Sentencia Penal Nº 156/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 54/2020 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000054/2020

NIG: 3803741220190001879

Resolución:Sentencia 000156/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000700/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000

Interviniente: Centro Penitenciario DIRECCION000; Abogado: Centro Penitenciario DIRECCION000

Acusador particular: Aida; Abogado: Omayra Lorenzo Perez; Procurador: Elena Pilar Llarena Trulock

Procesado: Ruperto; Abogado: Edmundo Lorenzo Gonzalez Alvarez; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez

SENTENCIA

Iltmos/as. Srs/as.

Presidente:

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

Magistrados/as:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 54/2020 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 con el número de Sumario nº 700/2019, seguido por DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL y DELITO CONTRA LA INTIMIDAD contra Ruperto, nacido en Santa Cruz de la Tenerife el NUM000 de 2076 hijo de Carlos José y Coral, con DNI NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ingrid Negrín González y defendido por el Letrado D. Edmundo Lorenzo González Álvarez; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Jesús Álvarez De Cienfuegos; y, como Acusación Particular Dª Aida representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Belén Rodríguez Sánchez y asistido de la Letrada Dª María Monserrat Rodríguez Sánchez. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

El procesado, Ruperto, se encuentra privado de libertad desde el día 19 de febrero de 2020, fecha en que se dictó en el presente procedimiento Auto en el que se acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos, que se iniciaron en virtud de deducción de testimonio mediante auto de 5 de diciembre de 2019, dieron lugar a las Diligencias Previas 700/2029 y ulteriormente al sumario de referencia del Juzgado de Instrucción número Uno de DIRECCION000. Practicadas todas aquellas diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos, se concluyó la instrucción del procedimiento y se dictó auto de procesamiento. Por Auto de 14 de septiembre de 2020 se acordó la conclusión de Sumario, confirmándose finalmente la apertura de juicio oral por auto de Sala de 22 de diciembre de 2020. Formulada acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular, por la defensa se evacuaría el trámite de calificación, y resolviéndose mediante auto de 18 de febrero de 2021 sobre la prueba propuesta, se señalaría por diligencia juicio.

Señalado el juicio, se celebró el acto de la vista con asistencia de todas las partes el día 24 de marzo de 2021 en la Isla de DIRECCION000, a donde se trasladó el Tribunal. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, suspendiéndose para reanudar la vista el 22 de abril de 2021 en la citada Isla a donde se trasladó el Tribunal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Delito Abuso sexual del artículo 181.1, 181.2 CP

B) Delito continuado de abuso sexual con penetración de los artículos 181.1, 181.2, 181.4 y 74 CP.

C) Delito de abuso sexual con penetración de los artículos 181.1, 181.2, 181.4 CP.

D) Delito de abuso sexual con penetración de los artículos 181.1, 181.2, 181.4 CP.

E) Delito continuado contra la intimidad del 197.1 y 197.5 CP, del artículo 74.

Estimando la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23C.P. solicitó en virtud de las reglas del concurso real una pena por cada uno de los hechos, en concreto:

Por el delito A), interesó la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, conforme al artículo 57.1 y 57.2 del Código Penal, la prohibición al procesado de aproximarse a Aida, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de 3 años. La prohibición de comunicarse con Aida, así como establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 3 años. Y conforme al artículo 192.1 del Código Penal, interesó la medida de libertad vigilada de 2 años, que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad. Dicha pena de libertad vigilada en todo caso deberá contener la prohibición al procesado de aproximarse y comunicarse con Aida y la obligación del procesado de participar en programas de educación sexual, conforme al artículo 106.1 e), f) y j) del CP. Por otro lado, con arreglo al artículo 192.3 del Código Penal, solicitó la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre sus dos hijos por tiempo de 6 meses.

Por el delito B), interesó las penas de 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 del Código Penal. Además, conforme al artículo 57.1 y 57.2 del Código Penal, la prohibición al procesado de aproximarse a Aida, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de 20 años y la prohibición de comunicarse con Aida, así como establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 20 años. También, conforme al artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada de 10 años, que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad. Dicha pena de libertad vigilada en todo caso deberá contener la prohibición al procesado de aproximarse y comunicarse con Aida y la obligación del procesado de participar en programas de educación sexual, conforme al artículo 106.1 e), f) y j) del CP. Y con arreglo al artículo 192.3 del Código Penal, procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre sus dos hijos por tiempo de 6 años.

Por del delito C), solicitó igualmente las siguientes penas: 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La prohibición de la prohibición al procesado de aproximarse a Aida, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de 18 años y la prohibición de comunicarse con Aida, así como establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 18 años. La medida de libertad vigilada de 10 años, que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad. Y con arreglo al artículo 192.3 del Código Penal, interesó la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre sus dos hijos por tiempo de 6 años.

Por del delito D), la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57.1 y 57.2 del Código Penal, la prohibición al procesado de aproximarse a Aida, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de 18 años y la prohibición de comunicarse con Aida, así como establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 18 años. La medida de libertad vigilada de 10 años, que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido de prohibición al procesado de aproximarse y comunicarse con Aida y la obligación del procesado de participar en programas de educación sexual, conforme al artículo 106.1 e), f) y j) del CP. Y con arreglo al artículo 192.3 del Código Penal, interesó la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre sus dos hijos por tiempo de 6 años.

El Fiscal interesa a la Sala, conforme a lo establecido en el artículo 36.2 del Código penal y para el supuesto que recaiga sentencia condenatoria por los delitos B,C y D, se ordene que la clasificación del procesado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Por del delito E), la pena de 4 años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 24 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros. Asimismo procede conforme al artículo 57.1 y 57.2 CP, la prohibición al procesado de aproximarse a Aida, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de 14 años. Y la prohibición de comunicarse con Aida, así como establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 14 años.

Y en cuanto a la responsabilidad civil se interesó que Ruperto indemnizara a Aida, por los A) B) C) y D), de abuso sexual, en la cantidad de 10.000 euros, por los perjuicios morales y materiales causados. Y por el delito E), contra la intimidad, y conforme a los artículo 1.2 y 9.3 de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, el procesado deberá indemnizar a Aida, por los daños morales causados, en la cantidad de 5.000 euros. Así como la condena en costas.

La Acusación Particular, se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La Defensa pidió que se dictara sentencia absolutoria.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en la tramitación, encontrándose el procesado privado de libertad por esta causa en virtud de auto de prisión comunicada y sin fianza de 19 de febrero de 2019. Al concluir la vista el Ministerio Fiscal interesó, caso de recaer sentencia condenatoria, le fuera prorrogada la prisión provisional hasta el límite legal, siendo oída la defensa, quien se opuso interesando la libertad.

Hechos

1.- Ruperto, mayor de edad, y sin antecedentes penales, mantuvo durante 24 años una relación sentimental con Aida que duró hasta Agosto de 2018, de la cual resultaron dos hijos de 13 y 9 años, si bien a partir de la ruptura continuaron compartiendo domicilio en CALLE000 nº NUM002, en la localidad de DIRECCION000.

