Sentencia Penal Nº 156/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3004/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.02.1-20/000691

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2020/0000691

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 3004/2021 - B

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: VIOLENCIA DE GÉNERO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD / ZULUP - Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 330/2020

Contra / Noren aurka: Pedro Francisco

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA CRESPO GARBISU

Guadalupe en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS CANTERO MORCILLO

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA

SENTENCIA N.º 156/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D.ª MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia / San Sebastián, a 21 de julio de 2022

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 3004/2021, dimanante del Sumario nº 330/2020, remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Azpeitia, por un delito de agresión sexual con acceso carnal, tres delitos de maltrato no habitual en el ámbito de violencia sobre la mujer, un delito de detención ilegal y un delito continuado de amenazas leves en el mismo ámbito. Figura como acusado D. Pedro Francisco, mayor de edad, nacido el NUM001 de 2000 en Ciudad de la Habana (cuba), con DNI NUM002, representado por el Procurador D. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado D. JOSEBA CRESPO GARBISU, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y Dª Guadalupe en calidad de acusación particular, representada por la procuradora Dª.ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA y asumiendo la dirección letrada D. JOSE LUIS CANTERO MORCILLO.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Antecedentes

PRIMERO.-El MINISTERIO FISCAL en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

A) un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal.

B) tres delitos de maltrato no habitual en el ámbito de violencia sobre la mujer previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal

C) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal

D) un delito continuado de amenazas leves en el mismo ámbito previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del mismo texto legal.

.- Es autor el procesado Pedro Francisco, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

.- No concurre circunstancia modificativa de responsabilidad penal en el procesado.

.- Procede imponer al procesado:

A) Por el delito de agresión sexual la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede así mismo imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 4 años.

B) Por CADA UNO de los delitos de maltrato no habitual la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS.

Asimismo, al amparo de los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Guadalupe a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma a una distancia inferior a mil (1000) metros, así como de comunicarse con ella a través de ningún procedimiento por un plazo de dos años.

C) Por el delito de detención ilegal la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal.

Procede así mismo imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 3 años.

D)Por el delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar procede imponer al acusado la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio passivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS.

Asimismo, al amparo de los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Guadalupe a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma a una distancia inferior a mil (1000) metros, así como de comunicarse con ella a través de ningún procedimiento por un plazo de dos años.

Costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El procesado indemnizará a Guadalupe en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales sufridos, interesando se aclare en la sentencia que se dicte que tales cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 379,32 euros por las lesiones causadas (a razón de 31,61 euros por cada día no impeditivo para sus ocupaciones habituales), siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La Acusación particular, en el escrito de conclusiones provisionales, manifiesta que procede imponer al procesado:

A) Por el delito de agresión sexual la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede así mismo imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 1500 metros de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 5 años.

B)Por el delito de maltrato habitual la pena de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE TRES AÑOS.

Asimismo, al amparo de los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Guadalupe a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma a una distancia inferior a mil (1500)metros, así como de comunicarse con ella a través de ningún procedimiento por un plazo de 5 años.

C) Por el delito de detención ilegal la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal.

Procede así mismo imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 5 años.

D )Por el delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar procede imponer al acusado la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS.

Asimismo, al amparo de los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Guadalupe a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma a una distancia inferior a mil (1000) metros, así como de comunicarse con ella a través de ningún procedimiento por un plazo de dos años, costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal incluyendo las de la Acusación Particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El procesado indemnizará a Guadalupe en la cantidad de 36.000 euros por los daños morales sufridos, interesando se aclare en la sentencia que se dicte que tales cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 379,32 euros por las lesiones causadas (a razón de 31,61 euros por cada día no impeditivo para sus ocupaciones habituales), siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La defensa del procesado Pedro Francisco, en sus conclusiones provisionales, alega que los hechos imputados no se corresponden con la realidad, no existe delito, procede la absolución de su representado.

CUARTO.- En el acto del juicio oral el MINISTERIO FISCAL modificó sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

.- La conclusión cuarta para hacer constar que no concurre circunstancia modificativa de responsabilidad penal en el procesado.

.- La conclusión quinta: por el delito de agresión sexual la pena se fija en doce años de prisión y la orden de prohibición de acercarse y de comunicarse con la víctima se fija en 13 años, añadiendo asimismo imponer al acusado la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, durante un período de 5 años; por el delito de detención ilegal, la pena se fija en seis años de prisión y la orden de prohibición de acercarse y de comunicarse con la víctima se fija en siete años; se mantiene lo restante.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

Hechos

Probado y así se declara que el encausado, D. Pedro Francisco, mayor de edad, con NIE NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia quedó con la que ha sido su pareja sentimental, la Sra. Guadalupe en la parada de autobús de la localidad de DIRECCION001 y se dirigieron a su domicilio de éste, sito en la CALLE000 NUM003 de la localidad de DIRECCION001. La Sra. Guadalupe pernoctó en el domicilio, donde también se encontraba Doña Erica, abuela del procesado.

Sobre las 22:00 horas del día 13 de agosto de 2020, el acusado, con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales, agarró a Guadalupe con fuerza de las muñecas y del cuello. A continuación la tiró sobre la cama agarrándola fuertemente, levantándole la falda que portaba, bajándole la ropa interior y penetrándola vaginalmente sin su consentimiento, llegando a eyacular sobre la tripa de la Sra. Guadalupe. Durante la relación sexual el acusado habría impedido a la víctima pedir ayuda, tapándole la boca con la mano y diciéndole que la iba a matar y posteriormente se iba a suicidar.

Sobre las 22:00 horas del día 14 de agosto de 2020, continuando ambos en el domicilio del Sr Pedro Francisco, en el seno de una discusión, el acusado, con la intención de quebrantar la integridad física de Guadalupe, la empujó, golpeándose ésta fuertemente contra la cama y el radiador, manteniéndose la discusión durante toda la noche.

Durante la noche del 14 de agosto de 2020, en el mismo lugar, el acusado, con ánimo de privar de libertad a la Sra. Guadalupe, la ató por tiempo superior a una hora con una cuerda de saltar de color rojo. Asimismo, el acusado, con la intención de amedrentar a la Sra. Guadalupe, amenazó con matarla con un martillo de color rojo y con la intención de quebrantar su integridad física, le tiró del pelo y le mordió en las piernas.

Con fecha 15 de agosto de 2020, la Sra. Guadalupe trató nuevamente de irse del domicilio, ante lo cual el acusado le gritó 'Tú no te vas, si te vas me voy a suicidar''. Acto seguido, el acusado entró en el dormitorio portando un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, dirigiéndose con el mismo contra la Sra, Guadalupe, colocándolo próximo a su cara hasta en cuatro ocasiones. Posteriormente, el acusado golpeó en las piernas a la Sra Guadalupe con una guitarra.

La víctima consiguió salir del domicilio del acusado el 15 de agosto de 2020.

Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Guadalupe sufrió lesiones consistentes en dos hematomas de unos 1,5 cm de diámetro localizados en zona externa de tercio inferior de muslo Izquierdo y dos hematomas de 1 cm de diámetro localizados en zona externa de tercio medio de pierna izquierda, las cuales precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento posterior. Estas lesiones evolucionaron sin complicaciones a la sanidad en plazos de 10-14 días (12 de media), no causando impedimento en su actividad habitual, no requiriendo hospitalización y no generando secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Este derecho es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal', - por todas, SSTC 1 38/1992, de 13 de octubre 133/1995, de 25 de septiembre y 185/2014 de 6 de noviembre -.

Como declara esta última Sentencia:'... el Tribunal es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria , se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril 2013, FJ 2) . El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 3) .Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001), de 4 de junioy145/2005) . La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).

Su configuración como regla de juicio implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo - SSTC 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio - .

En la misma línea las SSTS 2ª 430/2016 , 305/2017 , 630/2017 , 824/1017 y 369/2018 de 18 de julio , se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, a que se refiere el artículo 741 LECrim., por cuanto ha devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador , ya que : '...La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.'.

Esa relación, según declara la Sentencia citada en último lugar: '...exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.'.

Para su acomodo a las expresadas garantías constitucionales, la justificación de la conclusión probatoria : '...establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.(...) '.Con las exigencias específicas que debe observarse en cuanto a la valoración de la prueba directa, en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador , que no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

Desde la perspectiva de la justificación interna la puesta en práctica de la garantía constitucional: '...emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.'.

