Sentencia Penal Nº 156/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 65/2021 de 02 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3Avda Pedro San Martin S/N Santander Teléfono: 942357125 Fax.: 942357130 Modelo: C1921

Proc.: PROCEDIMIENTO ABREVIADONº : 0000065/2021NIG: 3907543220190011155 Resolución: Sentencia 000156/2022

Procedimiento Abreviado 0000150/2020 - 00 JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 de Santander

Intervención: Interviniente: Procurador: Denunciado CONSTRUCCIONES ANGUDI SL Procurador: GABRIELA MIRAPEIX ECKERT Denunciado Argimiro Procurador: GABRIELA MIRAPEIX ECKERT Denunciante INSS Y TGSS

AUDIENCIA PROVINCIALCANTABRIA(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 65/2021.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE SANTANDER.

SENTENCIA NÚM. 156 / 2022

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a dos de mayo de dos mil veintidós.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 65/2021, tramitada por el Procedimiento Abreviado, instruido por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE SANTANDER, por delito contra la Seguridad Social del artículo 307 y siguientes del Código Penal, contra DON Argimiro, en calidad de acusado, mayor de edad,y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gabriela Mirapeix Eckert, y asistido por el Letrado don Luis Javier Franco Rodríguez; y, contra«ANGUDI, S.L.», representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gabriela Mirapeix Eckert, y asistido por el Letrado don Luis Javier Franco Rodríguez.

Como Acusación Particular, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,asistida de la Letrada de la Seguridad Social Sra. Álvarez García. Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. doña Begoña Abad Ruiz.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta Sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Procedimiento Abreviado, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 26 de marzo de 2019, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno por lo que procedía la libre absolución de los acusados DON Argimiro y «ANGUDI, S.L.»con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307, 307 bis y 310 bis del Código Penal, solicitando se le impusiera al acusado DON Argimiro, en concepto de autor, la pena de cuatro años de prisión, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de seis años; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de industria o comercio por el mismo tiempo, multa de 1.158.486,68 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 Código Penal y a la acusada «ANGUDI, S.L.», la pena de 493.653,54 euros.

Asimismo, se impondrán las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de responsable civil directo por el perjuicio sufrido, de forma solidaria, concretado en 403.441,96 euros.

A esta cantidad le será de aplicación el interés de demora conforme al artículo 307.6 del Código Penal.

CUARTO.-En igual trámite, la defensa de los acusados DON Argimiro; y «ANGUDI, S.L.», consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

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QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.-El acusado DON Argimiro, con DNI número NUM000 en su calidad de empresario dedicado a la actividad de construcción, persona física, con Código Cuenta de Cotización (CCC) a la Seguridad Social número NUM001, y pese a que estaba en plena actividad de negocio teniendo contratados y dados de alta en la Seguridad Social a varios trabajadores; en el periodo de tiempo comprendido entre el 28 de marzo de 2016 y el 11 de mayo de 2017, incumplió de forma consciente y voluntaria sus obligaciones en materia de cotización social, no abonando cantidad alguna en concepto de cuotas a la Seguridad Social relativas a los trabajadores que tuvo de alta durante dichas anualidades, dejando de abonar en concepto de cuotas impagadas la cantidad de 96.145,97 euros de principaly que hasta el 28 de marzo de 2019 ascendía a un total de 125.070,49 eurosconforme al siguiente desglose: 96.145,97 euros en concepto de cuotas, 20.688,88 euros por recargos, 3,63 euros por costas y 68,10 euros más 8.163,91 euros por intereses.

DON Argimiro no ha declarado operaciones con terceros (modelo 347) ante la AEAT en los ejercicios 2016 y 2017 y los embargos de cuentas, vehículos y facturación que se han realizado han resultado inefectivos.

DON Argimiro, constituyó mediante Escritura pública de fecha 20 de septiembre de 2017 la sociedad limitada de carácter unipersonal denominada «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.», inscrita el 2 de octubre de 2017 en la Seguridad Social con Código Cuenta de Cotización número 39110925517 y 39111607547, de la que era administrador y socio único, también dedicada a la misma actividad de construcción y pese a que estaba en plena actividad de negocio, teniendo contratados y dados de alta en la Seguridad Social a numerosos trabajadores y en algunos casos sin darles siquiera de alta en dicho régimen de cotización; en el periodo de tiempo comprendido desde octubre de 2017 a marzo de 2021, incumplió de forma consciente y voluntaria sus obligaciones en materia de cotización social de manera continuada y sistemática hasta el año 2021, no abonando cantidad alguna en concepto de cuotas a la Seguridad Social relativas a los trabajadores que tuvo de alta durante dicho periodo, incluso tras la presentación de la denuncia por la Tesorería General de la Seguridad Social, dejando de abonar las siguientes cantidades:

En el ejercicio 2017, la cantidad total líquida de 12.280,61 euros; correspondiendo, 8.155,94 euros en concepto de principal, 1.573,04 por recargo y 2.551,63 euros por costas.

En el ejercicio 2018, la cantidad total líquida de 71.389,04 euros; correspondiendo, 48.686,89 euros en concepto de principal, 7.740,36 por recargo y 14.961,79 euros por costas.

En el ejercicio 2019, la cantidad total líquida de 116.370,18 euros; correspondiendo, 81.842,78 euros en concepto de principal, 8.972,79 por recargo y 25.554,61 euros por costas.

En el ejercicio 2020, la cantidad total líquida de 74.545,50 euros; correspondiendo, 52.013,03 euros en concepto de principal, 4.327,91 por recargo y 18.204,56 euros por costas.

En el ejercicio 2021, la cantidad total líquida de 3.786,14 euros; correspondiendo, 2.709,56 euros en concepto de principal, 128,24 por recargo y 948,34 euros por costas.

Ascendiendo el total por todos esos conceptos debido por «ANGUDI, S.L.»a la cantidad de 278.371,47 eurossegún consta en Certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

En consecuencia, la deuda global generada a consecuencia del impago de las cuotas de la Seguridad Social tanto por DON Argimiro, como empresario individual, como por «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»,incluidos intereses y recargos, según el detalle y periodos antes indicados, asciende a la suma global de 403.441,96 euros.