2.- El procesado, en el domicilio que compartía con Aida, con ánimo de obtener una satisfacción sexual, a lo largo de distintos días a partir de su ruptura, valiéndose del suministro a Aida de distintas benzodiacepinas y ansiolíticos de forma encubierta en las comidas, la hacía caer en un profundo estado de somnolencia, que anulaba su capacidad volitiva y sensorial, de modo tal que, sin su consentimiento y aprovechando su estado de inconsciencia, realizaba distintos actos de contenido sexual, así tocamientos y penetraciones sobre Aida, y en particular los siguientes:

A) El día 2 de octubre, sobre las 0:28 horas, el procesado manoseó el pecho izquierdo desnudo de Aida.

B) El día 7 de octubre de 2018, sobre las 0:03 horas, el procesado masajeó repetidamente su clítoris, y posteriormente introdujo el dedo índice en su vagina. Sobre las 11:50 horas introdujo, también en la vagina el dedo corazón.

C) El día 24 de diciembre de 2018, a partir de las 3:07 horas, le introdujo varios dedos de la mano izquierda en la vagina, hurgando finalmente la zona anal. Finalmente, el procesado le penetró carnalmente con su pene, eyaculando el acusado sobre su propio cuerpo.

D) El día 8 de enero de 2019, sobre las 2:08 horas, el procesado le realizó una penetración con varios dedos de la mano izquierda por vía vaginal y anal.

3º.- En todos estos hechos concretamente fechados, el procesado, con ánimo de atentar contra la intimidad de Aida, sin su consentimiento ni conocimiento, grabó en vídeo todas las referidas escenas, anteriormente descritas, con su móvil personal, de la marca SAMSUNG SM-G955-F, con IMEI NUM003, conservando las grabaciones en el mismo.

4º.- El día 16 de diciembre de 2019, Aida formuló en declaración judicial denuncia de estos hechos, manifestado su voluntad de perseguirlos y ser indemnizada.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión Previa.-

1º.- Se plantea por el defensa del acusado la nulidad del volcado y análisis de los vídeos obtenidos en su terminal móvil, alegando la vulneración de los derechos fundamentales, en concreto se impugna el auto de 3 de abril de 2019 por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE, por ser desproporcionada y no justificada la medida acordada mediante la citada resolución, no existiendo motivación, siendo una investigación prospectiva y/o innecesaria al objeto de la investigación, pues no se trataba de investigar un delito grave, existiendo un hallazgo casual que requería nueva resolución, no existiendo control judicial del dispositivo móvil, identificado simplemente como 'Samsung negro del investigado'. Además impugna la autenticidad de los soportes que contienen las grabaciones, no descartando que hayan sido manipulados, cuyo contenido no reconoce, así como la transferencia de archivos desde su grabación al ser entregados en el Juzgado de instrucción, sin que se pueda garantizar que se hayan suprimido o adicionado imágenes o sonidos, por lo que solicita que sea extraído y expulsado de la causa dicho material probatorio por vicio de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 5 LOPJ.

La tacha se vierte sobre la resolución que acordó como diligencia sumarial, y en el seno de un procedimiento penal por presunto delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y difusión de material grabado a la víctima de contenido sexual, el volcado del contenido del teléfono incautado al investigado, y ello a raíz de exhibir a dos agentes de Policía Nacional un vídeo en el se veía a una chica masturbándose, con referencia a que fuese la denunciante, considerando que los hechos carecían de la gravedad necesaria para estimar tal medida acordada, de ahí su nulidad, debiendo arrastrar como consecuencia, el expulsar el material probatorio del procedimiento. De modo que, esgrimiendo la teoría de los frutos del árbol envenenado pretende que se inutilice y no pueda valorarse el material extraído de dicho volcado telefónico y no sirva al Estado de prueba de cargo.

1.1.- En primer término, se ha de señalar que el derecho fundamental afectado no es el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), por mucho que materialmente dicha diligencia se haya ejecutado sobre un teléfono móvil. Dicha injerencia recaería sobre el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE, en cuanto 'derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), que implica, -dice el TC-, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana', y en tal caso, precia el TS, el nivel de protección ante tal injerencia varia (vid STS 489/2018, de 23 de octubre). Así lo establecía ya el TC al afirmar (vid STC 70/2002, de 3 de abril), que: '... la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos'. Igual tesis es proclamada por la STC 123/2002, de 20 de mayo. Finalizada la comunicación, la protección constitucional de la comunicación recibida, escapa del ámbito del artículo 18.3 de la Constitución Española y pasa a residenciarse en el esquema de protección constitucional del derecho a la intimidad ( artículo 18.1 de la Constitución Española). El criterio ha sido acogido, entre otras, en las SSTS 1235/2002, de 27 de junio, o 1647/2002, de 1 de octubre, o 864/2015, de 10 de diciembre. Recuerda la STS 580/2020, de 5 de noviembre, incluso referidos a 'mensajes de correos electrónicos ya recepcionados y guardados en el correspondiente archivo informático', con mayor razón al álbum fotográfico o de videos guardado en el terminal móvil. De modo que nos encontramos ante "espacios de privacidad e intimidad", lo que no empece a que esos derechos pueden ceder 'en presencia de otros intereses constitucionalmente protegibles, a la vista del carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el artículo 18.1 de la Constitución Española no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los artículos 18.2 y 3 de la Constitución Española, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información'. De modo que no podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3).

Abundando más en el tema, el TC ha señalado (vid 70/2002) que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: 'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)' ( STC 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3). Por lo que dicha justificación, en el presente caso, encuentra amparo en la doctrina del Supremo Intérprete de la Constitución. Y es que por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, el TC ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza 'el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal' ( SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 6).. Se defienden bienes como la paz social y la seguridad ciudadana, igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE.

1.2.- En cuanto a la posibilidad de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detención, las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282LECrim, que establece como obligaciones de la policía judicial la de 'averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial'. Así como el art. 11.1 g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad , y el art. 14 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo (antes Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero), de protección de la seguridad ciudadana, que conforman 'una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente' ( SSTC 70/2002, FJ 10, y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Entre estas diligencias se encuentra la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, así como a los documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que ello sea necesario de acuerdo con una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC 70/2002, FJ 10 , y 173/2011 , FJ 2). De modo que, en sobre la base de tales habilitaciones legales los agentes de Policía Nacional de la Comisaría de DIRECCION000, quedaban facultados para recoger el teléfono (a través del mismo se le exhibió a dos de ellos un vídeo de contenido sexual grabado de la víctima y con el que presuntamente amenazaba de difusión), y ponerlo a disposición judicial para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. Entre esas diligencias, y orientadas a tal fin, sin duda alguna, se encuentra la de examinar o acceder al contenido del teléfono móvil, como igualmente lo estaría acceder a documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos. Una vez se ha accedido, aparecen otros videos que evidencian una prolongada actuación delictiva sobre la víctima. En definitiva la actuación pude tener cobertura legitimadora, no tanto desde la teoría de la flagrancia sino desde la regla de la conexidad del art. 17.2LECrim, teniendo en cuenta -como ha dicho el TS- que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente adición (103/2015 de 24 de febrero y 416/2016, de 18 de mayo). Y es que la Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998 de 24 de febrero). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284LECrim. Y en el presente caso, se dedujo testimonio y se incoaron diligencias previas diferentes conforme lo dispuesto en el art. 579 bis de la Lecrim mediante auto de 5 de diciembre de 2019. Como ha señalado el TS, es doctrina reiterada la que afirma que 'los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque' ( STS 940/2011, de 27 de septiembre).

