Sentencia Penal Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 39/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación penal rápido nº 39/2017
Procedimiento: Diligencias Urgentes nº 12/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus
SENTENCIA Nº 156 /2018
Tribunal
Magistrados
Susana Calvo González (Presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 26 de marzo de 2018
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Ovidio contra la sentencia de 9 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo
Penal número 1 de Reus en el Procedimiento Diligencias Urgentes nº 12/2017 seguido por delito de estafa,
en el que figura como acusado el recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal sosteniendo la acusación
pública.
Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- El 25 de enero del 2017 sobre las 17 horas Ovidio quedó con Carlos Antonio por medio de whatssap en encontrarse en la CALLE000 n.º NUM000 - NUM001 - NUM002 de Vila-Seca, haciéndole creer que quería comprarle el teléfono móvil de su propiedad marca Apple modelo Iphone 6s por el precio de 495 euros. El Sr. Carlos Antonio entregó el teléfono móvil al Sr. Ovidio , creyendo de que le iba a pagar por medio de la entrega de un pagaré por importe de 495 euros. Sin embargo, el Sr. Ovidio hizo la entrega del pagaré a sabiendas de que no se podría cobrar por no haber fondos en la cuenta, con el fin de no abonar su importe, y así obtener un beneficio al apropiarse del teléfono móvil en perjuicio del Sr. Carlos Antonio .

El mismo día el Sr. Carlos Antonio acudió a la entidad bancaria a ingresar el talón y le dijeron que no podían pagárselo porque no había fondos. Al día siguiente, y tras reclamar el Sr. Carlos Antonio el pago del importe al Sr. Ovidio , éste se comprometió a hacer una transferencia por el importe, que tampoco hizo hasta el día de hoy. '

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ovidio por el delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal , a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, Ovidio deberá indemnizar a Carlos Antonio en la cantidad de 495 euros, cantidad incrementada en los intereses del artículo 576 LEC desde el dictado de la sentencia.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del Sr.

Ovidio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que presentase escrito de impugnación o adhesión, éste solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El gravamen del recurso se fundamenta entre los motivos del art. 790.2 LECr , en error en la valoración de la prueba. Considera el recurso que el recurrente en todo momento ha mostrado su voluntad de abonar el precio del teléfono móvil que había comprado, no concurriendo el requisito de engaño bastante.

El Sr. Ovidio en ningún momento evitó reconocer que tiene una deuda con el Sr. Carlos Antonio , mostrando su voluntad de querer pagarle, existiendo un reconocimiento de deuda que vendría a evidenciar sostiene, la voluntad de cumplir concurriendo un mero problema de liquidez propio de la situación de crisis económica de nuestro país. Refiere que la condena se sostiene en conjeturas y suposiciones que nada tienen que ver con la realidad.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso considerando que había quedado plenamente acreditado el ánimo de lucro.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas).



SEGUNDO.- Como ya ha expuesto esta Sala en anteriores ocasiones, la estafa, como comportamiento penalmente relevante, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial ( SSTS 27 de noviembre de 2000 , 14 de octubre de 2002 , 3 de junio de 2003 y 7 de junio de 2012 ).

En los supuestos en los que la despatrimonialización deviene consecuencia del previo otorgamiento de un negocio jurídico, la criminalización de éste exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

Efectivamente como sostiene la defensa, existe una línea muy fina entre el ilícito penal y el civil, pero lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aún cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos sino se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Dicho lo cual, el recurso no puede prosperar. De la prueba practicada queda evidenciado el ánimo de lucro en la conducta del recurrente. No obstante es necesario precisar, en cuanto al acervo probatorio, que no puede incorporarse al mismo ni la pericial caligráfica ni las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado, puesto que ni el perito ni los agentes comparecieron en el plenario. Respecto a la pericial, entendemos que es una prueba de producción personal, que ha de practicarse en juicio bajo inmediación y sometida a contradicción, exigiéndose por tanto la presencia del perito haya o no impugnado la defensa el dictamen (soporte documentado de la pericial). Consideramos que a salvo del supuesto legalmente previsto del art. 788 LECr , no pueda eludirse el mecanismo de la producción plenaria mediante fórmulas de alcance incierto como el de la aceptación tácita o el de la ausencia de impugnación en tiempo oportuno .