DON Argimiro, de manera intencionada ha procedido a una estrategia encaminada a evitar el pago de las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores empleados en la actividad económica de construcción, fundamentalmente a través de las siguientes maniobras de ocultación:

1) Impago sistemático y generalizado de las cotizaciones, por parte de DON Argimiroy «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.», a pesar de acreditarse la realización de trabajos y obras de construcción.

2) En ambos casos, tanto DON Argimiro,como empresario individual, y «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»tienen la misma actividad de construcción y administrador único, sucediéndose de manera casi ininterrumpida, el mismo domicilio social ( CALLE000, número NUM002, casa de Selaya, que era el domicilio familiar de los padres del empresario), mismo autorizado RED en algún momento en la persona de don Cosme, mismo e-mail de contacto, y trasvase de algún trabajador de una a otra ( Faustino).

3) Inexistencia de facturación en los ejercicios que han desarrollado actividad, desde el año 2016, según los datos de la AEAT, a pesar de acreditarse la existencia real de actividad con trabajadores en plantilla.

4) No elaborando de forma sistemática y generalizada, salvo alguna excepción, nóminas a los trabajadores efectuándose también de forma generalizada el abono del salario de alguno de ellos en metálico y sin justificante de recepción.

5) Por la ITSS se ha extendido Acta de obstrucción frente a DON Argimiropor falta de aportación de documentación requerida, así como Acta de Infracción y Liquidación coordinadas por falta de alta y cotización de trabajadores.

6) No presentando el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2017 y 2018, ni cumpliendo la obligación de trasmitir vía sistema RED las liquidaciones correspondientes, siendo inefectivos todos los embargos de cuentas y facturación y las notificaciones realizadas para contactar con el empresario a los efectos de solicitar un aplazamiento de deuda.

DON Argimiro y «CONSTRUCCIONESANGUDI S.L.»nunca han realizado una oferta o propuesta formal a la Seguridad Social para regularizar sus cotizaciones o para conseguir un aplazamiento de deuda o fraccionamiento de la misma.

Tampoco consta que hayan solicitado la declaración de concurso voluntario ni acuerdo social o resolución judicial que declare la no disolución.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación por parte de DON Argimiro y «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»de las cuentas sociales en el Registro Mercantil en los ejercicios 2017 y 2018. No consta que «CONSTRUCCIONES ANGUDIS.L.»las haya presentado con posterioridad.

Los créditos generados a favor de la Seguridad Social tanto por DON Argimiro, empresario persona física, como de «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»,con motivo de la actuación del acusado DON Argimirofueron declarados por la Seguridad Social como incobrables, al carecer en ambos casos de todo tipo de bienes y haber cesado en su actividad negocial a finales del año 2017 la primera de ellas.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO.Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por los mismos acusados conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, de que los hechos enjuiciados, relatados como probados en esta Sentencia, son legalmente constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 a) del Código Penal en relación con el 307 del mismo texto legal, del que es responsable DON Argimiroal haber defraudado a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta en los ejercicios 2016 a 2021, en cuantía que excede de 120.000 euros, todo ello conforme razonaremos seguidamente.

En la misma forma de valoración la Sala entiende que procede absolver a la persona jurídica «ANGUDI, S.L.»del delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 a) del Código Penal en relación con el 307 y 310 bis del mismo texto legal por los hechos y razonamientos que asimismo expondremos a continuación.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ARTÍCULO 307 BIS, 1 a) EN RELACIÓN CON EL 307 DEL CÓDIGO PENAL .A estas conclusiones se llega conforme a la prueba practicada y, particularmente de la declaración del acusado, testifical, documental aportada y pericial practicada conforme a los siguientes razonamientos.

Es preciso comenzar diciendo que los datos, fechas y cantidades expresados referentes tanto a DON Argimiro, como empresario individual, como a «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»citados en los hechos probados se obtienen de la información suministrada por el Registro Mercantil y de las certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la Inspección de Trabajo y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Documentos todos ellos que no han sido expresamente impugnados por DON Argimiro. Además, hay que resaltar que éste no ha discutido las cantidades reclamadas como debidas a favor de la Seguridad Social y que constan detalladas en el Certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social aportado en el acto del juicio actualizando las cantidades indicadas en el Certificado aportado junto al escrito de denuncia.

A tal efecto es lo cierto que la mera relación de los hechos declarados probados describe perfectamente la comisión del delito referido por lo que a continuación procederemos a explicitar los medios de prueba a partir de los cuales se llega a declarar probado cada uno de los citados hechos.

Sin embargo, con anterioridad a tal razonamiento conviene recordar que el artículo 307 del Código Penal castiga la conducta de quien por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y los conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros. Dicho artículo igualmente dispone que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación cuando ésta se acredite por otros hechos, así como que a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. La protección penal que dicho precepto otorga al sistema público de seguridad social garantizado en el artículo 41 de nuestra CE, se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto, y especialmente, a la competitividad de las empresas, y a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional se afirma por nuestra jurisprudencia que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal, con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación. El bien jurídico protegido es por tanto la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales.

Dicho lo anterior, como principales rasgos del delito básico del artículo 307 del Código penal contra la Seguridad Social, cabe destacar los siguientes:

1) El tipo exige como presupuesto ineludible la existencia de una relación jurídica de cotización, a partir de la que es posible identificar a los sujetos activo y pasivo de la conducta. Es éste, en consecuencia, un delito especial propio, ya que solo puede ser sujeto activo el obligado al pago de las cuotas o al cumplimiento de las obligaciones que determinan el carácter debido de las devoluciones obtenidas o de las deducciones disfrutadas.

El sujeto activo de este delito es por tanto la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto dispone que «El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad». Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo 1º CP), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica.

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de 'cuotas' en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir, tanto la cuota empresarial, como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina «conceptos de recaudación conjunta», que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo. Por su parte la STS 523/2006, de 19 de mayo de 2006, incluyó también en el objeto material los recargos de mora, apremio e intereses.