Finalmente, por lo que a la invocada infracción del art. 579 bis refiere, obran incorporadas a las actuaciones los 'particulares necesarios' para supervisar la legitimidad del medio de prueba obtenido a raíz de la investigación anterior.

1.3.- Por último, y al hilo de la desproporción e inmotivación de la resolución judicial que acordaba la injerencia en la intimidad del procesado mediante el volcado de las imágenes, el Tribunal tampoco puede coincidir con la defensa del acusado en considerar que el delito investigado, 'unas meras amenazas', hacía desproporcionada la medida. De hecho, aun sin considerar que ello supuso un acceso a datos de comunicación, sino a contenidos archivados, nuestra legislación, a la luz de la Jurisprudencia del TEDH, daría cobertura a dicha actuación judicial sobre la base de la actual regulación ( artículos 588 ter a y 579.1 de la Lecrim), en cuanto que no cabe negar la gravedad en el hecho delictivo que se está investigando, amenazar con difundir vídeos de contenido sexual protagonizados por la víctima, (tipos penales recogidos en los artículos 169 y 197.5 Cp.) que afectan a la dignidad de la perjudicada, no siendo proporcionada al fin perseguido, cual es esclarecer el hecho delictivo y evitar el daño o atentado a la dignidad de la persona de la víctima. En todo caso, la medida autorizada judicialmente fue «necesaria, proporcionada y apropiada en una sociedad democra? tica», y se ejecutó para descubrir hechos con relevancia penal. La gravedad a que se alude no puede identificarse con la clasificación legal de los delitos (delitos menos graves, en razón de la penalidad que las amenazas y difusión de videos conlleva, conforme el catálogo del art. 33C.P.). El tema ha sido abordado a propósito del acceso y tratamiento a los datos, planteándose el umbral de gravedad del delito investigado que debe identificarse para ordenar las diversas medidas de injerencia. Pero aun partiendo de la base de que no se trata de afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a la intimidad (la afectación de la intimidad no presupone necesariamente la inviolabilidad de las comunicaciones, y la afectación de la intimidad no exige siempre como presupuesto autorización judicial), con relación a aquél, aunque parece que el TEDH lo identifica con delitos graves en la STJUE de 21/12/2016, estableciendo que el acceso debe guardar la debida proporcionalidad con la gravedad que la injerencia que supone, y que, por ello, solo la delincuencia grave puede justificar dicho acceso, remitie?ndose en este aspecto, por analogi?a, al concepto de delito grave empleado por el TEDH ( STEDH de 4 de diciembre de 2015, Zakharov c. Rusia). Sin embargo, tal cuestión no es asumible, así en el asunto K.U. c. Finlandia, el TEDH por el contrario, considero? que el art. 8 CEDH impone al Estado obligaciones positivas para un efectivo respeto a la vida privada o familiar ( STEDH Airey v. Irlanda, 9 de octubre de 1979) y que estas obligaciones pueden exigir la adopcio?n de medidas, incluso en el a?mbito de las relaciones entre individuos, sobre todo en aquellos casos que se trate de actos graves que precisen un castigo penal (STEDH X and Y c. Holanda, §§ 23-24 y 27; August c. Reino Unido (dec.), no. 36505/02, 21/01/2003; y M.C. c. Bulgaria, no. 39272/98, § 150). En el caso concreto, expone el TEDH, la mera existencia del delito de calumnia o difamacio?n (para nosotros delito menos grave) alcanza muy limitados efectos disuasorios en ausencia de la posibilidad legal de identificar al responsable, entendiendo el TEDH que la obligacio?n positiva del Estado de salvaguardar la integridad fi?sica y moral del menor debi?a extenderse a cuestiones relativas a la efectividad de una investigacio?n criminal y de la disponibilidad de medios que permitan identificar al agresor, apreciando, por todo ello, violacio?n del arti?culo 8 CEDH, al no disponer Finlandia, en ese momento, de medidas legales efectivas que permitieran la averiguacio?n del titular de la IP desde la que se efectu?o ese anuncio.

De modo que la gravedad a que se refiere nuestra Lecrim ha de interpretarse a la luz de la Jurisprudencia del TEDH, conforme el art. 10 CE, siendo sin duda, como dijo la Audiencia Provincial (esta Sección 5ª) en el auto de 28 de octubre de 2020, delito suficientemente grave para justificar la autorización judicial y la injerencia en la agenda o archivo fotográfico del investigado. A salvo con relación a la injerencia prevista en el artículo 588 septies a), Lecrim -registro remoto a equipos informáticos- la ley, en sus artículos 588 ter a y 579.1, ambos de la Lecrim, parte de una regla general habilitante de injerencias en el núcleo de los derechos fundamentales protegidos por el artículo 18CE cuando los hechos objeto de investigación constituyan: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal 3.º Delitos de terrorismo ( artículo 579.1LECRim) o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación ( artículo 588 ter a LECrim).

2º.- En segundo término, en relación con la cadena de custodia, al señalar haber permanecido el teléfono móvil en poder de la parte acusadora tanto tiempo, siendo el riesgo de manipulación muy alto. Nada se dice que la grabación haya sido manipulada, ni se sugiere tal cosa, ni se afirma en qué ha podido consistir la manipulación o qué parte de la grabación refleja hechos que no sucedieron. El procesado en su declaración sumarial llegó a reconocerse en dos vídeos, limitándose a negar haber grabado el resto, mientras que en el plenario, con claro interés exculpatorio y nula credibilidad, niega cualquier grabación y afirma que 'eso lo reconoció en el sumario por ser una estrategia de su anterior abogado'. Lo cual nos sitúa en el plano de la legalidad ordinaria y valoración del material audiovisual, reproducido en el plenario.