Asimismo debemos recordar que como ha señalado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos , significadamente contra la libertad sexual y los de violencia de género, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria es necesario atender a unos criterios o parámetros orientativos asimismo descritos por la jurisprudencia e inspirados por la lógica, las ciencias del comportamiento humano y la experiencia forense, en el bien entendido que estos parámetros no constituyen requisitos de la validez del testimonio, sino condiciones que, de ordinario, servirán para disipar en el tribunal sentenciador cualquier duda racional y generar la certidumbre y la convicción exigidas por el derecho de todo acusado a la presunción de inocencia (cfr. SSTS2 559/2014 de 8 jul. FD5, 61/2014 de 3 feb. FD3, 274/2015 de 30 abr. FD6, 781/2015 de 30 nov. FD2, 841/2015 de 30 dic. FD1 y 462/2018 de 11 oct. FD1).

Estos parámetros imponen el análisis del testimonio desde una triple perspectiva, a saber:

a) la de la credibilidad subjetiva del testigo, que pretende poner de manifiesto que no presenta características físicas o psíquicas -minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno mental, edad prematura- y no alienta móviles espurios por razón de sus relaciones con el sujeto activo anteriores al delito - odio, resentimiento, venganza, enemistad- o por cualesquiera otras razones -ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre- que puedan comprometer ab initio la fiabilidad de su testimonio;

b) la de la credibilidad objetiva del testimonio , es decir, su verosimilitud , que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica o coherencia interna de la declaración y en su coherencia externa , derivada del hecho de hallar confirmación suplementaria, siquiera sea mínima, en datos objetivos de corroboración de carácter periférico; y

c) la persistencia en la incriminación , lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone que el relato del testigo, por un lado, no haya sido objeto de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin caer, no obstante, en la repetición monocromática; por otro lado, sea concreto, es decir, que no se pierda en ambigüedades, generalidades o vaguedades, y ofrezca, cuando sea lógico hacerlo así, particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de recordar; y, finalmente, no caiga en contradicciones, no tanto por lo que se refiere a los aspectos accesorios, sino a los sustanciales, en los que debe poder verse una cierta continuidad y conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En cualquier caso, la deficiente superación del contraste con uno de los tres parámetros a que hemos hecho referencia ut supra no invalida la declaración como prueba de cargo, pudiendo compensarse con un reforzamiento en otro. Pero, eso sí, cuando la declaración constituya la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impedirá que pueda ser apta por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, por carecer de la eficacia para generar la certidumbre necesaria (cfr. STS2 462/2018 de 11 octubre FD1; en el mismo sentido, SSTS2 210/2014 de 14 mar. FD12, 559/2014 de 8 jul. FD5, 841/2015 de 30 dic. FD1, 172/2016 de 2 mar. FD3, 364/2016 de 27 abr. FD2, 478/2016 de 2 jun. FD1, 701/2016 de 14 sep. FD3, 201/2018 de 25 abr. FD2).

Por otra parte, la jurisprudencia viene admitiendo que la corroboración periférica del testimonio de las víctimas de cualquier edad -en especial, las de los delitos sexuales-, a efectos de analizar su credibilidad objetiva, pueda provenir de cualquier medio de prueba que aporte el conocimiento de ' algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ' (STS2 96/2009 de 10 mar. FD7), teniendo en cuenta que, en el caso de los delitos que no dejan huellas o vestigios de su perpetración, habrá de ponderarse la razón de la desaparición de las pruebas materiales ( art. 330 LECrim). Por ello, el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa sin más el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho (cfr. STS2 96/2009 de 10 mar. FD7; en el mismo sentido, las SSTS2 650/2008 de 23 oct. FD2, 187/2012 de 20 mar. FD2, 830/2014 de 28 nov. FD2).

La casuística jurisprudencial es muy diversa e incluye la propia declaración del acusado (cfr. STS2 355/2015 de 28 may. FD8); los vestigios materiales, en especial los biológicos (cfr. SSTS2 337/2018 de 5 jul. FFDD2-3, 293/2019 de 3 jun. FD2; ATS2 1078/2018 de 26 jul. FD1); los partes médicos u hospitalarios (cfr. STS2 76/2019 de 12 feb. FD1); los informes tanto médicos como psicológicos y/o psicosociales sobre las lesiones o las secuelas de cualquier orden que los abusos y/o las agresiones sexuales hubieren podido dejar en las víctimas de dichos delitos (cfr. SSTS2 355/2015 de 28 may. FD8, 34/2018 de 23 ene. FD3, 109/2018 de 7 mar. FD1, 223/2018 de 10 may. FD2, 329/2018 de 4 jul. FD1, 98/2019 de 26 feb. FD1, 329/2018 de 4 jul. FD1, 106/2019 de 4 mar. FD1); los informes psicológicos directamente referidos a su credibilidad, cuando se trata de menores o personas con capacidad modificada judicialmente (cfr. SSTS2 493/2017 de 29 jun. FD1, 497/2017 de 29 jun. FD3, 201/2018 de 25 abr. FD2; ATS2 909/2018 de 21 jun. FD1); los testimonios de terceros que se refieran, directa o indirectamente, a los propios hechos nucleares (cfr. SSTS2 98/2019 de 26 feb. FD1, 106/2019 de 4 mar. FD1), pero también a hechos no nucleares del delito de que se trate que sean sugerentes de su comisión (cfr. SSTS2 329/2018 de 4 jul. FD1, 76/2019 de 12 feb. FD1, 243/2019 de 9 may. FD1), abarcando asimismo las confidencias que los terceros, ya sean ajenos ya sean familiares de la víctima, hubieren recibido de esta en un contexto distinto y anterior al procedimiento penal, aunque se trate de testimonios de referencia , que están admitidos de forma expresa como medio de prueba por el art. 710 LECrim (cfr. SSTS2 628/2017 de 21 sep. FD1, 783/2017 de 30 nov. FD2, 34/2018 de 23 ene. FD3, 201/2018 de 25 abr. FD2, 337/2018 de 5 jul. FFDD2-3, 495/2019 de 17 oct. FD2), sin que pueda objetarse que se trate de elementos probatorios relacionados directamente con el relato de la víctima, porque no cabe duda de que, al menos, aportan una objetividad innegable ' cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral ' (STS2 223/2018 de 10 may. FD2).

En cualquier caso, como declara también la citada sentencia del Tribunal Supremo (2ª) núm. 13/2019 (FD3):

' En estos casos de delitos contra la libertad sexual es factible que no existan elementos de corroboración periférica. El problema es que 'ese dato' podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado... Es preciso, por ello, valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006 , para apuntar que: 'En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto '.

SEGUNDO.- Motivación fáctica-Juicio de Hecho.

En este caso, como ocurre tantas veces en supuestos de enjuiciamiento de hechos acaecidos en un entorno ó espacio privado y sobre los que denunciante y procesado mantienen versiones contradictorias, la declaración de la denunciante es la prueba la principal prueba sometida a examen del Tribunal y destinada a tener un valor fundamental, como única prueba que a priori puede catalogarse como directa en relación con los hechos objeto de acusación.

Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de Guadalupe conforme a los parámetros -que no requisitos- que la jurisprudencia ha fijado para admitir la testifical de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Desde esa perspectiva, ya se avanza que oído el testimonio que en el acto del juicio prestó Guadalupe, integrada con sus declaraciones efectuadas en fase de instrucción, se considera totalmente creíble, coherente, y sincera, y que viene complementado con otros datos probatorios accesorios que lo corroboran, llegando el Tribunal a la convicción de la realidad de los hechos y que los mismos ocurrieron en la forma que se han relatado en los Hechos Probados.