2) Con independencia de la modalidad de conducta en la que se incardinen los hechos, el tipo exige que constituyan una defraudación, lo que, al igual que en el delito fiscal, entrañaría no solo la producción de un perjuicio patrimonial, sino la producción a través de un hecho defraudatorio, que puede ser -más no exclusivamente- el engaño. Recordemos que cometen este delito quienes por acción u omisión, defrauden a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta o disfrutando de deducciones indebidas por cualquier concepto.

Esta infracción penal tiene por tanto una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva, el ánimo defraudatorio.

Respecto de su dimensión objetiva, bastaría una breve referencia a la condición objetiva de punibilidad (que la suma defraudada supere la suma de 50.000 €) en el periodo de los cuatro años posteriores a la reforma del Código Penal -operada por la L.O. 7/2012 de 27 de diciembre que entró en vigor el 17 de enero de 2013. Este umbral de punibilidad (más de 50.000 €) concurre en los ejercicios objeto de enjuiciamiento, y que no han sido objeto de regularización, -vistas las certificaciones emitidas por la Seguridad Social- concurriendo incluso el supuesto de agravación a que se refiere el artículo 307 bis 1, letra a) por cuanto la cuantía de las cuotas defraudadas en dicho periodo excede de 120.000 €.

En este sentido conviene recordar asimismo la jurisprudencia recaída sobre el delito de defraudación a la Seguridad Social que ha establecido las notas que caracterizan a este delito en numerosas ocasiones, entre las que cabe señalar la reciente STS número 582/2018, de 22 de noviembre:

«Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal. De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa. Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias. La acepción 'defraudar' significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre). Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación.' Esta doctrina que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones, por ejemplo STS 1046/2009, de 27 de octubre, en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005, en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008, en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2006, entre otras)'. La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305. Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa. Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible. Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción 'eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones', entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción 'privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho', lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida. En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación. En igual dirección SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial».

Expuesta la anterior regulación legal y jurisprudencia que la interpreta y aplica y, trasladándola al caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que el acusado DON Argimiro,con DNI número NUM000 en su calidad de empresario dedicado a la actividad de construcción, persona física, con Código Cuenta de Cotización (CCC) a la Seguridad Social número NUM001, obligado al pago, y pese a que estaba en plena actividad de negocio teniendo contratados y dados de alta en la Seguridad Social a varios trabajadores; en el periodo de tiempo comprendido entre el 28 de marzo de 2016 y el 11 de mayo de 2017, incumplió de forma consciente y voluntaria sus obligaciones en materia de cotización social, no abonando cantidad alguna en concepto de cuotas a la Seguridad Social relativas a los trabajadores que tuvo de alta durante dichas anualidades, dejando de abonar en concepto de cuotas impagadas la cantidad de 96.145,97 euros de principal(folio 17 vuelto) y que hasta el 28 de marzo de 2019 ascendía a un total de 125.070,49 eurosconforme al siguiente desglose: 96.145,97 euros en concepto de cuotas, 20.688,88 euros por recargos, 3,63 euros por costas y 68,10 euros más 8.163,91 euros por intereses. Alta de trabajadores y cantidades debidas que han quedado plenamente acreditadas a la vista de las certificaciones expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social que obran aportadas a las actuaciones (folios 12 a 21 y siguientes de las actuaciones).

Consta asimismo acreditado que DON Argimiro, constituyó mediante Escritura pública de fecha 20 de septiembre de 2017 (obrante al folio 191 de la actuaciones), la sociedad limitada de carácter unipersonal denominada «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.», con unipersonalidad originaria,inscrita el 2 de octubre de 2017 en la Seguridad Social con Código Cuenta de Cotización número 39110925517 y 39111607547, de la que era administrador y socio único, también dedicada a la misma actividad de construcción y pese a que estaba en plena actividad de negocio teniendo contratados y dados de alta en la Seguridad Social a numerosos trabajadores (folio 11); en el periodo de tiempo comprendido desde octubre de 2017 a marzo de 2021 según consta en Certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social en el acto del juicio, incumplió de forma consciente y voluntaria sus obligaciones en materia de cotización social de manera continuada y sistemática hasta el año 2021, no abonando cantidad alguna en concepto de cuotas a la Seguridad Social relativas a los trabajadores que tuvo de alta durante dicho periodo, incluso tras la presentación de la denuncia por la Tesorería General de la Seguridad Social, dejando de abonar las siguientes cantidades:

En el ejercicio 2017, la cantidad total líquida de 12.280,61 euros; correspondiendo, 8.155,94 euros en concepto de principal, 1.573,04 por recargo y 2.551,63 euros por costas.

En el ejercicio 2018, la cantidad total líquida de 71.389,04 euros; correspondiendo, 48.686,89 euros en concepto de principal, 7.740,36 por recargo y 14.961,79 euros por costas.

En el ejercicio 2019, la cantidad total líquida de 116.370,18 euros; correspondiendo, 81.842,78 euros en concepto de principal, 8972,79 por recargo y 25.554,61 euros por costas.

En el ejercicio 2020, la cantidad total líquida de 74.545,50 euros; correspondiendo, 52.013,03 euros en concepto de principal, 4327,91 por recargo y 18204,56 euros por costas.

En el ejercicio 2021, la cantidad total líquida de 3786,14 euros; correspondiendo, 2.709,56 euros en concepto de principal, 128,24 por recargo y 948,34 euros por costas.

Ascendiendo el total por todos esos conceptos a la cantidad de 278.371,47 eurossegún consta en Certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social aportado en el acto del juicio.

En consecuencia, se encuentra plenamente acreditado documentalmente que la deuda global generada a consecuencia del impago de las cuotas de la Seguridad Social tanto por DON Argimiro, como empresario individual, como por «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»,incluidos intereses y recargos, según el detalle y periodos antes indicados, asciende a la suma global de 403.441,96 eurostal y como fue concretada en el acto del juicio en la fase de conclusiones definitivas.