En reiteradas sentencias, de las que son ejemplo las SSTS 587/2014, de 14 de julio y 508/2015, de 27 de julio, se viene diciendo que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia. Que es imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías (en igual sentido STS 167/2020, de 19 de mayo). Señala esta última sentencia que en el caso de acreditarse fractura de tal cadena de custodia, dada la naturaleza instrumental de esta garantía, solo tiene el efecto de expulsar el inventario probatorio de cargo tal resultado ante la acreditada duda de que fuese la misma, sin perjuicio de que a través de otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba. En este sentido conviene también recordar la reiteradísima jurisprudencia - vid STS 350/2014, de 29 de abril, con citación de otras-, según la cual, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. Ya hemos visto que se carece de cualquier indicio de posible manipulación, siendo así que el aparato móvil sobre el que se ejecuta la medida de injerencia es el intervenido al procesado. Nunca lo puso en duda, y hasta llegó a reconocer ante el Juez de instrucción y asistido de letrado dos vídeos de los grabados, de modo que la lógica y experiencia avala que el móvil analizado y del que se descargaron los vídeos era el móvil Samsung negro del acusado. Han comparecido al plenario todos los agentes de PN que intervinieron en las actuaciones y tuvieron relación principal con el señalado móvil, y con la práctica de la diligencia acordada judicialmente. Así el agente PN NUM004 con destino en atención al ciudadano, al reseñar al acusado el 24 de enero de 2019, estando en Comisaría para su ingreso en calabozos, y con un fin de seguridad, se le requiere los efectos personales que se colocan en una bolsa cerrada y luego se entregan en el Juzgado. Y así se identifica el móvil negro Samsung del acusado. Además en ese momento se dirigió al agente y le dice: '¡mira lo que me manda la tía!', suponiendo el agente que se refería a su ex pareja, pues había tenido un incidente con ella lo que motivó su detención, viéndose a una mujer masturbándose (así lo reflejan en atestado 115/19 unido por testimonio), y así se registra el móvil en ese momento como objeto de pertenencia personal y se plasma en el libro de custodia e introduce en una bolsa. Esas pertenencias serán remitidas al Juzgado, y así se extiende diligencia policial, obra al folio 13 del testimonio, haciendo constar además lo acaecido, en cuanto que se exhibió a los agentes dicho vídeo. En dichas diligencias, incoadas para la averiguación de las amenazas graves de difundir vídeos de contenido sexual, ante la negativa del investigado de facilitar las claves del teléfono en poder judicial, insistiendo la denunciante en su declaración de 27 de marzo de 2019, que le habían comentado familiares y amigos que el investigado había exhibido vídeos de contenido sexual (folio 167 testimonio), se acuerda por auto de 3 de abril de 2019 el volcado y análisis de vídeos del citado teléfono del investigado, que se encuentra a disposición del Juzgado como pieza de convicción, y que se llevará acabo por el Grupo de Informática Forense de la Guardia Civil, delimitando en el antecedente del auto el sentido de la resolución en cuanto que se buscan 'vÍdeos de contenido sexual de la denunciante que el investigado amenaza con difundir', extendiéndose oficio comprensivo de la diligencia a practicar sobre el móvil Samsung negro intervenido como pieza de convicción en las diligencias, comisionándose expresamente a la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife. A continuación, el 4 de abril se extiende diligencia de la LAJ comprensivo del acto llevado a cabo por el agente de la Guardia Civil, NUM005, que retira el móvil con el oficio. Sin embargo, el móvil es devuelto por la Guardia Civil el día 10 de abril, con el oficio correspondiente, habida cuanta el error padecido por el Juzgado en cuanto que las diligencias eran instruidas por Policía Nacional, tal y como se aclara en providencia de 11 de abril de 2019 ( folio 280 del testimonio), y se procede a extender nuevo oficio remisorio en este caso al Grupo de Policía Judicial de S/C de Tenerife, compareciendo el agente de PN NUM006, a quien se le entrega por diligencia de la LAJ. Igualmente el Grupo de Delitos Tecnológicos informa al Juzgado de instrucción (oficio de 16 de abril de 2019 al folio 355 y ss sobre la inactividad de la herramienta informática forense previsiblemente hasta junio de 2019, así como que el móvil Samsung negro del investigado permanecerá en custodia en esas dependencias hasta que se solvente la situación), efectuándose un recordatorio urgente por el Juzgado mediante oficio de 11 de julio de 2019 al Grupo de Delitos Tecnológicos, quien lo contesta por oficio de 15 de julio de 2019 informando que no podrán practicar la diligencia, señalándolo los motivos del retraso, hasta el último trimestre del 2019 (folio 558-9 del testimonio). Una vez superados los inconvenientes técnicos, se practicó la diligencia acordada de volcado de los videos, aportándose el informe al Juzgado de Instrucción el 19 de noviembre de 2019. Obran unidas copia de las actas de entrega del terminal a los distintos agentes que se encargaron materialmente, tanto de llevarlo a la Brigada de Tecnológica de S/C de Tenerife, como de recogerlo y devolverlo al Juzgado de la Isla de DIRECCION000, compareciendo en el plenario a instancias del Ministerio Fiscal. Así el acta de entrada por parte del agente de Policía judicial NUM007 al agente de PN NUM008 adscrito al Grupo Operativo de la Comisaría local de DIRECCION000, que se encargó, tal y como aclaró en el plenario, de la recogida y entrega del móvil con fecha 15/10/2019 para su análisis, desplazándose a S/C de Tenerife para su entrega a la Brigada de Delitos Tecnológicos. Consta igualmente el acta de devolución de 12/11/2019, una vez practicada la diligencia encomendada, en S/C de Tenerife, al funcionario de PN NUM009. Este último, adscrito a Policía judicial de DIRECCION000, ratifica en el plenario su actuación, aclarando que él, como policía judicial encargado de la investigación, recibió el teléfono y también el informe de datos técnicos elaborado por la Brigada Tecnológica, y lo envía al Juzgado, de ahí que aparezca en el extracto del informe de la extracción su nº profesional como examinador, precisando en todo caso que él entrega a la Brigada Tecnológica el citado móvil el 14 de octubre de 2019 acompañado del mandamiento judicial, y luego cuando estos hacen el volcado de vídeos él genera los datos para aportar al Juzgado. Tal forma de proceder es corroborada por el agente de la señala Brigada o Grupo Tecnológico de S/C de Tenerife (PN NUM010), quien materialmente se encargó del volcado y extracción del teléfono móvil entregado por Policía Judicial de DIRECCION000, elaborando el informe de extracción de datos, vídeos, rutas, fechas de creación, etc, explicando la operatividad de la herramienta utilizada para vencer las claves o seguridades de los aparatos, y remitiéndolo a los compañeros que llevan la investigación en DIRECCION000, a la Unidad de Policía Judicial que se encarga de la investigación, quien posteriormente lo genera, y presenta el informe de visionado de lo relevante al objeto de la investigación al Juzgado. Todos los vídeos se hallaban en el citado móvil, comprendiendo el informe la fecha de creación de cada video, pues en los metadatos de cada archivo se conservan. De modo que cualquier alteración que se hubiera hecho, hubiera dejado huella. Y concluye que no se alteraron, devolviéndose el móvil el día 12 de noviembre. De modo que se efectúa el volcado del dispositivo móvil señalando los criterios técnicos utilizados, y garantizando la cadena de custodia.

No hay evidencia o prueba de que la grabación aportada fuera manipulada y tampoco hay evidencia de que, una vez en poder de las autoridades administrativas o judiciales, haya existido deficiencia en su custodia o en su aportación al proceso.