Como primera aproximación debemos establecer que el interrogatorio de Guadalupe no fue fácil, particularmente al inicio a preguntas del Ministerio Fiscal, aludiendo constantemente a su falta de recuerdo y/o no querer recordar, siendo sus respuestas evasivas e imprecisas ó con silencios, advirtiéndose que ello obedecía a una actitud de la misma de no querer declarar sobre los hechos con el ánimo de no querer perjudicar al procesado y no como muestra de una disimulada retractación de quien ha construido una mentira. Ánimo ó intención de no querer perjudicar a Pedro Francisco manifestado explícitamente por la misma ('es que no quiero que le pase nada a él') cuando la Presidenta del Tribunal le manifiesta que haga el esfuerzo y trate de recordar, que se tranquilice y se tome su tiempo. Ante dicha manifestación de Guadalupe, la Presidenta le hace saber que las consecuencias penales son cuestión diversa, pero Guadalupe persiste en su reticencia a declarar ('pues ya está). En dicha tesitura el Tribunal considerando que el ejercicio por la misma de la acción penal como acusación particular pudiera estar condicionando la posición que expresa y la forma de declarar, se le otorga la posibilidad de mantener una entrevista con su Letrado, haciéndole saber que aún de retirar la acusación, el Ministerio Fiscal ejercer la acusación, y está obligada a declarar al no poder acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim. Optando Guadalupe por retirar la acusación, se continúa con su interrogatorio por el Ministerio Fiscal y a partir de ese momento, aunque siguió mostrándose reticente cuando se le pregunta sobre los aspectos nucleares de los delitos enjuiciados apreciándose en diversos momentos sentimientos de emoción, agobio acompañados de silencios e incluso enfado, sus respuestas, integradas con las manifestaciones efectuadas en fase de instrucción, fueron inequívocas, sin que en ningún momento se retractara.

Se alega por la Defensa del procesado en fase de informe que Guadalupe no ofrece un relato libre y espontáneo, que se limitó a contestar con monosílabos a las preguntas del Ministerio Fiscal, al igual que lo hiciera en instrucción de la mano también de la Instructora.

Al respecto, además de señalar que la Defensa del procesado no elevó protesta alguna a lo largo del interrogatorio de Guadalupe por el Ministerio Público, diremos que el hecho de que Guadalupe respondiera con monosílabos , como efectivamente sucede con la mayoría de las preguntas, no invalida su testimonio ni afecta a su credibilidad, ya que el interrogatorio formulado por el Ministerio Fiscal no fue un interrogatorio mediante preguntas sugestivas o inductoras a declarar en un determinado sentido, son preguntas directas e incluso en varias ocasiones Guadalupe, al responder, realizó ó introdujo por su cuenta precisiones acerca de lo que se le preguntaba. Así cuando el Ministerio Fiscal introduce su declaración en fase de instrucción sobre el episodio de la agresión sexual dándole lectura de sus manifestaciones acerca de cómo se desarrollaron los hechos, señala 'claro que los recuerdo'; cuando se le pregunta si le dijo a Pedro Francisco que no quería mantener esas relaciones sexuales, responde 'es que eso no se dice, se ve o se oye'; cuando se reproduce su declaración en fase de instrucción y la Presidenta le hace saber que el Ministerio Fiscal le va preguntar sobre los extremos en discordancia, de forma espontánea manifiesta 'no he negado nada'; cuando se le pregunta si Pedro Francisco le amenazó diciendo que la iba a matar y luego se iba a suicidar, responde que 'sí pero eso era por cómo estaba él, se tomó muchas pastillas'. Y tampoco puede considerarse afectado el derecho de defensa, pues el Letrado del procesado pudo repreguntar lo que tuvo por conveniente y en sus respuestas Guadalupe también introdujo explicaciones sobre aspectos ó extremos en los que se sostiene incoherencias en el comportamiento de Guadalupe y a los que nos referiremos. Añadimos Guadalupe reconoció hechos que le perjudicaban-señaladamente que ella también era celosa - lo cual ha traducirse en mayor verosimilitud en su declaración.

Y este Tribunal, apreciando su declaración con la ventaja que proporciona la inmediación, en absoluto puede apreciar como razón para poner en entredicho la veracidad de su testimonio que cuando Guadalupe asiente a lo que se le pregunta obedezca a lo sugerido por la Defensa, atribuir la denuncia y su testimonio a una suerte inducción por el testigo Eulogio quien así logra que no se le juzgue a él sino al procesado.

Amén de estimarse que este motivo que se aduce es cuando menos rocambolesco (se relaciona por la Defensa con el contenido de las conversaciones de whatsapp mantenidas por el testigo Eulogio con Milagros, la que fuera amiga de Guadalupe, folios 31 a 37 del informe pericial informático, los reproches realizados por Guadalupe al testigo una vez tuvo conocimiento, y que según la propia Guadalupe no se materializó, no existiendo tampoco ningún dato que apunte que Guadalupe se hubiera siquiera planteado denunciar al mismo) añadiremos que pretender que entre las 17:00 ó 17:30 horas aproximadamente de 15 de agosto que Guadalupe sale del Pedro Francisco de Pedro Francisco y las 18:30 h que comparece en Comisaría acompañado del testigo, éste ha sugestionado a Guadalupe para construir una historia inculpatoria es una hipótesis endeble. Exigiría tal capacidad de manipulación que hace que se presente carente de fundamento objetivo y razonable.

Por otra parte el Tribunal, además de lo ya señalado acerca de la manifestación explícita de Guadalupe de no querer perjudicarle, no aprecia un ánimo espurio, movido por enemistad o ánimo de venganza contra el procesado ó intención de perjudicarle que haga dudar de la fiabilidad del relato de Guadalupe. Tampoco se percibe beneficio para ella por denunciar los hechos.

La propia Defensa del procesado en fase de informe converge en la inexistencia de móvil espurio.

Siendo ello así no resulta consistente que Guadalupe venga a concertarse con un tercero para imputar al procesado unos hechos de graves consecuencias penales para la persona con quien mantuvo una estrecha relación afectiva.

Por otra parte el mero examen del interrogatorio contradictorio realizado en juicio oral permite excluir en la declaración de Guadalupe sugestión ó manipulación alguna, intención de fabular, de enriquecer, de exageración o de sobrecriminalización de su relato, debiendo destacarse que ha sido mantenido en las distintas manifestaciones que ha realizado desde la denuncia, ante la Instructora y también en las efectuadas ante el perito Sr. Erica y Sr. Alejandro que la han examinado, quienes en sus informes recogen algunas exposiciones de hechos realizadas ante ellos por la misma.

En la misma línea, la eventual existencia de un complot entre Guadalupe y el testigo Eulogio, al que alude el procesado en su declaración, que pudiera explicar la pretendida mendacidad en el relato de Guadalupe se estima inconsistente, no sólo porque carece de cualquier refrendo ó apoyo probatorio, sino porque no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarlo. De hecho tampoco el procesado la ofrece.

En suma, no existe en modo alguno sospecha alguna desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Teniendo en cuentas las circunstancias antes reseñadas en que se desarrolló, la declaración de Guadalupe en el acto de juicio, integrada con sus declaraciones en instrucción, es básicamente la misma. Así manifiesta el día 12 de agosto de 2020 quedó con Pedro Francisco, fue a su domicilio y se quedó a dormir. Que al día siguiente discutieron, no recordando el motivo se le fue la olla, pero no porque sea una mala persona, que le insulto y le dijo zorra e hija de puta, que le agredió, le empujó, le agarró del cuello, le lanzo sobre la cama, que le obligó a mantener relaciones sexuales. Introducida su declaración en fase de instrucción con arreglo al art. 714 LECrim, donde manifestó que el procesado le tiró sobre la cama, llevaba una falda, se la subió, le quitó ropa interior y la penetró eyaculando en su tripa, que ella le daba patadas y le escupía, y preguntada si los recuerda, manifiesta que claro que los recuerda y que sucedió así. Que le dijo también que la iba a matar y luego se iba a suicidar.

Que al día siguiente volvieron a discutir, la empujó y se golpeó contra la cama y el radiador. Le ató con una cuerda a la cama, que no se acuerda cuánto tiempo, que a ella se le hizo largo, se introduce su declaración en fase de instrucción donde manifestó que estuvo atada una hora y señala que puede ser, que le amenazó con un martillo, le tiró del pelo y le mordió.

Que el sábado le dijo que quería irse y el procesado le dijo que no se iba a ir, que si se iba se iba a suicidar y le exhibía un cuchillo mientras se lo decía, y le golpeo con una guitarra en las piernas. Que abandonó la vivienda cuando fue Eulogio a recogerle, al que le había enviado unos audios diciéndole que estaba mal.

La declaración de Guadalupe viene corroborada por varios datos objetivos:

.- La petición de ayuda al Sr. Constancio.