De igual modo, nos encontramos con que el impago de dichas cantidades por parte tanto DON Argimiro, como empresario individual, como «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.», se encuentra acreditado a la vista de la mencionada documental y de la aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social en el acto de la vista acreditativa de que por dicha Tesorería se han considerado dichos créditos incobrables vista la insolvencia tanto de DON Argimiro, como empresario individual, como de «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»,que en la actualidad carecen de bienes y de actividad (folios 62 y siguientes). Asimismo, la realidad de tal impago, de la plena actividad de las explotaciones, de la gestión exclusiva por Ángel, de la forma de contratar y de abonar los salarios se constata asimismo a la vista del resto de las pruebas practicadas en el plenario, entre las que ocupa un lugar destacado el testimonio prestado en el acto del plenario por DON Carlos Ramón (empleado), DON Jesús Carlos (empleado), DON Juan Luis (empleado), DON Pedro Enrique (Master Asesores SC), DON Cosme (usuario Red), DON Basilio (empleado) y de DOÑA Esperanza (Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social).

Así, el testigo DON Jesús Carlos declaró en el acto del juicio que ha trabajado para Construcciones ANGUDI desde febrero de 2016 hasta noviembre, que tenía contrato de trabajo, que a la inspección de trabajo les constaba obra en Selaya pero que él nunca trabajó allí, que la primera obra fue en Castañeda, luego en varias casas, que la empresa tenía bastante actividad, que no firmaban las nóminas, que solo firmó la primera nómina, que cobraban por transferencia y otras en mano, que no firmaban recepción, que no pagaba todos los meses que desde julio a noviembre no pagó, que denunció para cobrar y lo pagó el FOGASA, que no sabe que no cotizaba, que era con Argimiro con quien trataba todo, lo pagaba todo Argimiro, que cuando a la Subinspectora dijo que se hacían trabajos era porque llevaba solo quince días trabajando, que entonces trabajaba en Castañeda, que firmó contrato.

DON Carlos Ramón declaró en el acto del juicio que trabajó para Argimiro, que no firmó contrato, que pagaba los salarios en metálico, en negro, que no ha firmado ninguna nómina, que le debía cinco meses, que pagaba mal, que estaba asegurado, que el abono de los salarios no era regular, que nunca ha firmado justificante de cobro de salarios, que ha cobrado del FOGASA, que con Argimiro hablaba poco, que estaba de peón, que quien dirigía toda la empresa era Argimiro, que no ha firmado ningún contrato, que dejó de percibir cinco meses, que compareció ante la Inspección de Trabajo con otros, que dijo que no daba dinero en mano, que se lo daba el encargado, que lo pagaba el encargado solo, que no firmó contrato.

DON Pedro Enrique, manifestó en el acto del juicio que no conoce a Argimiro, que trabaja en Master Asesores, que trabajó para Argimiro temporalmente tres meses, de enero a marzo de 2018, que era autorizado Red, que lo dejó porque había cosas raras y no pagaba a la Tesorería, que elaboraba nóminas y las mandaba a la Seguridad Social, que le dijo que tenía deudas con la Seguridad Social y le contestó que era un error, que se ponía en contacto con Argimiro, para dar altas y tres o cuatro bajas, que eran más bajas que altas, que era Argimiro el que gestionaba todo, que daba altas y bajas, que telefónicamente siempre trató con Argimiro, que cobraron dos cuotas por sus servicios pero la tercera finiquitaron por impago.

DOÑA Esperanza, Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social, tras ratificarse en los informes aportados (obrantes a los folios 127 y siguientes) manifestó que hizo visita en Selaya, luego otra en domicilio de Cudón, que el domicilio era en Selaya que coincidía con el domicilio de su madre, que le dijo que pusiera el domicilio donde estaba la empresa en Cudón y creo que lo hizo, que hizo acta de obstrucción porque no compareció a traer la documentación requerida, que levantó acta de cotización porque no cotizaba, no porque no se daba de alta, que hizo otra acta porque no pagaba, otra porque dio de alta tarde y no lo rectificó, en una ocasión citó a trabajadores y le dijeron donde estaba la obra, que le requirió para que regularizara la situación, que el motivo de las visitas era para comprobar si había actividad, que como el domicilio era el de su madre no se pudo comprobar nada, que estaba en funcionamiento la empresa, que uno de los trabajadores un día antes no estaba dado de alta.

A tal efecto resulta especialmente relevante el Informe elaborado por doña Esperanza en el que se detallan algunas de las irregularidades advertidas en el funcionamiento de dichas empresas (folios 127 y 128).

DON Basilio declaró en el acto del juicio que conoce personalmente a Argimiro, que trabajaba para ANGUDI, que trabajó día y medio, que firmó contrato, le abonó el salario, que se marchó porque era una cosa que no cuadraba la manera de actuar, poco profesional, que hablaba directamente con él, había irregularidades en la forma de trabajar.

DON Juan Luis manifestó en el Plenario que trabajó para Argimiro en ANGUDI, desde febrero de 2019 hasta agosto de 2020 o de 2021, que firmó contrato en la oficina, que firmó una nómina, que le pagó alguna vez en efectivo, que no firmaba justificante, que pagaba Argimiro directamente, que Argimiro gestionaba todo, que obras había bastantes, que dejó de trabajar porque no pagaba, que dejó de pagar en junio- julio a noviembre, que lo denunciaron, que al Orecla él no fue.

DON Cosme declaró en el juicio que no tiene amistad con Argimiro, que ha tenido relación laboral, que fue asesor de su negocio de construcción en el año 2017, ha sido asesor de ANGUDI, que fue autorizado Red de la empresa, que nos autorizó para hacer cambio de cuenta en código bancario, que autorizó para recibir notificaciones, que dieron de alta tres trabajadores, se mandó cotizaciones de octubre a diciembre, le mandaron burofax que incumplió, que hicieron nómina de octubre y quizá de noviembre, que nos dimos cuenta que no pagaba las cotizaciones de la Seguridad Social, se lo hicimos llegar, decía que lo iba a arreglar, que iba a pagar, que no se pidió aplazamiento, que resolvimos el contrato porque no pagaba (lo que queda corroborado por documental obrante al folio 180), nos dejó a deber 1960 euros hasta hoy de gastos de la Notaría, que no llegaron a mandar cotización de noviembre, que no conocía la situación de la empresa.