Es verdad que el caso de autos es ciertamente distinto puesto que la prueba pericial ha sido solicitada por la defensa. No obstante en los mismos términos, la perito no compareció en el plenario por lo que no puede valorarse un medio probatorio cuyas condiciones de producción impiden obtener del mismo la información acreditativa suficiente - STC 12/2004 -. Además, no es de recibo que se introduzca en el cuadro de prueba un dictamen pericial en la forma en que se ha realizado, siendo que además, ni tan siquiera se practicó con respeto al programa de exigencias establecido por la doctrina constitucional ( SSTC 173/97 , 33/2000 ), limitándose a la fórmula 'por reproducida'.

Respecto a la identificación del recurrente realizada por los agentes de policía que la propia juez a quo reconoce que no comparecieron, hemos de señalar que no puede reconvertirse en prueba documental para proceder de esta manera a su valoración: es una diligencia que consta en el atestado y lo cierto es que ninguno de los agentes que practicaron tales investigaciones comparecieron en el acto del juicio oral para informar sobre las mismas. El Tribunal Constitucional ya desde momentos muy iniciales de su andadura ha señalado que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral sus declaraciones tiene la consideración de prueba testifical ( STC 217/1989 ). El aprovechamiento de tal información probatoria realizada por la juez a quo no respetó la hoja de ruta constitucional que obliga a que la misma se revelen en adecuadas condiciones en el acto del juicio ( SSTC 303 / 93 , 176 / 97 , 33/2000 ). Y desde luego, no está sometida a la exigencia de impugnación de la defensa (ni el atestado ni la pericial), no pudiendo trasladarse por esta vía indirecta la carga de probar que corresponde a las acusaciones con una suerte de asunción por falta de impugnación de la defensa, que quebraría claramente el principio de presunción de inocencia. Resulta notorio que puede confundirse impugnación con contradicción. La defensa tiene el deber y el derecho, de contradecir la información probatoria que aporta la acusación en el plenario para de esta manera interferir de forma razonable en la valoración judicial del medio de prueba. La contradicción actúa, por tanto, como prius constitucional de la propia valoración probatoria. Por ello no es aceptable que como regla se eluda el debate contradictorio con el solo argumento que la parte no impugnó, que no constituía prueba documental y que tampoco puede identificarse como actividades de investigación de imposible reproducción en el plenario, que además también habría implicado la intervención de los agentes para dotarle de valor probatorio.

En cualquier caso, excluyendo de la valoración de la juez a quo estas dos fuentes de prueba, entendemos que la condena puede seguirse manteniendo sobre la declaración del perjudicado y la documental consistente en la fotografía del DNI del acusado entregada al denunciante, el cheque librado, el reconocimiento de deuda y los mensajes de whatssapp aportados. Y coincidimos con la juez a quo que concurre engaño bastante: el recurrente concertó una compraventa, que no incluía pago aplazado o diferido, e hizo entrega en pago del precio de un cheque que sabía que no podría cobrarse por carecer de fondos la cuenta como efectivamente ocurrió, ofreciendo a requerimientos del denunciante posibilidades posteriores de cobro incluso a través de terceros todas ellas infructuosas, prolongado la situación en el tiempo hasta que el Sr. Carlos Antonio manifestó su voluntad de denunciar. El acusado por tanto ni hizo pago alguno, ni tampoco devolvió el teléfono (lo que podría haber permitido cuestionar el dolo inicial en la conducta). En dicho contexto se enmarca el reconocimiento de deuda que no responde a otra finalidad que tratar de eludir su responsabilidad por el impago. De los mensajes de whatsapp se puede verificar que ya el mismo día de la compra se comprometió el acusado a realizar una transferencia que ha resultado ilusoria como las otras opciones de pago ofrecidas.

Entendemos que la convicción de la juez a quo de que el acusado simuló un propósito serio de contratar cuando, en realidad, pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, puede claramente sostenerse y permite afirmar que el acusado era conocedor de la imposibilidad de hacer frente a la oportuna contra-prestación económica de pago del precio del Iphone, librando a pesar de ello un cheque.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 239 y ss LECr , las costas del procedimiento se imponen de oficio.

Fallo

La SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio contra la sentencia de 9 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Reus en el Procedimiento Diligencias Urgentes nº 12/2017 cuya resolución confirmamos en todos sus extremos, declarando de oficio las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.