Manifiesta el testigo, respecto del cual no hay motivo que lleve a dudar de su verosimilitud por las razones que han quedado expuestas más arriba y que aquí se tienen por reproducidas, que Guadalupe le envió varios mensajes, de audio y escritos, por whatsapp en los que estaba llorando y le dice que el procesado la tenía amordazada, que se escapó al baño, cogió el móvil y le escribió y le pedía ayuda. Que acudió al domicilio del procesado, tocó el timbre, le cogió el procesado y le colgó, volvió a llamar y cogió la abuela y le dijo que le dijera a Pedro Francisco que soltara a Guadalupe o sino iba a llamar a la Ertzaintza y que a los minutos bajó Guadalupe.

Estos hechos vienen a su vez constatados por las capturas de pantalla de los mensajes de whatsapp obrantes a los folios 65 a 69 , que fueron objeto de cotejo por la Letrada de la Administración de Justicia en fecha 1-9-2020 (folio 187) y no impugnados. Cabe destacar los siguientes 'peromuchasj¡kosas tio', 'kni te las imaginaris', 'kno me deja bjar','m va atar komo ayer','estoisibateriakasi','esk me pegado hasta kon una guitarra','al final tlojuro kse mva ir toda lolla','k me dio hsta nla nariz y m estaba sangrando','me siento secuestrda tio kno mdja irme y ma kitao el cargador'.

.- El estado de Guadalupe cuando sale del domicilio de Pedro Francisco.

El mismo testigo Sr. Constancio declara que bajó llorando y bloqueada, en shock, no quería ni hablar.

En el mismo sentido en el informe del centro de salud de DIRECCION002 se indica que presenta estado depresivo.

.- La proximidad temporal entre la salida del domicilio de Pedro Francisco y la formulación de denuncia, es asimismo evidencia periférica.

.-La constatación objetiva de lesiones compatibles y congruentes con las manifestaciones de Guadalupe.

Informe obrante a los folios 172 y 173 con objeto de las lesiones físicas objetivadas a Guadalupe , ratificado por el médico forense que:

Exploro a Guadalupe el 25-8-2020

Que observo? Las únicas lesiones que pude observar eran sendos bloques de hematomas, de dos en dos, unos localizados en la zona externa del tercio inerior del muslo izquierdo, es decir, por la parte externa de la rodilla, un poco mas arriba, y por otro lado, otros dos hematomas localizados en la zona externa pero en el tercio medio de la pierna, digamos en la zona de fuera de la mitad de la pierna. Estos hematomas tenían una coloración ya prácticamente en evolución, tendiendo a la desaparición, es decir, verde amarillenta, y el tamaño era relativamente pequeño, 1,5 y y 1 cm, y estaban un poco difuminadas, por eso no tenia una forma específica por decirlo de alguna manera

Guadalupe le refirió algun medio de causación? Informaba de agresión física y sexual, decía que el jueves 13 de agosto le había agarrado de los brazos y del cuello con las dos manos y le había presionado el mismo y las muñecas, y el viernes 14 le había empujado sobre la cama golpeándose con la esquina y la calefacción, le tiro del pelo y le dio mordiscos en las piernas, golpes y amenazas hasta las 06.00 h, y el sábado le había golpeado en las piernas con una guitarra.

Dice sus en conclusiones o consideraciones que las lesiones compatibles co una actuación contusa local con elementos mas o menos redondeados y de escasa superficie de contacto?a que se refiere? Vamos a ver tenemos un problema, han pasado muchos días, las lesiones están difuminadas, en desaparicion, con lo cual not ienen una forma especfica , lo que sí parece claro que con ese tamaño no es que hubieran tenido mucho tamaño anteriormente, eso nos lleva a pensar que efectivamente sobre esa zona ha habido un elemento contuso de pequeño tamaño, de pequeña superficie de contacto, eso es lo que podemos establecer, lo que no podemos establecer cual es el objeto que realmente lo ha causado ni tampoco podríamos establecer si ha sido el objeto contra la pierna o la pierna contra el objeto

En cuanto a la evolución de las lesiones teniendo en cuenta que la Sra. Guadalupe manifiesta que estos hechos ocurre entre el 12 y el 15 de agosto y que usted la explora el día 25, habrían transcurrido como mínimo 10 dias, entiende usted que la evolución que presentaban estas lesiones sería compatible con ese transcurso de diez días?si

Este Tribunal que ha escuchado con la inmediación que otorga el acto de juicio oral, las explicaciones de los peritos forenses Sr. Luis Pablo y Sr. Alejandro, no puede compartir en ningún caso el alegato ó reproche de predisposición ó prejuicio de culpabilidad del procesado en detrimento de su imparcialidad objetiva.

La participación de los peritos adscritos a los Juzgados, como es el caso, garantiza la imparcialidad y objetividad de sus informes, sin interés alguno por cualesquiera de las partes y si la Defensa del procesado tenía alguna duda en tal sentido, debería haber hecho uso de la recusación que le permiten artículos como el 662 o el 723 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 468 y siguientes de la misma ley procesal.

A dicha imparcialidad se añade que son peritos con conocimientos específicos en la materia que constituye el objeto de la pericia, no asistiendo a este Tribunal razones para dudar de su profesionalidad en cuanto a la metodología aplicada en la elaboración de los informes y/o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas, primero, porque no se ha contado con una contrapericia que nos lleve a tales dudas, y, segundo, aunque en relación a lo anterior, porque si el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que los Jueces valorarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con ello, y en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, en la libertad de crítica no podemos erigirnos en perito de peritos y esto es lo que se estima acaecería de acoger las razones que aduce la Defensa en fase de informe para poner en cuestión las conclusiones periciales, en cuanto que éstas vienen influidos por conocimientos científicos ó médicos de los que, desde luego, el Tribunal, está desprovisto.

En efecto, la Defensa del procesado descarta el valor probatorio de sendos informes periciales alegando, además de los aludidos prejuicios, que no han dispuesto de toda la información necesaria acerca de Guadalupe y de su comportamiento en la relación mantenida con Pedro Francisco, y que entiende queda suficientemente reflejada en el contenido de las conversaciones de whatsapp e Instagram obrantes en la pericial informática aportada al inicio del acto de juicio, y sobre dicha base llega a conclusiones divergentes de aquellos,a modo de alternativa pericial, cuando el Letrado sometió en juicio a los peritos a un interrogatorio exhaustivo al respecto, al perito psicólogo forense Sr. Alejandro se le hizo exhibición de los mensajes y conversaciones que tuvo por conveniente, procediendo el perito a su lectura, y ambos mantuvieron sus conclusiones, ofreciendo la explicaciones correspondientes.

Los citados informes obran a los folios 248 y siguientres el del acusado y 243 y siguientes los de la Sra Guadalupe.

Ello no puede ser obstáculo para dudar de la veracidad de su declaración, ya que pueden coexistir las situaciones expuestas en suma, frente a la apreciación pericial de una relación de pareja en la que Pedro Francisco ha presentado indicadores de asimetría y control en Guadalupe de la existencia de indicadores que sugieren una situación de abuso y control sobre la mujer , asi como que se infiere una relación de pareja en la que el denunciado ha presentado indicadores de asimetria y control tales como insultos , menosprecios , amenazas , agresiones etc durante la misma , presentando la Sra Guadalupe sintomatología ansiosodepresiva y baja autoestima que resultan correlacionales a los hechos denunciados , como se recoge en el informe sobre la misma al folio 243 y siguientes.

Y por otro, lo que obra en el folio 256 , relativo al acusado en que se señala que le molestaba que no le hiciera caso . que ha sentido celos durante la relación , aunque niega dificultades en el control de impulsos , ' cuando me enfado me dan ganas de romper cosas pero no lo hago' y al ser confrontado reconoce que en ocasiones ha roto cosas enfadado , que se enfadaba cuando ella se ponia ropa sexy , sobre la dinámica de la relación adopta un rol victimista justificando y minimizando su propio comportamiento y destancando los aspectos negativos de la denunciante mostrandose abandonado y traicionado por ella y que son posibles conductas en que el acusado sería susceptible de haberse comportado en base a una reaccción desadaptada por temor al abandono de su pareja.

Los mensajes de texto relacionados por el recurrente no permiten cuestionar la credibilidad otorgada a la víctima, ya que no guardan relación con los hechos.

En cuanto a la prueba personal de descargo propuesta y practicada a instancia de la Defensa, la única que hace directa relación a los concretos hechos de acusación y enjuiciamiento es la testifical de la abuela del procesado, Sra. Erica, en cuanto se encontraba en el domicilio donde tienen lugar los hechos.