En suma, la Sala entiende que ha quedado plenamente acreditada la obligación tanto de DON Argimiro, como empresario individual, como de «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»de abonar las cuotas sociales y el absoluto y pleno incumplimiento por parte de DON Argimiro,como único sujetoobligado al pago, de dicha obligación por un importe superior a 120.000 euros en el período comprendido entre los años 2016 a 2021.

Asimismo, en su dimensión subjetiva, dicho tipo penal exige la concurrencia de un ánimo defraudatorio, ánimo que también concurre en el presente caso. Sobre esta cuestión, es cierto que como así nos lo recuerda nuestro TS, por todas en su Sentencia de 22 de noviembre de 2018, el mero hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin realizar alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal. De ahí que la conducta típica sea el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, de suerte que si bien la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación; la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

La acepción 'defraudar' significa engaño, pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como el 'eludir o burlar el pago de los impuestos'. Ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar para que este delito se cometa por acción u omisión, exigiéndose al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social, es decir, una acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivo el cobro de aquello que corresponde.

En relación con este elemento subjetivo del delito, nos encontramos con que tanto DON Argimiro como empresario individual como la sociedad unipersonal «ANGUDI, S.L.», de la que aquél es el único socio y administrador, que como se ha dicho eran administradas no solo formalmente por el acusado sino también de forma efectiva por el mismo; ha mantenido una conducta absolutamente omisiva, opaca y obstruccionista, de la que cabe inferir el ánimo defraudatorio exigido por dicho tipo penal.

En este sentido basta cotejar las actas de las inspecciones practicadas en citadas explotaciones y que han sido ratificadas en el acto del plenario por la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social doña Esperanza, con las vidas laborales que obran aportadas, para concluir que tanto DON Argimiro, como empresario individual, como por «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»contrataron los servicios de numerosos trabajadores a los que dio de alta en el régimen de la Seguridad Social pero no abonó las cuotas correspondientes y en algunos casos sin darles siquiera de alta en dicho régimen de cotización, por ejemplo doña Fidela (folio 127 y 128). De lo anterior se desprende que tanto DON Argimiro, como empresario individual, como «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»no sólo no abonaron en su integridad las cuotas debidas a la Seguridad Social en relación con todos y cada uno de los trabajadores que sí tuvieron dados de alta en el régimen de la Seguridad Social en el periodo comprendido desde el año 2016 hasta el año 2021 que aquí se analiza; sino que además, ocultó a la Seguridad Social la efectiva contratación de otros trabajadores a los que no dio de alta en el régimen de la Seguridad Social, privando en definitiva a dicha administración, por mor de dicha actividad de ocultación, de los ingresos a que tenía derecho por dicho concepto, circunstancias que evidencian una vez más la actividad defraudatoria de todo orden llevada a cabo por el acusado DON Argimiro.

De igual modo, las pruebas practicadas en el plenario evidencian que dicha conducta incumplidora ha estado además acompañada de una absoluta opacidad en la gestión de DON Argimiro,como empresario individual, como por «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.» de la que el acusado don Argimiro era administrador único, encontrándonos con que tanto don Argimiro como ANGUDI no sólo no han hecho frente al pago de sus obligaciones con la Seguridad Social, sino que tampoco han cumplido con el resto de sus obligaciones tanto fiscales, como mercantiles. En este sentido, nos encontramos con que tanto DON Argimiro, como empresario individual, como «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.» no poseen ningún bien susceptible de ser trabado por la administración de la Seguridad Social para el cobro de la elevada deuda generada, tal y como así lo acredita la documentación aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social tanto con su escrito de acusación, como en el acto del plenario, habiéndose considerado el crédito generado por impago de las cuotas sociales como incobrables.

En este sentido, está plenamente documentado en la causa que tanto DON Argimiro, como empresario individual, como «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.» durante los ejercicios de 2016, 2017 y 2018 eludieron el pago de distintas obligaciones fiscales no presentando el correspondiente Impuesto de Sociedades, y no efectuando correctamente su declaración de actividades con terceros a través del denominado modelo 347 (folios 12-50 y siguientes), circunstancias todas ellas que sin lugar a dudas han dificultado el cobro de las cantidades adeudadas a la Tesorería de la Seguridad Social hasta el punto de que tal y como así se ha acreditado documentalmente en el acto del plenario, el crédito de la Seguridad Social habida cuenta la insolvencia tanto de DON Argimiro como de «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»que por lo demás carecen de toda suerte de bienes, han sido declarados incobrables (folios 62 y siguientes).

Finalmente, resulta sumamente relevante a efectos de evidenciar tal ánimo defraudatorio, el hecho de que pese a la existencia de dicha actividad negocial continuada como se deduce de la prueba testifical practicada y que antes hemos detallado, tanto DON Argimiro, como empresario individual, como «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»en ningún momento interesaran el aplazamiento o fraccionamiento del pago de las cuotas debidas, ni pusieran en ningún momento de manifiesto su intención de hacer frente siquiera de forma parcial a dichos pagos, máxime cuando el hoy acusado en su condición de empresario individual como de administrador único de «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.», tal y como se razonará a continuación, fue en todo momento conocedor de la realidad de dichos impagos, los cuales tal y como así lo declararon los testigos DON Pedro Enrique, DON Cosme y la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social DOÑA Esperanza, le eran comunicados de forma inmediata para que hiciera efectivo su pago.

Concurren por tanto a juicio de la Sala todos los requisitos exigidos por el tipo penal de referencia para fundar un pronunciamiento de condena.

Pues bien, expuestos los hechos declarados probados y explicitados los medios de prueba a partir de los cuales se llega a los mismos es lo cierto que lo descriptivo y revelador de estos en cuanto hechosobjetivos derivados fundamentalmente de documentospúblicos no impugnados y del propio reconocimiento delos mismos por el acusadodescriben de forma suficiente y completa que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 a) del Código Penal en relación con el 307 del Código Penal.

El acusado DON Argimiro alega como motivo fundamental de su defensa que no abonó las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los ejercicios de 2016 a 2021 simplemente porque carecía de recursos para ello pero que no había en ello ánimo defraudatorio alguno.