3º.- Por último, reprocha la Defensa que el Ministerio Fiscal, haciendo uso de la facultad establecida para el procedimiento abreviado, haya propuesto al inicio de la vista y como cuestión previa, prueba documental y siete testigos, agentes de la Policía Nacional, lo que le ha generado indefensión. No obstante ha de hacerse una precisión, pues la señalada prueba documental no es documento nuevo, sino que como aclaró el Sr. Fiscal, es el informe de la extracción que se incorpora en copia digital en el CD que contiene los vídeos grabados y examinados, que obraba en autos, y a los que se permitió el acceso y su visionado a la Defensa en la sede de la Audiencia cuando solicitó copia de los vídeos, para evitar cualquier riesgo de difusión de imágenes íntimas (el señalado informe aparece como 'AvancedLogical_2019-10). Por lo demás, la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional en el procedimiento abreviado y en el sumario se viene reconociendo en una línea jurisprudencial que cabe calificar de pacífica. Así recuerda la STS. 1060/2006 de 11 de octubre, que una línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación. Lo que de alguna manera quedó reforzado con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la Lecrim, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario. Y ello se extendió al procedimiento de sumario, tal y como señalara la STS. 94/2007 de 14.2 a la que alude la STS 265/2018, de 31 de mayo, que insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de septiembre de 1882.

b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que, en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

En definitiva en el presente caso, la adición de prueba vino justificada ante las cuestiones de nulidad planteadas en el escrito de defensa por el procesado en su escrito de conclusiones provisionales, bajo la rúbrica de 'cuestión previa' y mediante el 'Otrosí segundo', aclarando el Ministerio Fiscal que el documento aparecía recogida en el CD que incorpora el informe policial, con relación a la tacha de falta de autenticidad de los soportes que contienen la grabación, siendo un informe de actuación que ya consta practicado por la Brigada de Policía Científica, y que ahora se aporta en papel. Y respecto de los agentes propuestos, fueron los encargados de recogida del soporte móvil, del volcado y práctica de actuación que se tacha de prospectiva y nula. El tribunal, ante la alegación de falta de tiempo para preparar un interrogatorio a dichos agentes, pese a responder su presencia a la impugnación practicada, y solicitada la suspensión de la vista, con el fin de ser respetuosos con los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión, acordó posponer el examen de dichos testigos a una segunda sesión, confiriendo un plazo considerable para posibilitar la preparación del interrogatorio, examinando a la víctima y demás prueba propuesta inicialmente en la primera sesión, con el fin de no generar mayor perjuicio a aquella y someterla a una constante victimización. De modo que ninguna indefensión se ha generado.

SEGUNDO.- Valoración de la Prueba.-

A la anterior declaración de hechos probados llega el Tribunal tras apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741Lecrim, constituida en el presente caso, por la declaración de la víctima, quien de forma persistente mantuvo con coherencia un relato corroborado de forma incontestable por datos objetivos externos, como fueron las grabaciones objeto de volcado del teléfono móvil del acusado y su análisis, con la declaración de los agentes de policía que intervinieron en la recogida de datos y tratamiento, así como la analítica que de forma privada llevó a cabo, dando credibilidad a la hipótesis de la acusación de haber sido sometida a tratos sexualmente abusivos bajo los efectos del suministro subrepticio de benzodiacepinas, las cuales le indujeron un estado de plena inconsciencia, quedando a plena voluntad del acusado, pues de ninguna otra forma pudiera haber cometido los actos de acceso sexual que la Sala pudo contemplar en la reproducción de los vídeos, así como las contradicciones del acusado, observadas entre su declaración sumarial y la efectuada en el plenario a preguntas solo de su defensa (y es que el TS ha admitido el valor probatorio de las declaraciones prestadas en instrucción siempre que lo hubieran sido a presencia judicial, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. Precisamente ya la STS926/2006, de 6 de octubre recuerda que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730LECrim. En el mismo sentido la STS 30/2009, de 20 de enero, siendo el momento hábil en el interrogatorio del acusado, pero si este se acoge a su derecho a guardar silencio, cabe solicitarlo en la documental, como especificó la STS 7 de Julio de 2009 nº 753/09, pudiendo dar las explicaciones al evacuar el trámite de la última palabra). De modo que el acusado pese a haber reconocido en sede sumarial al folio 113 y ss dos vídeos, (aquellos numerados como 5º y 6º en los que se le ve la cara), en el plenario lo niega, bajo la excusa de ser una estrategia procesal de la anterior defensa, lo cual no tiene el menor sentido. Negó entonces haber mantenido relaciones sexuales consentidas posteriores a agosto de 2018, y en el plenario, sin el menor motivo, salvo el defensivo, sostiene que estuvieron manteniendo relaciones sexuales de forma esporádica hasta que por auto de 17 de enero de 2019 se acordó la medida de protección de ella, y que en todo caso, lo que grabó fue consentido por ella, negando haberla grabado dormida, haberle suministrado nada y no reconociéndose en los vídeos. La realidad acreditada al Tribunal a través de las señaladas grabaciones y la declaración de la víctima dicen lo contrario, y evidencian la falta de credibilidad del acusado al negar los accesos sexuales aprovechándose del estado de somnolencia profundo en el que se encontraba la víctima, y que, sin el menor género de duda, él debió de provocarlo para satisfacer sus libidinosos deseos.

En el acto de la vista, la víctima, que ha sido pareja estable del procesado durante 24 años, siendo madre de sus hijos, efectuó un relato de lo acontecido, y de lo que ella fue consciente, tremendamente revelador, y con un altísimo poder de convicción para el tribunal, ante la coherencia y firmeza de su relato, estando profundamente afectada ante las imágenes que se reprodujeron en sala. Ilustró al tribunal sobre sus desavenencias y crisis de pareja, la carencia de trabajo del acusado y su consumo de estupefacientes, con el temor que le generaba que dejara sustancias estupefacientes por la casa al alcance de las niñas, así como sus constantes discusiones hasta el mes de agosto del 2018, en que la ruptura fue definitiva, si bien, le permitió seguir compartiendo casa, ante su precario estado económico, al ser el padre de sus hijas. Señala que empezó a encontrarse muy cansada, que se dormía en el trabajo, y tenía malestar corporal con profundos dolores de cabeza, y comenzó a sospechar que le estaba suministrando algún medicamento, aunque no sabía cual sería su propósito. De modo que una mañana fue a la farmacia a realizarse una analítica y la remitieron al laboratorio LGS- Megalab del Director Juan Carlos. Dichos análisis obran en las actuaciones al folio 23, y fueron explicados por el director facultativo del reputado laboratorio, Sr. Juan Carlos, así como los facultativos del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, ratificándose en su informe obrante a los folios 225 y ss en cuanto a los efectos de la benzodiacepinas como depresores del sistema nervioso central, y hábiles para producir estados de sueño profundo, donde quien las ingiere no tiene nociones de la realidad, no pudiendo despertarse ante tocamientos de carácter sexual, siendo así que al apreciarse en la analítica de orina, la paciente se encontraba ya eliminando la mismas, siendo rotundos ambos técnicos acerca de la realidad de la ingesta de dichos fármacos.