Erica declara advertir la presencia de Guadalupe en el domicilio el jueves (13 de agosto) porque habían comido y sintió que estaban fregando los platos, que después se puso a ver el televisor y pensaba que Guadalupe se había ido, pero no porque el viernes almorzaron los dos, ve que iba al baño , a la cocina tomaba agua, y que después por la noche cuando hizo la cena, comieron y su nieto le dijo que iban a comprar tabaco, regresaron, le compraron un helado, le dieron el helado, y ella siguió viendo el televisor, ellos se fueron para la habitación, estaban muertos de risa, la música altísima y en una ocasión le dijo a su nieto baja la música o voy a llamar a tu mama, porque su mamá estaba trabajando. Que ella se acostó a dormir y como a las cuatro de la mañana le dice a su hija que le dijera Pedro Francisco que bajara la música, ellos tenían tremenda bachata, tremenda fiesta, y su hija le mandó un mensaje a Pedro Francisco que bajara la música, que los dos se iban a ir para la calle, se bajó la música y ella ya no sintió nada. Añade que la habitación de Pedro Francisco está al lado de la suya y la de su hija al frente. Que al día siguiente se levantó normal a hacer las cosas de la casa y su hija se fue a trabajar, ella había bajado, hizo una pizza, tomaron refresco, y cuando está fregando llaman al portón y pregunta quién es y preguntan por Pedro Francisco, le dije Pedro Francisco te llaman y con las mismas Pedro Francisco colgó, vuelve a sonar y cojo ella y pregunta quién es y le dice que tiene secuestrada a Guadalupe y va a llamar a la Ertzainza, ella va para la habitación y le pregunta a Guadalupe tu estas secuestrada aquí porque tú estabas muerta de la risa ayer y con la música altísima y ella dijo no yo no estoy secuestrada, yo lo que me quiero ir ya, a lo que ella le dijo y por qué no te vas y Guadalupe le dijo estoy buscando unas argollas, los pendientes, y le dijo mira los pendientes ahí, coge los pendientes y ya se fue, hasta ella (la testigo) le acompañe hasta la puerta. Que en el dormitorio de Pedro Francisco estaba la tabla de picar y el cuchillo, porque cada vez que estaba Guadalupe ese cuarto parecía la cocina, había platos, chorizo, todo él lo metía para el cuarto.

Previa exhibición plano de la vivienda aportado como documental por la Defensa al inicio del acto de juicio, señala la ubicación de las habitaciones y manifiesta que de la habitación de Pedro Francisco a la suya se oyen los ruídos, porque cuando Pedro Francisco encendía la música ella entendía todo lo que decía la música porque era altísima, que ella no escuchó gritos la noche del jueves ó viernes y reitera que le compraron el helado, subieron y empezó la música y las risas. Sobre lo que sabe de la relación entre Pedro Francisco y Guadalupe dice que en ese momento estaban bien. Que Pedro Francisco tuvo amigas un tiempo, que desde que empezó con Guadalupe ni amigas ni amigos. Que ella se iba a dormir sobre las 22:00 ó 23:00 horas, o o igual veía una película y luego se iba para la habitación. Que ella no vio a Guadalupe que tuviera marcas cuando se fue, ella tenía una camiseta y una falda corta y unas zapatillas.

Pues bien, este testimonio no ofrece rendimiento apto para desvirtuar el contenido incriminatorio de la prueba de cargo ni para sembrar una duda razonable acerca de la efectiva producción de los hechos. Nos explicamos.

Primero, la noche del jueves 13 de agosto Erica no escuchó nada, de hecho manifiesta que pensaba que Guadalupe se había marchado, pero es que no puede tenerse por premisa irrefutable que una mujer que se opone a una relación sexual manifiesta su voluntad de forma necesaria a través de gritos y no a través de expresiones verbales imperceptibles para terceros, aunque se encuentren en una habitación contigua, o mediante actos inequívocos y concluyentes, que tampoco pueden ser detectadas por esos terceros. Y es que Guadalupe en ningún momento manifiesta que gritara cuando Pedro Francisco la forzó a mantener relaciones sexuales, gráficamente preguntada si le verbalizó a Pedro Francisco que no quería mantener relaciones sexuales manifiesta ''es que eso no se dice, se ve o se oye'. Por tanto, frente a las alegaciones de la Defensa en fase de informe, la testigo Erica tampoco pudo escuchar lo que Guadalupe no dice que profiriera, gritos.

Y segundo, sobre la noche del viernes 14 de agosto al sábado 15 de agosto, parece claro que lo que la testigo no pudo escuchar, es lo que, no ya Guadalupe, sino tampoco el propio Pedro Francisco afirma, que estuvieran muertos de risa y que tenían tremenda fiesta. Y es que el mismo Pedro Francisco en el acto de juicio oral declara que toda la discusión empezó la noche del viernes al sábado, a eso de las 22:00 h, 23:00 h, llegadas las 00:00 h del día 15 de agosto y que cuando finalizó era ya sábado, que él se quedó dormido sobre las cinco de la mañana.

Es decir, no se pone en tela de juicio el testimonio de la testigo sobre lo que manifiesta, de hecho efectivamente obra al folio 159 de las actuaciones los mensajes que envía la madre de Pedro Francisco a las 5:29 h diciendo 'deja el relajo, la risa y el ruido''yo no sé qué hace esta aquí, sigue jodiendo que se va a ir ahora mismo', lo que advera lo que Erica declara, pero quizá por el volumen de la música que dice estaba altísima, las risas y fiesta fue lo que la testigo creyó ó interpretó escuchar, porque no era lo que sucedía en el interior de la habitación según Guadalupe y Pedro Francisco. En este sentido también Guadalupe manifiesta recordar que en una ocasión la abuela tocó la puerta diciendo parar con las risitas y que le dijo a Pedro Francisco esto no es risitas sabes, me voy a ir y que ahí fue cuando también se puso mal, pero porque él reaccionaba así.

En cuanto al testimonio del Sr. Rodrigo ninguna información aporta respecto a los hechos objeto de enjuiciamiento. Depone sobre el estado que presentaba la cara del procesado la mañana del día de año nuevo de 2020, toda arañada, y que el procesado le refirió que se lo había hecho su chica, esto es, Guadalupe. Incidente el acaecido esa noche en DIRECCION002 que no es objeto de la presente causa y sobre cuyo desarrollo en todo caso, y en el marco del cual Guadalupe reconoce haber arañado a Pedro Francisco, ambos mantienen versiones dispares, a salvo cabe decir acerca de la intervención del testigo Eulogio, a quien hasta la citada fecha no conocían, cuando están en la puerta de la discoteca DIRECCION006. Y Constancio declara que intervino porque Pedro Francisco levantó la mano en ademan de pegar a Guadalupe, no habiendo sido testigo de los hechos previos a que se refiere tanto Guadalupe como Pedro Francisco en versiones contradictorias como se ha indicado.

Por lo demás, la opinión favorable que el testigo Sr. Rodrigo tiene del procesado (diría que es un bueno chico y para nada agresivo, un buenazo), nada de descargo ofrece en cuanto es una apreciación del testigo, que entendemos haya podido obtener por la relación que ha mantenido con el procesado y no cuestionamos, pero no es un elemento objetivo que podamos extraer de su declaración, al igual que la impresión que le mereció la expresión de Guadalupe (soberbia) cuando coincidiendo con ellos dos-tres semanas después del 1 de enero, dejó manifiesto que ella era la que le había causado los arañazos.

En este mismo sentido de falta de coherencia del comportamiento de Guadalupe enfatiza también la Defensa sobre el hecho que derivada al HOSPITAL000 para exploración ó revisión ginecológica no acudió y que no lo hizo porque 'No quería ir hasta allí', siendo éstas palabras literales de Guadalupe al médico forense Dr. Jaime con ocasión del reconocimiento efectuado el 25-8-2020, tal y como lo declara el Dr. Jaime en el plenario, añadiendo el médico forense que le sorprendió y por eso lo hizo constar aunque no tiene por costumbre hacer determinadas referencias en sus informes. De lo que concluye que miente en cuanto a la agresión sexual.