La Sala no comparte esta postura por cuanto es evidente y así lo declara la jurisprudencia que el mero impago no es constitutivo de dicho delito pero en el presente caso no solo es el impago sino también lasmaquinaciones efectuadas por el acusado para eludir elpago utilizando un conjunto de maniobras de ocultacióndemostrativa de su dolo que ha dificultado enormementela gestión y labor inspectora.

En este sentido hay que destacar que DON Argimiro, de manera intencionada ha procedido a una estrategia encaminada a evitar el pago de las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores empleados en la actividad económica de construcción, fundamentalmente a través de las siguientes maniobras de ocultación:

1) Impago sistemático y generalizado de las cotizaciones, por parte de DON Argimiroy «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.», a pesar de acreditarse la realización de trabajos y obras de construcción.

2) En ambos casos, tanto DON Argimiro,como empresario individual, y «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»tienen la misma actividad de construcción y administrador único, sucediéndose de manera casi ininterrumpida, el mismo domicilio social ( CALLE000, número NUM002, casa de Selaya, que era el domicilio familiar de los padres del empresario), mismo autorizado RED en algún momento en la persona de don Cosme (folio 220 y 223, 224, 226), mismo e-mail de contacto, y trasvase de algún trabajador de una a otra como es el caso de don Faustino.

3) Inexistencia de facturación en los ejercicios que han desarrollado actividad, desde el año 2016, según los datos de la AEAT, a pesar de acreditarse la existencia real de actividad con trabajadores en plantilla.

4) No se elaboran de forma sistemática y generalizada, salvo alguna excepción, nóminas a los trabajadores efectuándose también de forma generalizada el abono del salario de alguno de ellos en metálico y sin justificante de recepción.

5) Por la ITSS se ha extendido Acta de obstrucción frente a DON Argimiropor falta de aportación de documentación requerida, así como Acta de Infracción y Liquidación coordinadas por falta de alta y cotización de trabajadores.

6) No se ha presentado el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2017 y 2018 (folio 5 y 9 de las actuaciones), ni se ha cumplido la obligación de trasmitir vía sistema RED las liquidaciones correspondientes, siendo inefectivos todos los embargos de cuentas y facturación y las notificaciones realizadas para contactar con el empresario a los efectos de solicitar un aplazamiento de deuda.

DON Argimiro y «CONSTRUCCIONESANGUDI S.L.» nunca han realizado una oferta o propuesta formal a la Seguridad Social para regularizar sus cotizaciones o para conseguir un aplazamiento de deuda o fraccionamiento de la misma.

Tampoco consta que hayan solicitado la declaración de concurso voluntario ni acuerdo social o resolución judicial que declare la no disolución.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación por parte de DON Argimiro y «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»de las cuentas sociales en el Registro Mercantil en los ejercicios 2017 y 2018 (folio 86). No consta que «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»las haya presentado con posterioridad.

Los créditos generados a favor de la Seguridad Social por DON Argimiro, empresario persona física, y de «CONSTRUCCIONES ANGUDI S.L.»,con motivo de la actuación del acusado DON Argimirofueron declarados por la Seguridad Social como incobrables, al carecer en ambos casos de todo tipo de bienes (folios 62 y siguientes) y haber cesado en su actividad negocial a finales del año 2017 la primera de ellas.

A ello hay que sumar que «La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos» ( art. 307.1, párrafo segundo del Código Penal).

Dicho esto y, teniendo en consideración que el impago de las cuotas a la Seguridad Social resulta indiscutido y expresamente reconocido por el acusado además de perfectamente acreditado por la Certificaciones aportadas es lo cierto que la única cuestión que debe tenerse en cuenta es la maquinación efectuada para eludir el pago.

En este sentido hay tener en consideración que «ANGUDI, S.L.»en los términos que ya hemos señalado con anterioridad, no ha abonado nunca antes las cotizaciones de la Seguridad Social según Certificado emitido por la Tesorería de la Seguridad Social antes indicado, no ha presentado el IVA, no ha presentado declaración por el Impuesto de Sociedades (folios 5 y 9), no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil (folio 86), no ha solicitado o propuesto a la Seguridad Social nunca aplazamiento o fraccionamiento de la deuda, la Inspección de Trabajo ha levantado varias actas por distintas infracciones, entre otras, por encontrar en una visita un trabajador sin haber sido dado de alta previamente, «ANGUDI, S.L.»carecía de patrimonio y de financiación interna o externa alguna para hacer frente al pago de cualquier gasto de la empresa ni siquiera de los salarios y cotizaciones de los trabajadores que prestaban servicios para ella durante años, etc.

Así, dentro de esa amplia configuración de la actuación defraudatoria, tiene perfecta cabida el caso de quien, pese a efectuar de forma aparentemente correcta ante la Seguridad Social las declaraciones que deberían servir de base al pago de las referidas cuotas y conceptos de recaudación conjunta, va acumulando deuda por su simple y consciente impago en diferentes y sucesivas empresas que, pese a su aparente falta de conexión en el tráfico jurídico al tratarse de personasjurídicas distintas, en realidad son utilizadas por elmismo sujeto activo, sin solución de continuidad, paraseguir desarrollando su actividad económica, sucediéndose las mismas en su relación frente aterceros, con traspaso de su patrimonio y/o personal deunas a otras. De forma que la siguiente empresa utilizada por el sujeto activo aparece, frente a terceros y frente a la Seguridad Social, formalmente desconectada de la anterior e inicialmente libre de deuda alguna, consiguiéndose así, mediante ese artificio, eludir o burlar el pago de esas cuotas o conceptos de recaudación conjunta. El artificio consiste así en una auténtica sucesión de empresas aparentemente desconectadas entre sí pero con las que se logra el objetivo de continuar la actividad empresarial eludiendo el pago de las deudas que se van acumulando con la Seguridad Social. De hecho, administrativamente está previsto con carácter general un mecanismo para luchar contra este tipo de actuaciones defraudatorias, consistente en la derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social. Así, como sucedió en el presente caso, mediante ese mecanismo legal se pueden

continuadora de facto de la actividad de la empresa anterior, que se deja de utilizar en el tráfico mercantil una vez que acumula una deuda importante con la Seguridad Social que puede lastrar su actividad o, sencillamente, impedirla frente a terceros. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso.