Afirma la víctima que tras la ruptura, en el mes de agosto de 2018, ya no tuvieron relaciones sexuales. De hecho, -y ello denota su gran sinceridad- nos manifiesta que el acusado dormía con su hija, y a veces la despertaba con la intención de tener relaciones sexuales, y ella le decía que no, ante lo cual, el acusado se marchaba. Por eso nunca pensó que podía estar suministrándole a escondidas los fármacos para dicho propósito, aunque evitaba comer lo que él hacía. Hasta el punto que una vez que le trajeron un perrito caliente a casa, cuando ella aun estaba trabajando, pese a decir que no quería, pues ya se había hecho la analítica, al llegar a casa lo tenía envuelto en papel de aluminio, y fue a comérselo y encontró una pastilla en el mismo. En ese momento le recriminó: '¿tú estás loco? ¿qué quieres conseguir con esto?', y se fue a casa de su madre, y es que no pensaba lo que podía estar haciendo -nos dice-. De modo que al reconocer el propio acusado la prescripción y el uso de lexatina para la ansiedad (dicho fármaco pertenece al grupo de los llamados benzodiazepinas), podemos concluir que tal sospecha de la víctima se encuentra fuertemente respaldada siendo concluyente. Precisamente, al ser reproducidos en el plenario los diversos archivos de vídeo, a solicitud de la acusación, no sólo se reconoce en ellos desnuda, dormida, en su habitación y siendo penetrada en sus distintas cavidades, tanto vaginal como anal, en su mayoría con la mano, sino que identifica sin el menor género de duda al acusado, quien a veces sale enfocado su rostro al grabarse él mismo con el móvil (en el video 3 etiqueta 4 reconoce la mano del acusado portando las pulseras muy características que usaba, en el vídeo 5 etiqueta 6 se le ve la cara al acusado penetrándola analmente con la mano, o en el vídeo 6 etiqueta 7 donde se le ve la cara al acusado, etc). Se percibe en un estado profundo de somnolencia que no se apercibe de los tocamientos y penetraciones, ni muestra reacción alguna placentera o de otro cariz.

No existe motivo para dudar de la sinceridad de la víctima cuando niega haber consentido tales abusos sexuales, afirmando que de ellos tuvo conocimiento cuando la citaron al Juzgado y le exhibieron los vídeos hallados en el móvil del acusado. De hecho el Tribunal aprecia en los videos reproducidos en sala, y de forma evidente, que ella está dormida cuando es sometida a tales manoseos y penetraciones. Tal apreciación es coincidente con el informe de visionado realizado por la Fuerza instructora cuando describe en algunos de tales vídeos el reconocer a Aida 'e posición yacente y sin reacción al estímulo'.

Como señala el Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia a todo acusado de la comisión de un delito, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando se valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares. Como recuerda la STS 764/2017, de 27 de noviembre 'un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica que deberá ajustarse a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en armonía con la doctrina de muchos otros Tribunales de nuestro entorno'.

Al margen de estas apreciaciones subjetivas, resulta necesario, ha señalado el TS, analizar esa prueba atendiendo a criterios objetivos y esa exigencia no puede eliminarse por repugnante que sea el hecho denunciado, por atender a la vulnerabilidad de la víctima o en consideración a la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). En el presente caso, ya hemos examinado, que dicho testimonio persistente en lo esencial, aparece corroborado por datos externos de naturaleza objetiva, como han sido los vídeos reproducidos en sala que contienen los asaltos sexuales abusivos del acusado, así como el resultado de la analítica de orina que arrojó un resultado positivo a las benzodiacepinas, y que explican, desde la lógica y sentido común, la hipótesis de la acusación, teniendo un claro valor de dato objetivo externo corroborador de dicho testimonio, de ahí que no pueda exigírsele los presupuestos propios de una prueba sumarial preconstituida, excluyéndose, por incierta e irreal, las explicaciones absurdas del acusado, al no reconocerse en los vídeos que proporcionan una prueba gráfica de los continuos abusos sexuales a que sometió a la víctima, y sin que existan características físicas o psíquicas en Aida (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental), que debiliten el testimonio, ni motivaciones espurias, que expliquen una denuncia y una confabulación en la preparación de la prueba, hasta el punto de desconocer ella su existencia hasta el momento de serles reveladas en el propio Juzgado de instrucción. De ahí que no quepa dar tal eficacia a un correo electrónico, cuya autoría niega la víctima, y del que se pretende anudar la falta de credibilidad del testimonio y la ineficacia de los vídeos.

TERCERO.- Calificación de los hechos.-

Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de sendos delitos, un delito continuado de abuso sexual con penetración de los arts 181.1, 2 y 4 en relación con el art. 74.del C.P. y, de un delito continuado contra la intimidad del 197.1 y 197.5 CP, del artículo 74.

1º.- Nos encontramos con la comisión de un delito de abusos sexuales en continuidad delictiva anulando la voluntad de la vi?ctima mediante el uso de fa?rmacos, habida cuenta que el acusado, ya en ejecución de un plan preconcebido, ya aprovechando idéntica ocasión por él propiciada, mediante el suministro de fármacos que dejaban a la misma en estado de sueño profundo e inconsciencia plena, la sometía con idéntico ánimo libidinoso, que renovaba todas las veces, a tocamientos, penetraciones vaginales y anales, cuyo acceso se facilitaba por compartir vivienda, y ello con independencia de que, gracias a las nuevas tecnologías, tengamos un instrumento capaz de datar individualmente cada acceso sexual sin consentimiento, pues como señalaba el TS en la sentencia núm. 139/2019, de 12 de marzo, 'en referencia a la continuidad delictiva, este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002, 13 de mayo de 2005 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010).

Además la continuidad ha de predicarse de todos los actos de contenido sexual, haya o no penetración, pues como recuerda la STS 485/2020, de 1 de octubre, el artículo 74 del Código Penal requiere entre otros presupuestos que las distintas acciones 'infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'. Puede ocurrir que en los abusos sexuales haya unos con penetración y otros sin ella y ante tal eventualidad, cosa que en el presente caso ocurre, el TS ha declarado que se trata de infracciones de semejante naturaleza en las que resulta procedente aplicar la continuidad delictiva. En la STS 48/2017, de 2 de febrero, se vino a decir que que 'sería absurdo entender que si en ambos episodios hubiese llegado a la introducción del dedo, en el órgano genital entonces sí que estaríamos ante un delito continuado obteniéndose así una sustancial rebaja de la pena. No es correcto ni desde un punto de vista teleológico, ni desde la literalidad el art. 74.1 CP (infracciones semejantes no equivale a infracciones idénticas)'.

La cuestión es determinar que aunque la ejecución de distintas acciones se desarrolle en un lapso temporal de varios días, que alcanzan los casi tres meses, es lo cierto existe homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, y solo lo son por haberse grabado, que son expresión de un dolo unitario que actúa a modo de abrazadera psíquica a través de esa sucesión de actos ejecutados en el mismo domicilio, aprovechándose del estado de inconsciencia inducido por el propio acusado durante un periodo de tiempo en e que la víctima no quería tener relaciones sexuales, y con la finalidad de darse una satisfacción sexual. Así pues, nos encontramos, no ante una unidad de acción, sino ante múltiples acciones homogéneas realizadas en distinto tiempo pero en análoga ocasión con relación a la misma sujeto pasivo. Cada una de ellas representa ya de por sí un delito consumado de abuso sexual, pero al tratarse de acciones homogéneas realizadas aprovechando similar ocasión, en ejecución de un mismo plan y con designio criminal común, entendemos que debe aplicarse la continuidad delictiva del abuso sexual con penetración de los arts 181.1,2 y 4 en relación con el art. 74.