Que esa fuera la respuesta de Guadalupe sin más explicaciones como dijera el Sr. Jaime, no negamos que pudiera causar extrañeza ó sorpresa al médico forense, pero ello no conlleva que Guadalupe mienta y que la agresión sexual no ocurriera como concluye la Defensa. Lo único que cabría inferirse del hecho que Guadalupe no acudiera al hospital para la exploración ginecológica es que no quería realizar dicha exploración, lo cual sin embargo no puede decirse que carezca por completo de una explicación plausible ya que está en consonancia con el hecho que Guadalupe no quería formular denuncia. Así lo declara en juicio, que su voluntad no era denunciar, que acudió a Comisaría porque le llamó la Ertzainza y estando allí le dijeron que tenía que decir todo lo que había pasado (lo que viene corroborado por el testigo Constancio, así como por la comunicación habida entre Guadalupe y el procesado a partir de las 17:23 h del 15 de agosto, folios 96 a 111 del informe pericial informático, más concretamente, de los mensajes remitidos por Guadalupe a las 17:38 h 'me han llamado y no he denunciado nada', 'han sido mis aitas lo que querían llevarme') , como también dice y es lo cierto que una vez incoado el proceso judicial ha acudido a todas las citaciones que ha recibido.

Añadir que el proceso judicial se incoa por Auto de 16 de agosto, es decir, al día siguiente de la denuncia y en la misma fecha se toma declaración judicial a Guadalupe, también en idéntica fecha se acuerda sea explorada por el médico forense, siendo ajeno a ella que esta exploración se llevara a cabo el 25 de agosto y que a dicha fecha, como explica el médico forense, no fuera viable la valoración ginecológico, destacando que Guadalupe tanto en su declaración judicial como ante el médico forense persistió en su relato sobre la agresión sexual .

Por todo lo cual este Tribunal frente al criterio de la Defensa del procesado no encuentra en la conducta de Guadalupe al no acudir a revisión ó exploración ginecológica en el HOSPITAL000 indicio de deliberada actitud obstativa en la investigación de la agresión sexual denunciada por atribución falsa del hecho.

Por los demás, la acreditación del delito de agresión sexual no exige la existencia de restos genéticos ni tampoco que la víctima sufra lesiones, y en este caso Guadalupe manifestó que el procesado eyaculó en su tripa y en el interrogatorio de la Defensa, en respuesta a preguntas relativas al ilícito de la detención ilegal, manifiesta que en los días que estuvo en el domicilio del procesado se aseaba, y no declara haber sufrido lesiones consecuencia de la agresión sexual.

Respecto de los argumentos de la Defensa sobre que Guadalupe pudiera haber aprovechado para escapar o pedir ayuda a terceros cuando salieron a comprar tabaco y helado, que se relaciona con la detención ilegal, debe precisarse que dando por cierto que Guadalupe y el procesado salieron a la calle la noche del día 14 agosto, esa salida fue previa a la detención ilegal que dio comienzo con posterioridad.

La testigo Erica, abuela del procesado, declara que la noche del viernes hizo la cena y Guadalupe y Pedro Francisco comieron y Pedro Francisco le dijo vamos a comprar tabaco, que regresaron, le compraron un helado, le dieron el helado, ella siguió viendo el televisor y Pedro Francisco y Guadalupe se fueron a la habitación. También señala que ella se iba a dormir sobre las 22:00 h ó 23:00 h, o igual veía una película y luego se iba a la habitación.

Y el procesado declara que no sucedió nada hasta la noche del 14 al 15 de agosto, y que esa noche la discusión empezó después de las 22:00, 23:00 ó llegadas las 00:00 h del 14 de agosto.

Se alega asimismo por la Defensa del procesado la inexistencia de prueba que corrobore que Guadalupe hubiera sido atada a la cama, habida cuenta que ninguno de los testigos ( Constancio y Erica) manifiestan haber visto marcas de una tal inmovilización, que ni siquiera Guadalupe afirma haber sufrido, y que las lesiones objetivadas por el médico forense no tienen relación causal con un tal hecho.

Objeción que tampoco puede compartirse.

Lo declarado por Guadalupe que fue inmovilizada por el procesado atándola por las muñecas a la cama con una cuerda viene corroborado por el contenido de los mensajes de whatsapp que la misma envía al testigo Eulogio la tarde del sábado 15 de agosto, cuyo contenido se ha reproducido más arriba, y más en concreto por los mensajes remitidos a las 16:57 h y 16:58 h, en los que dice que el procesado no le deja bajar y que le va a atar como ayer. Mensaje este segundo que en el contexto del resto lo que expresa es el temor de Guadalupe a ser nuevamente atada por el procesado al objeto de impedir que se marche.

Y atendiendo a las explicaciones del médico forense Sr. Jaime explica en el acto de juicio, la falta de constatación de señal física en las muñecas de Guadalupe la tarde del 15 de agosto no es incompatible con la inmovilización relatada que se sitúa temporalmente la madrugada del 14 al 15 de agosto.

Así manifiesta que las señales físicas que pueden existir en caso de sujeción con una cuerda de saltar dependen de la presión de la sujeción, que lo normal es la aparición de eritemas (enrojecimiento cutáneo local, que tiene la forma del perímetro de la muñeca por donde ha ido la cuerda) que evolucionan en horas a un día, y si la presión es algo mayor se hubiera producido una equimosis (coloración más interna de la piel, como si fuera el inicio de un hematoma, pero sin inflamación), cuya evolución sería de 3 a 5 días.

En suma, la ausencia de sígno externo de sujeción no demuestra que la inmovilización relatada por Guadalupe no se produjera y, como se ha dicho, que dicha inmovilización tuvo lugar cuenta con otros elementos periféricos de corroboración de la declaración incriminatoria de Guadalupe.

En cuanto a que no se encontraron la cuerda, el martillo y el cuchillo efectivamente como se aduce no se practicó diligencia alguna ni policial ni judicial dirigida a la búsqueda y recogida de tales instrumentos u objetos, sin embargo ello carece de relevancia a los efectos probatorios pretendidos por la Defensa desde el punto de vista de la presunción de inocencia.

En cuanto al martillo y al cuchillo de cocina por cuanto el procesado admite en su declaración su existencia así como su uso, siendo cosa diversa que manifieste que el uso que de los mismos hizo no era de amenaza a Guadalupe, si no a sus amigos, gente peligrosa, porque ella le dijo que le querían apuñalar ó le querían llevar a un monte medio muerto.

En igual sentido en cuanto a la cuerda ya que el hecho de la inmovilización de Guadalupe atándola a la cama se estima suficientemente acreditado por otros elementos probatorios ya referidos.

En definitiva, ninguna de las objeciones de la Defensa tienen la entidad suficiente para cuestionar el testimonio de Guadalupe, cuya veracidad o fiabilidad aparece corroborada por medio de diferentes elementos de prueba cuyo rendimiento en los términos expuestos lo robustecen, sin que existan razones de peso para no aceptar su valor incriminatorio 'in integrum'.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A.- Un delito de agresión sexual con violencia, previsto y penado en el art. 179 en relación con el art. 178 CP.

B.- Tres delitos de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previstos y penados en el art. 153.1 CP.

C.- Un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 CP.

No se comparte con el Ministerio Fiscal que proceda la punición de las amenazas de forma acumulada e independientedel delito de agresión sexual y del delito de detención ilegal, como más adelante se razona.

Pasamos a argumentar dicha subsunción típica.

A.-Delito de agresión sexual, con penetración vaginal, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal .

Dispone el art. 178 CP que: 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'. Y el artículo siguiente que 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años'.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los ataques contra la libertad sexual se diferencian por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como agresiones sexuales en el art. 178 CP con los subtipos agravados previstos en los arts. 179 y 180 CP, y aquellos que, sin mediar violencia o intimidación, el sujeto activo no cuenta, sin embargo, con un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo, configurándose así los abusos sexuales en el art. 181 con las modalidades recogidas en sus tres primeros párrafos.

En este sentido, señala la STS 573/2017, de 18 de julio 'La violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17-01-2019, nº 13/2019, rec. 10416/2018:

'La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual , o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual'.

En cuanto a la parte subjetiva del tipo penal, exige que el sujeto activo tenga la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la acción sexual correspondiente. El dolo, por lo tanto, se satisface con el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se realiza y la voluntad de llevar a cabo el mismo (por todas, SSTS 411/2014, de 26 de mayo y 897/2015, de 15 de diciembre). Generalmente, sin integrar, sin embargo, por ello la parte subjetiva del tipo penal (así STS 735/2015, de 26 de noviembre), vendrá acompañada por el propósito de involucrar a otra persona en un contexto sexual no voluntario (elemento subjetivo de lo injusto de tendencia interna intensificada).