Pues bien, expuestos los anteriores razonamientos es evidente que los hechos declarados probados son constitutivos del citado delito de defraudación a la Seguridad Social tal y como ha sido interpretado por la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En efecto, los hechos constituyen un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis, 1 a) en relación con el 307 del Código Penal ya que la defraudación supera los 120.000 euros contemplados en el subtipo agravado del citado artículo 307 bis, 1 a) conforme a lo dispuesto en el artículo 307.2 del Código Penal y jurisprudencia que lo interpreta y aplica «A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales». En concreto asciende a un total de 403.441,96 eurosconforme consta en el Certificado emitido por la Tesorería de la Seguridad Social y aportado en el acto del juicio actualizando el obrante al folio 1 de las actuaciones.

En este sentido hay que resaltar que las cuotas de la Seguridad Social y los conceptos de recaudación conjunta conforman las cotizaciones que el empresario debe declarar y pagar a la Seguridad Social, comprendiendo el «concepto de recaudación conjunta» las cotizaciones específicas que se recaudan a través de la Tesorería de la Seguridad Social que aun siendo de liquidación e ingreso conjunto con la cuota de la Seguridad Social, no forman parte de ella pero que, sin embargo, se computan a efectos de la cuantía defraudada. Así, quedan comprendidas las prestaciones de desempleo y del Fondo de Garantía salarial o FOGASA (salario por despidos en caso de concurso de la empresa), formación profesional de los trabajadores, primas por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, etc.

A efectos de calcular la cantidad defraudada se ha tenido en consideración tanto la cantidad a que se refiere la cotización stricto sensucomo los recargos e intereses devengados conforme a la línea jurisprudencial iniciada en la STS núm. 523/2006, de 19 de mayo y mantenida posteriormente en la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo. La primera de estas resoluciones que se reproduce en la segunda enseña que:

«Esos conceptos de recaudación conjunta incluyen todas las sumas que se generen por laomisión consciente del ingreso de las cantidades generadas por los hechos queestablecen las leyes de la Seguridad Social. La Defensa, por el contrario trae a colación la opinión de algunos autores, pero, sin embargo, no expone razones jurídicas convincentes para excluir los recargos por mora y apremio del concepto de 'recaudación conjunta'. Por el contrario, carecería de todo fundamento suponer que el legislador sólo ha querido establecer una protección meramente parcial de un patrimonio oficial de singular significación en la realización de la política social del Estado. Asimismo, no sería justificable que quien incumple deberes de solidaridad social se vea beneficiado con el uso gratuito de sumas de dinero ajeno que, de haber obtenido mediante un préstamo hubiera tenido que retribuir mediante pago de intereses.

Consecuentemente, los recargos de mora, de apremio e intereses deben ser considerados como objeto de la defraudación punible que prevé el art. 307 CP , dado que configuran también el daño ocasionado por el delito y, por tal razón, constituyen conceptos de recaudación conjunta, con relevancia para la determinación del límite que separa los hechospunibles de los que no lo son. De ello se deduce que, en contra de lo postulado por la Defensa, no existe ninguna vulneración de la exigencia de lex stricta( art. 25.1 CE), dado que la interpretación realizada está expresamente cubierta por el sentido del texto legal. La Sala estima que resultaría contrario tanto al texto como a la finalidad del tipo penal excluir del resultado del delito las cantidades que el recurrente pretende eliminar».

TERCERO.- GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO CONTRA LASEGURIDAD SOCIAL.Dicho delito contra la Seguridad Social se ha cometido en grado de consumación al concurrir todos los elementos del tipo objetivo ( art. 15 del Código Penal).

En consecuencia, es evidente que en el presente caso el delito cometido por el acusado DON Argimiro lo es en grado de consumación.

QUINTO.- AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD PENAL.De dicho delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis, 1 a) en relación con el 307 del Código Penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado DON Argimiro, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, y en especial la declaración del acusado, la testifical, pericial y la documental obrante en autos, conforme ya hemos razonado con anterioridad.

El artículo 310 bis del Código Penal, introducido por la misma LO 5/10, establece la responsabilidad penal de la persona jurídica, en los términos del artículo 31 bis, en relación con todos los delitos relativos a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Es cierto que el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que establece el Código Penal parte del presupuesto de que sea una persona física la que haya cometido el delito. Así, en caso de un delito contra la Seguridad Social por defraudación de las cuotas debidas por una persona jurídica, será responsable conforme al artículo 31 del Código Penal la persona física que fuere administrador de hecho o de derecho de la misma o representante de la entidad. Sin embargo, si se dan además, los específicos presupuestos que establece el artículo 31 bis del Código Penal, existirá también una responsabilidad de la persona jurídica. Las acciones de ambos sujetos, persona física y persona jurídica, están así relacionadas, pero las responsabilidades penales que para las mismas derivan son independientes.

En el presente caso concurren los requisitos del artículo 31 del Código Penal por cuanto la persona física DON Argimiro, como empresario individual y como administrador único de la sociedad «ANGUDI, S.L.», actuaba en nombre y en provecho de dicha sociedad pero en realidad en provecho de sí mismo al ser una sociedad unipersonal (pues era quien final y efectivamente se ahorraba el pago de las cotizaciones).

En cuanto a la responsabilidad penal de «ANGUDI, S.L.», por aplicación del artículo 310 bis y 31 bis del Código Penal vigente la cuestión no resulta sencilla por el hecho de que dicha entidad no tiene en puridad una estructura corporativa compleja. Se trata de una sociedad unipersonal, en la que existe un Administrador único, precisamente el acusado DON Argimiro. Se nos plantean aquí varias cuestiones, de orden procesal algunas, como la efectiva imputación de la entidad, y de orden sustantivo otras, como la vigencia del principio non bis in ídem, cuando se trata de sancionar a entidades unipersonales por conductas de su único socio.

En este sentido, la STS 154/2016 en su FD 11 se plantea si todas las personas jurídicas son capaces de responsabilidad criminal. La idea es que el delito corporativo se basa en la existencia de elementos organizativos que permiten controlar la actividad ilícita de las personas jurídicas vinculadas a la sociedad, por lo que no será adecuado a todas las estructuras societarias. Se lo plantea en relación con las sociedades 'pantalla' concebidas y creadas para delinquir, pero esta ausencia de estructura está también presente en entidades unipersonales como la que nos ocupa.