Por lo demás, y en cuanto al art. 181.2 ('A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto'), respecto de la privación de sentido la jurisprudencia no exige una completa anulación de las facultades anímicas sino que basta 'la existencia de una disminución psíquica de sus facultades que la hagan prácticamente inerme a los requerimientos sexuales ajenos, al quedar de hecho anulados sus frenos inhibitorios, tanto en el saber como en el entender', decía la STS 108/1993, de 1 de febrero, o sea, 'impedido de prestar un consentimiento consciente y libre', apuntaban las SSTS 545/2000 y 821/2007. Siendo evidente que el acusado ha abusado de tal situación, pues la misma sin duda alguna la provocó él.

2º.- Igualmente los hechos declarados probados que consistieron en la grabación en el móvil por el acusado de la denunciante y del acusado mientras él cometía, sobre ella, los señalados accesos sexuales, sin el conocimiento, y desde luego, sin el consentimiento de ella, son constitutivo del segundo de los delitos contenidos en la hipótesis de la acusación. La conducta consistente en grabar tales abusos sexuales constituye el tipo del art. 197.1 y 5 C.P., concurriendo igualmente el dolo preciso consistente en la intención del sujeto activo de vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, lo que ha quedado acreditado del propio visionado de las grabaciones- negadas por el acusado- en alguna de las cuales va modificando la posición que ocupa Ayatimes para favorecer la grabación de las sucesivas posturas y ángulos de visión de sus órganos sexuales y accesos carnales, evidenciando que quería sin duda vulnerar la intimidad sexual de su ex pareja. De modo que el acusado no se limitó abusar sexualmente de la su expareja, sino que todos estos actos concretamente fechados, con ánimo de atentar contra la intimidad de Aida, sin su consentimiento ni conocimiento, los grabó en vídeo con su móvil personal, de la marca SAMSUNG SM-G955-F, con IMEI NUM003, conservando las grabaciones en el mismo. De modo que el abuso sexual no agota la antijuridicidad de la conducta, debiendo concurrir con esta. El art. 197.1 tipifica el delito contra la intimidad al castigar al que para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento., utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, siendo castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Siendo un delito intencional de resultado cortado que se consuma con la utilización de dichos mecanismos de grabación con la finalidad de vulnerar la intimidad de otro, por lo que no requieren difusión de las imágenes grabadas. Y en número 5 establece la agravación cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior. De modo que la grabación de imágenes de intimas y de contenido sexual efectuada sin el consentimiento de la víctima supone un plus de antijuridicidad y perversidad, que no queda cubierto por el solo abuso sexual, siendo un plus o comportamiento autónomo que exige una condena independiente, tratándose pues de un concurso real de delitos. Se llevó a cabo igualmente en continuidad delictiva.

CUARTO.- Participación.-

Del delito continuado de abuso sexual con penetración y del delito continuado contra la intimidad es responsable en concepto de autor el acusado Ruperto, conforme a lo previsto en el artículo 28, párrafo primero, del Código Penal, por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que los integran conforme hemos justificado al realizar la valoración del cuadro probatorio.

QUINTO.- Circunstancias modificativas.-

Concurre la agravante de parentesco del art. 23C.P. puesto que el acusado mantuvo durante 24 años una relación sentimental con Aida, que duró hasta Agosto de 2018, de la cual resultaron dos hijos de 13 y 9 años, si bien a partir de la ruptura continuaron compartiendo domicilio en CALLE000 nº NUM002, en la localidad de DIRECCION000, siendo así que dicha relación asimilable a la matrimonial y con convivencia fue aprovechada por el acusado para cometer más fácilmente los hechos.

Como señala la STS 81/2021, de 2 de febrero esta circunstancia mixta 'al ser utilizada en su vertiente agravatoria debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad'. En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de ' personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio' no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto. En la jurisprudencia más reciente puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia 'more uxorio', al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre , (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero , (relación de pareja estable, de una duración superior a tres años), STS 972/2012, de 3 de diciembre, (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio , (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses), STS 436/2011, de 13 de mayo , (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos cinco meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia 'more uxorio', durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc.'

No cabe apreciar dicha circunstancia como atenuación, a modo de justificación parcial con entronque en un inexistente derecho a la prestación sexual de los esposos. Como ya se destacó en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1995 en el voto particular, que luego se ha erigido en la doctrina aplicable, no existen supuestos 'derechos' a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Y es que este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal o cuasi conyugal.

SEXTO.- Individualización de la penas.

1º.- Prisión.- Respecto del delito continuado de abusos sexuales con penetración, conforme lo dispuesto en el art. 181.4C.P. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. Por su parte, y en orden a la continuidad delictivo se ha de tener presente lo dispuesto en el art. 74.1 y 3 C.P., a cuyo tenor 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

Partiendo de lo anterior, la pena debe individualizarse en la forma siguiente: a) en atención al contenido de los hechos que motivan la condena la pena de prisión que debe discurrir de cuatro y diez años; b) atendiendo a la continuidad delictiva, artículo 74.1, se debe imponer la pena en su mitad superior, entre los siete y diez años; c) partiendo de esta cifra, correspondiente a la sanción como delito continuado, se debe aplicar la agravante de parentesco, (conforme el art. 66.3C.P. 'Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'), de modo que la pena a imponer abarcaría una horquilla de ocho años y seis meses a diez años; d) a fin de individualizar la pena debe atenderse a la gravedad de los actos cometidos por su ex pareja, abusando del hecho de haberle dejado permanecer en la vivienda, pese al cese del afecto conyugal (o cuasi conyugal), la reiteración de actos de contenido sexual poniendo en peligro o clara afectación a la salud de la víctima, al suministrarle los fármacos para tal propósito, lo que le afectaba a su vida diaria, pues se vino sintiendo mal, y con relación a la personalidad del acusado, en la falta de arrepentimiento, pues ni dio muestras de arrepentimiento ni reconocimiento de estos hechos que finalmente se han declarado probados; e) en consecuencia la pena debe individualizarse por encima del mínimo legal previsto, en torno a los nueve años de prisión (sin que se sobrepase la petición del Ministerio Fiscal que calificó de forma individualizada cada acceso carnal abusivo).

Respecto del delito contra la intimidad del art. 197.1 y 5 C.P. y art. 74C.P., siendo la pena legalmente prevista de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, al ser continuado se ha de imponer en su mitad superior, por lo que se estima adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos, al contenido o aspecto intimidad invadido, y a su reiteración, cosificando a la víctima para su placer, la de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de 20 meses. En cuanto a la cuota prevista para cada día multa, la fijamos en 4 € al día. Consta en la causa que el acusado no trabajaba.