En este caso, conforme a los hechos que se han declarado probados, concurren todos los elementos del tipo penal objeto de acusación. El procesado agarró a Guadalupe con fuerza de las muñecas y del cuello, a continuación la tiró sobre la cama y agarrándola fuerte, le levantó la falda, le bajó la ropa interior y la penetró vaginalmente sin su consentimiento, llegando a eyacular sobre la tripa de Guadalupe. Asimismo durante la relación sexual el procesado le tapó la boca con la mano y le dijo que la iba a matar y posteriormente se iba a suicidar.

B.-Tres delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 CP .

Dispone dicho precepto:

'1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

En el caso de autos, a tenor de los hechos probados y lo que se ha dado por acreditado, ninguna duda cabe de que los episodios sucedidos en sendos días indeterminados del año 2010 y del año 2011 respectivamente y el 21 de enero de 2017, se incardinan por en el primer inciso del apartado 1, dado que el procesado empleó violencia física sobre la Sra. Aurelia, integrando el primero de ellos un maltrato de obra sin lesión y los dos restantes maltrato con lesión del art. 147.2 CP.

C) En el presente caso la acusación se formula por unos hechos que describen una determinada conducta realizada por Florentino sobre Carina. Esta conducta es calificada por las partes acusadoras como delito de lesiones . El Tribunal sentenciador, sin modificar los hechos, condena al recurrente por un delito leve de malos tratos sin lesión previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal ; delito que es calificado en función de la declaración de la víctima y de la ausencia de lesión derivada de la acción del acusado quien, tal y como consta en el relato de hechos probados, propinó un bofetón a la víctima.

Nos encontramos ante una condena por delito menos grave que el de lesiones , sobre la base de unos hechos sustancialmente iguales y por delito que, a estos efectos, cabe calificar de homogéneo, en cuanto se encuentra en la misma línea de tutela de valores jurídicos homogéneos (la vida y la integridad física) ( STS 2-7-99). En el delito objeto de acusación se contienen todos los elementos del delito que es objeto de condena, por lo que de todos ellos ha podido defenderse el acusado, diferenciándose únicamente la calificación jurídica en el resultado, cuya no concurrencia ha determinado una calificación más favorable al acusado.

C.- Delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 CP .

Dispone el artículo 163 CP, en su apartado 1, que: 'El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años'. Y, en su apartado 2, que: 'Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención , sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado'.

Comete un delito de coacciones el que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto ( art. 172.1 CP).

Uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal.

Por otro lado, privar de la libertad deambulatoria a una persona puede hacerse sobre la base de dos verbos nucleares -encerrar o detener-; conducta que, en uno u otro caso, constituye un acto eminentemente coactivo, realizado contra o sin la voluntad de la persona encerrada o detenida. Por ello, dicho delito consta de un elemento objetivo (el encierro o la detención de una persona) y otro subjetivo (la voluntad de privar a la persona encerrada o detenida de su libertad de deambulación). Los móviles de la acción son jurídicamente irrelevantes a los fines aquí examinados, en cuanto el tipo penal no exige un determinado elemento subjetivo del injusto. Desde otro punto de vista, el delito de detención ilegal no requiere el empleo de fuerza o violencia, elemento integrante del delito de coacciones ( art. 172 CP ), de modo que puede cometerse mediante intimidación, engaño e, incluso, generando una situación de clara indefensión para el sujeto pasivo.

Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-06-2021, nº 539/2021, rec. 386/2021, que dice:

'En lo que concierne al delito de detención ilegal , tiene dicho esta Sala que el Título VI del Libro II del Código Penal lleva por rúbrica general delitos contra la libertad, dividido en tres Capítulos referidos a las detenciones ilegales y secuestros, amenazas y coacciones. Ello puede suscitar desde la perspectiva del bien jurídico protegido por cada uno de estos delitos alguna confusión, pero en todo caso la jurisprudencia ha establecido el límite o radio de acción correspondiente a cada uno de los tipos referidos. Por lo que hace a la detención ilegal y a las coacciones es cierto que genéricamente preservan el mismo bien jurídico que no es otro que la libertad de la persona. Por ello cuando se trata de diferenciar ambos tipos la jurisprudencia ha considerado que se hallan en relación de género (coacciones) y especie (detención ilegal) de forma que el primero responde al principio de subsidiariedad y solo entrará en juego cuando no concurra otro tipo aplicable de mayor gravedad o por razón de su especialidad. También, en otras ocasiones, se ha tenido en cuenta la concurrencia o no de violencia, prevista en el artículo 172 CP , o la duración de la detención o el encierro. En general se exige una mínima duración de la privación de libertad, excluyendo del tipo las detenciones fugaces o instantáneas. Pero en cualquier caso el delito de detención ilegal , el básico, no está sujeto legalmente a plazo temporal alguno y por ello se considera de consumación instantánea y efectos permanentes ( STS 98/2016, de 18-2 ).

El bien jurídico protegido por este tipo penal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución . Libertad que se cercena injustamente ( STC 178/1985) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ('encierro') o se le impide moverse en un espacio abierto ('detención '). El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS 1075/2001, de 1-6 ; 1627/2002, de 8-10 ).

Por consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS 1964/2002, de 25-11 ; 135/2003, de 4-2 ). Esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS 53/99, de 18-1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 CP está permitido cualquier medio comisivo ( STS 1045/2003, de 18-7 ) incluido el intimidatorio ( STS 1536/2004, de 20-12 ), y los procedimientos engañosos ( STS 8-10-92) e incluso el de broma ( SSTS 367/97, de 19-5; 1239/99, de 21-7 )'.

En relación al subtipo atenuado del art. 163.2 CP, el Tribunal Supremo en Sentencia de 24-03-2022, nº 295/2022, rec. 1253/2020, establece:

'...una vez consumada la detención , que ya hemos precisado que es instantánea, el tipo aplicable es el previsto en el artículo 163.1 del Código Penal, que es el que describe la conducta típica, de forma que solo puede acudirse al tipo atenuado cuando queden acreditados los presupuestos fácticos necesarios. Dicho con otras palabras, no se trata de comenzar por el tipo atenuado y exigir la demostración de la voluntad de ir más allá de las 72 horas de detención, y la inexistencia de un propósito determinado o su no obtención, para aplicar el tipo básico. Antes al contrario, el tipo básico no requiere como elemento del tipo subjetivo la voluntad de prolongar la detención por más de 72 horas; es el tipo atenuado el que se relaciona con la indiscutible voluntad de no superar ese plazo ( STS 641/2021, de 15 de julio ).

En idéntico sentido, la STS núm. 49/2018, de 30 de enero, en este caso con cita de la 376/2017:

La estimación del tipo atenuado, no resulta de aplicación, cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea de efectivos policiales, bien del propio detenido o bien de otros particulares.

Doctrina jurisprudencial, continuamente reiterada, como resulta de la sentencia núm. 376/2017, que compila las resoluciones recaídas en el análisis y aplicación de este tipo atenuado del art. 163.2 :

En cuanto a la posible aplicación del subtipo atenuado del artículo 163.2 CP , establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del párrafo 1º, cuando el culpable diera libertad al detenido, dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto, esta Sala coincide con los razonamientos del Tribunal sentenciador que descarta su concurrencia.

En efecto la primera condición que exige el precepto es -tal como decíamos en la SSTS 544/2016 de 21 junio , 611/2016 y 8 julio - que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención . La STS 74/2008, de 30 de enero , recuerda que la ' STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto pasivo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal . Por eso, se dice que la conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontáneo y libre, pero rechazándose cuando la libertad de la víctima haya sido consecuencia de la actuación o intervención policial ( SSTS. 1436/2005 de 1.12 , 944/2008 de 3.12 ).

Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril . Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo .

Así, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS nº 1108/2006, de 14 de noviembre , que 'esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención ', (...) 'sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata'.

Lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique directamente al detenido que queda en libertad, sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación y lo que la doctrina conoce como tender un puente de plata para que pueda fácilmente liberarse sin la necesaria intervención del sujeto activo ( SSTS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de febrero , 488/2007 de 29 de mayo).