Esta intuición aparece ya en la Circular de la FGE 1/2011 en la que se dice «Por otra parte, en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos - piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem».

También en la Circular FGE 1/2016 que se refiere expresamente en su apartado 3 a las personas jurídicas imputables e inimputables. Ciertamente se refiere la Circular a las sociedades pantalla, creada para el delito. Pero en su razonamiento se refiere a su ausencia de estructura organizativa, lo que parece aplicable a una sociedad con un único socio y un único Administrador, como es el caso. En efecto la FGE dice «Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el artículo31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo».

Además del problema de 'imputabilidad' se da el del principio que impide sancionar dos veces lo mismo ( non bis in ídem).

La Circular 1/2016 se remite a la 1/2011 ya citada y reitera que «El riesgo de incurrir en bis in idem es especialmente alto en el caso de las pequeñas empresas, tanto en los casos apuntados en la Circular 1/2011 [que se identifican con el hecho de conexión del art. 31 bis 1° a)] como cuando la responsabilidad de la empresa por los actos de sus empleados se sustenta en la falta de control de sus responsables [art. 31 bis 1° b)], que viene a confundirse con la propia falta de un sistema adecuado de control corporativo. Puede afirmarse que el sistema de responsabilidad, tal y como se ha diseñado, con las referencias al elenco de sujetos de la letra a), los deberes de control o los propios modelos de organización y gestión, está ideado fundamentalmente para la mediana y gran empresa, en coherencia con las apuntadas razones de política criminal». Este criterio se reitera en el apartado 5.5 y se instruye a los Sres. Fiscales que no deberán acusar a «algunas de estas - pequeñas- sociedades, en las que será habitual la confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento que ella misma encarna».

Nuestra jurisprudencia 'menor' se ha ocupado también de la cuestión, con pronunciamientos contradictorios (por ej, en una misma AP, la de Zaragoza, las Sentencias de la Secc 6 176/16, de 22 de septiembre que condena a la sociedad unipersonal y de la Secc 3 575/16, de 1 de diciembre que la absuelve, con expresa invocación del principio non bis in ídem y cita de la FGE. Igualmente la SJP-8º Madrid núm. 63/2017, de 13 de febrero).

Por ello, parece que el principio non bis in ídemes compatible con el principio de heterogeneidad del delito corporativo que defiende el TS, sólo si se considera que en este caso el delito corporativo no existe como tal. Si asumimos por el contrario que existe un delito de la persona física y otro de la persona jurídica, no existe doble sanción.

Por todo ello parece más adecuado reconducir la cuestión a la inexistencia del delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica. En efecto, asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si esta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad 'la cultura de respeto' a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, ' imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control' lo que la STS 221/16 define como inimputabilidad de la entidad.

Por este motivo, la mercantil «ANGUDI, S.L.»no puede ser condenada por el delito por el que ha sido acusada.

SEXTO.- NO CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIASMODIFICATIVAS.En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAPENA. A) Determinación legal de la pena.En cuanto a la determinación de la pena, atendidas la naturaleza de los hechos y las circunstancias concurrentes, al haberse cometido en grado de consumación, procede imponer a DON Argimirola pena correspondiente al delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 a) del Código Penal en relación con el 307 del Código Penal que abarca prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía defraudada.

Pena que ha de aplicarse atendiendo a las reglas del artículo 66.1.2ª del Código Penal:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...]

6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

B) Individualización judicial de la pena.En cuanto a la individualización de la pena, una vez determinada en la forma anteriormente expuesta, la Sala estima proporcional a la gravedad de los hechos en que la cantidad total defraudada (403.441,96 euros)es más del triple de la cantidad (120.000 euros) que determina el subtipo agravado del artículo 307 bis, 1 a) del Código Penal, a las demás circunstancias concurrentes y forma de efectuar la defraudación antes minuciosamente detalladas (falta de presentación de cuentas en el Registro Mercantil durante años, falta absoluta de recursos para satisfacer las cotizaciones durante años, falta absoluta de financiación, etc) y atendiendo asimismo al estudio de asuntos parecidos (por ej, el resuelto en la ya citada STS número 582/2018), aplicarla en su mitad inferior, fijándola en la pena de tres años de prisión y multa del triple de la cuantía defraudada, es decir, 1.210.325,8 euros,con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesorias correspondientes.

Asimismo, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

En cuanto a la determinación de la cuota de multa hemos de estar a la cantidad total adeudada a la Seguridad Social sumando las cotizaciones, los recargos y los intereses generados en cada ejercicio que asciende a 403.441,96 eurosconforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada conformada por la STS núm. 523/2006, de 19 de mayo y mantenida posteriormente en la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo.En consecuencia, ésta es la cantidad que corresponde al tanto de la cantidad defraudada que ha de servir para determinar la multa proporcional a que se refiere el artículo 307 bis y 310 bis del Código Penal.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal.

En el presente caso el perjuicio originado por el delito consiste en las cantidades efectivamente dejadas de ingresar por importe total de 403.441,96 euros.

En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil el acusado DON Argimirodeberá satisfacer a la Seguridad Social la cantidad de 403.441,96 eurosmás los intereses legales correspondientes, recabándose a tal efecto «el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio» ( art. 307.6 CP).

NOVENO.- COSTAS.Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, conforme al artículo 123 del Código Penal en relación con el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Argimiro, como autor directo y responsable, de un delito contra la Seguridad Social, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas que a continuación se detallan:

1 .º) TRES AÑOS DE PRISIÓN.

2 .º) MULTA de 1.210.325,80 euros,con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3 .º) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4 .º) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

Se impone a DON Argimirola mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil DON Argimiro, deberá satisfacer a la Seguridad Social la cantidad de 403.441,96 eurosmás los intereses legales correspondientes, recabándose a tal efecto «el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio» ( art. 307.6 CP).

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a «ANGUDI, S.L.»del delito por el que había sido acusada en el acto del juicio.

Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente Sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.