Las penas privativas de libertad llevan, además, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la respectiva duración de cada una de ellas, conforme al art 56.2 CP.

Las penas privativas de libertad llevarán como accesoria, conforme el art. 56C.P. la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2º.- Periodo de seguridad.- Interesado por las acusaciones, el art. 36.2C.P. establece que 'cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta'. Como ha señalado la STS 459/2019, de 14 de octubre, 'este precepto, puesto en relación con los distintos subapartados que integran el núm. 2 del art. 36 del CP, se justifica por la necesidad de conferir al tribunal sentenciador una facultad con incidencia directa en la progresión de grado de aquellos responsables condenados a penas graves. Esa facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. Estas decisiones tienen su cauce impugnativo ordinario y pueden ser objeto de revisión. El art. 36.2 del CP lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito. Y solo desde esta perspectiva debe ser respondida la petición del Fiscal'.

En el presente caso, estimamos necesario a la luz de la gravedad de los hechos, nulo arrepentimiento ofrecido por el acusado, así como el territorio al cual a de volver el acusado una vez cumplida la pena, tratarse de una población reducida y localizada en una isla, distanciar al máximo la progresión en el tratamiento penitenciario por la evidente peligrosidad de atentar a los bienes jurídicos atacados, la indemnidad y libertad sexual.

3º.- Accesoria impropia.- Se solicita también por las acusaciones, la imposición de varias de las prohibiciones previstas en el artículo 48 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal, que tienen el carácter de accesorias impropias, en concreto la solicitada por el Ministerio Fiscal de aproximarse a la víctima, Aida, al lugar donde se encuentre, lugar de trabajo y domicilio o cualquier otro frecuentado por la misma. Con relación a esta pretensión, con base en la propia gravedad de los hechos y con la finalidad de garantizar su seguridad o tranquilidad, ha de accederse. Así la prohibición de aproximarse a la víctima, impide al penado acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma, impide al penado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Ambas prohibiciones lo serán por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena privativa de libertad.

4º.- Libertad Vigilada.- Respecto de la aplicación del artículo 192.º C.P. el citado precepto prevé la imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por uno o mas delitos de los comprendidos en el Título VIII, 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', estableciendo como duración mínima cinco años si se trata de delitos graves. Se trata de una previsión legal de carácter imperativo e inexcusable en caso de delitos graves (vid STS 14 de octubre de 2015), como aquí ocurre, que no admite discrecionalidad por parte del Tribunal, estimando adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos y peligrosidad evidenciada la de OCHO AÑOS y específicamente orientada a la participación en programas formativos de educación sexual, conforme al art 106 1º j CP , sin perjuicio de ser en un momento ulterior donde deben ser fijado su contenido, y así se señala expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momento concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado ( arts 92, 98 y 106.2º y 3º C.P.).

Sin embargo no procede acceder a la solicitud de imposición, con fundamento del artículo 192.3 del Código Penal, de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre sus dos hijos por tiempo de 6 años. Ninguna prueba se ha desarrollado sobre el particular para determinar una afectación tan negativa hacia los menores.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil y costas.-

1 º.- Con fundamento en lo dispuesto en el art. 106 del C.P. , pues todo responsable criminalmente de un delito lo es asimismo civilmente, debiendo en consecuencia indemnizar los daños y perjuicios que con el delito haya causado, como en los artículos 1.2 y 9.3 de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, procede estimar la pretensión de resarcimiento. Como recuerda la STS 105/2005, 29 de enero, el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histo?rico o hecho probado. En todo caso el daño moral, como lesión, debe ser objeto de reparación y que se constata en el presente caso en un largo proceso judicial, además de la trascendencia que en el contexto social tienen unos hechos de esta naturaleza o la alteración que puede producir en el seno familiar, tanto en el plano interno como en el aspecto de confianza y de preocupación por la seguridad de la persona, que hechos como los juzgados necesariamente generan, y ha podido constatar el Tribunal al examinar a la víctima. Siendo indudable que en hechos de estas características las víctimas sufren un innegable impacto psicológico, considerando adecuada y proporcional la suma solicitada por la totalidad de los comportamientos delictivos sobre la perjudicada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, de 15.000 euros .

2º.- En materia de costas procesales, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 240 de la Lecrim y artículo 123 del Código Penal, de modo que las costas procesales se deben imponer, por ministerio de la ley, a quienes resulten condenados, debiendo incluir las de la acusación particular. Precisamente, como ha dicho el TS, 'la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C P.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E) constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, (vid STS 25 de enero de 2.001), siendo así que en el presente caso han de incluirse las costas de la acusación particular al no ser superflua ni temeraria.

OCTAVO.- Situación Personal.-

Conforme dispone el art. 58 del CP, será de abono el tiempo de prisión preventiva padecido, en su caso, en la forma prevista en el art. 59 del mismo texto legal, en equivalencia que se fijará en ejecución de sentencia una vez declarada su firmeza.Por otro lado, conforme dispone el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su párrafo segundo 'Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.'

En el presente caso, tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal al concluir la vista, ante la naturaleza y gravedad de los hechos cometidos -ahora acreditados- y el riesgo de fuga derivado de la importancia de la pena privativa de libertad ahora impuestas, que pudieran frustrar las expectativas de ejecución de la misma, procede mantener la situación de prisión provisional del acusado Ruperto, y caso de ser recurrida el Tribunal se pronunciará al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta.

Fallo

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial LA SALA HA DECIDO

1º.- CONDENAR a Ruperto, con DNI nº NUM001, como autor responsable de un delito continuado de Abuso Sexual con penetración anulando la voluntad de la vi?ctima mediante el uso de fa?rmacos del art. 181.1, 2, y 4 del C.P. y 74 C.P., concurriendo la agravante mixta de parentesco del art. 23C.P., a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, no pudiendo clasificarse en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, así como a la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de prohibición de aproximación a Aida a cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena privativa de libertad. Se impone igualmente la medida de libertad vigilada por el plazo de OCHO AÑOS (8 años), a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

2º.- CONDENAR a Ruperto, con DNI nº NUM001, como autor responsable de un delito continuado contra la intimidad del art. 197.1 y 5 C.P. y 74 C.P. a las penas de TRES AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y MULTA de veinte meses con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

3º.- CONDENAR a Ruperto a abonar a Aida la suma de 15.000 euros en concepto de indemnización de daños morales, psíquicos y emocionales, con aplicación de los intereses procesales del art. 576LEC.

4º.- IMPONER a Ruperto la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años y específicamente orientada a la participación en programas formativos de educación sexual, conforme al art 106 1º j CP , sin perjuicio de ser en un momento ulterior donde debe ser fijado su contenido íntegro.

5º. - CONDENAR a Ruperto al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

6º.- Mantener la medida cautelar, debiendo hacerse en su momento abono al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que permanece privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal y procédase, una vez firme la sentencia, a destruir los videos unidos a la causa, así como a su borrado total del móvil del acusado.

Contra la presente sentencia podrá entablarse RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia y que se tramitara con sujeción a lo que dispone el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-