Bien entendido que la STS 863/2015 de 30 diciembre , matizar esta línea jurisprudencial, al decir 'Aunque en la doctrina ha existido algún punto de inflexión al respecto y se ha llegado a aplicar el tipo atenuado del delito de detención ilegal ( art. 163.2 del CP ) cuando se ha apreciado que por parte de los autores del robo existió una cierta dejación o falta de diligencia a la hora de atar a la víctima o de retenerla, concluyendo que eso permitía aceptar que los autores del robo no tenían intención de que la privación de libertad se prolongase en exceso, la Jurisprudencia más reciente ha abandonado esta tesis y restringe la aplicación del tipo atenuado del delito de detención ilegal para aquellos supuestos en los que es el autor por su propia voluntad -a modo de arrepentimiento- es el que pone fin a la situación de privación de libertad o al encierro y no cuando, como en este caso, es la víctima la que logra por sí sola liberarse'. Doctrina reiterada por la STS 615/2016, de 8 de Julio .

En todo caso, dice la STS 814/2016 de 28 de octubre , la premisa esencial para la apreciación del tipo privilegiado es la concurrencia de un arrepentimiento durante la fase comisiva del delito, por lo que no resultará procedente cuando la liberación venga mediatizada en modo alguno y resulte por ello ajena a la determinación del culpable; lo que se aprecia en todos aquellos supuestos en los que el abandono de la actuación delictiva responde, no a la voluntariedad del autor, sino a la actuación de las fuerzas policiales, del propio detenido o de otros particulares (vid, entre otras SSTS 1436/2005, de 1.12 , 944/2008, de 3.12 y 927/2013 de 11.12 )'.

En el caso de autos, entendemos que concurren los requisitos típicos propios del delito de detención ilegal, en su forma ordinaria, dado la conducta protagonizada por el procesado que hemos declarado probada.

La inmovilización de Guadalupe atada a la cama la madrugada del 14 al 15 de agosto se prolongó un tiempo considerable, aproximadamente una hora, aunque no haya sido exactamente determinado.

Por tanto cuando el procesado le libera de dichas ataduras ya estaba cumplidamente consumado el delito.

Pero es que la conducta protagonizada por el procesado no se limitó a dicha inmovilización.

Asimismo y en el mismo contexto de discusión que mantuvieron toda la noche, hasta prácticamente la mañana del sábado, la amenazó de muerte haciendo uso de un martillo que exhibía a Guadalupe y la agredió físicamente, tirándole del pelo y mordiéndole las piernas. Amenazas de muerte y agresión física que son una vía para prolongar la privación de libertad, disuadiéndole de cualquier intento de abandonar el domicilio.

Y dicha situación de privación de libertad ambulatoria a la que Guadalupe está sometida se mantiene una vez se despiertan el sábado por la tarde, ya que cuando Guadalupe le dice al procesado que va a marcharse, el procesado primero le dice 'tú no te vas, si te vas me voy a suicidar', luego le amenaza gesticulando con un cuchillo de cocina y finalmente le golpea con una guitarra en las piernas.

Esta situación sólo cesa cuando el testigo Sr. Eulogio, ante los mensajes remitidos por Guadalupe, se persona en el domicilio diciendo primero al procesado y luego a su abuela que soltaran a Guadalupe que sino iba dar aviso a la policía, bajando Guadalupe entonces del domicilio. En ningún caso fue la conducta voluntaria del procesado la que, de forma directa o indirecta, permitió a Guadalupe salir del domicilio.

Este Tribunal, compartiendo la tesis del Ministerio Fiscal, entiende que existe una misma conducta de principio a fin, esto es, desde que el procesado ata a Guadalupe a la cama hasta que consigue salir del domicilio la tarde del sábado, porque durante todo ese tiempo Guadalupe estuvo privada de su libertad deambulatoria con independencia de que el procesado hiciere uso de distintos medios comisivos, pasando de la inmovilización física de Guadalupe a la intimidación y a la agresión física, para conseguir su propósito, impedir la salida del domicilio de Guadalupe.

D) El Ministerio Fiscal entiende que los hechos son también constitutivos de undelitocontinuado de amenazas leves previsto en el art. 171.4 y 5 CP .

Considera que integrarían tal delito las amenazas de muerte que el procesado profirió a Guadalupe la noche del 13 de agosto y la noche ó madrugada del 14 de agosto y la tarde del 15 de agosto.

En este punto, como se ha anticipado, el Tribunal discrepa del Ministerio Fiscal entendiendo que las amenazas quedan absorbidas por el delito de agresión sexual y por el delito de detención ilegal.

La primera de las amenazas de muerte, la proferida el 13 de agosto, formaron parte de la dinámica ejecutiva del acceso carnal, se produce en el curso de la relación sexual, mientras el procesado está penetrando vaginalmente a Guadalupe, por lo que se considera complementan la violencia ejercida para vencer su resistencia y consumar así el acto sexual, y, en consecuencia, ha de entenderseabsorbidapor laagresiónsexual.

Consideramos también que las amenazas de muerte que se produjeron en la madrugada del 14 de agosto y la tarde del 15 de agosto, quedan absorbidas por el delito de detención ilegal en base a la doctrina jurisprudencial existente en torno a lacompatibilidaddeldelitodedetenciónilegaldel artículo 163 y deldelitode amenazas contemplado en elartículo 169.2 del Código Penal .

Dicha doctrina se plasma, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de mayo de 2013 en la que se establece que:

Como expusimosen la STS 399/2013, de 8 de mayo : 'Sin descartar a priori la existencia de ejemplos en los que las amenazas y ladetenciónilegalpuedan presentarse como un concurso dedelitos(cfr. ATS 1177/2004, 23 de septiembre), parece evidente que en la generalidad de los casos, las amenazas ( art. 169.1 CP ) quedarán absorbidas por el mayor desvalor deldelitodedetenciónilegal( art. 163.1 CP ), sobre todo, en aquellos supuestos en los que el menoscabo de la libertad de la víctima se oriente de modo inequívoco a doblegar todo intento de recuperación de la libertad perdida.

En el supuesto de hecho que centra nuestra atención, las amenazas vertidas por el acusado, asociadas a la utilización de una pistola de 9 milímetros, en perfecto estado de funcionamiento, eran indispensables para que Ruperto desistiera de cualquier tentación de abandonar el inmueble en el que estaba encerrado en contra de su voluntad. Sobre todo, si la inmovilización de la víctima no estuvo siempre presente durante todo el tiempo por el que se prolongó ladetención. Es decir, la amenaza no tenía otro objetivo que asegurar el encierro al que estaba siendo sometida la víctima, de ahí la necesidad de entender absorbido aqueldelitoen la porción de injusto que ofrece ladetenciónilegal( art. 8.3 CP ).

Esta solución es acorde, además, con el criterio de esta Sala, expresado en otros precedentes. Es el caso, por ejemplo, de la STS 255/2012, 29 de septiembre, en la que razonábamos en los siguientes términos: '... en el caso de las amenazas, aunque en esencia eldelitotambién ataca a la libertad en el proceso de deliberación (autodeterminación) con él además se protege la seguridad del sujeto, esto es, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. [...] Trasladando estas ideas al caso que nos ocupa se puede afirmar, con el Fiscal, que 'si las amenazas constituyen un medio típicamente normal para colocar a la víctima en situación de privación de la libertad ambulatoria o para mantenerla en ella, deberían quedar consumidas en eldelitodedetención'. [...] Pero cuando la amenaza no se halle vinculada aldelitoconsumente, el consumido recobrará vigencia, apreciándose un concurso dedelitos. Pues bien, en nuestro caso la amenaza no surge para conseguir forzar la privación de libertad o para mantener al sujeto en la misma, sino que desvinculada de ladetención, se profiere para que surta efectos tras la puesta en libertad del detenido. Nos hallamos ante un concurso real dedelitos, en cuanto se ataca a dos parcelas diversas de la libertad, complementadas en las amenazas por lalesiónde otros intereses jurídicos ligados a la libertad, como la tranquilidad y seguridad de la víctima. No sancionar este hecho, que debe surtir efectos a partir del agotamiento de ladetenciónilegal, supondría dejar sin reproche punitivo ciertos aspectos antijurídicos, que no hallarían la adecuada respuesta, ni se solaparían en la condena pordetenciónilegal'.

Con idéntica inspiración, laSTS 1080/2010, 20 de octubre, recuerda que '... las citadas amenazas, no puede escindirse de su conducta dirigida a garantizar que la víctima no se desplazara del lugar en que, contra su voluntad, le había ubicado la acción del acusado. [...] De tal suerte que, más que de un concurso de acciones valoradas autónomamente, se trata de un comportamiento cuyos actos pueden entenderse subsumibles en varios tipos pero dando lugar a una situación de concurso de normas a resolver por el cauce indicado en elartículo 8.3ª del Código Penal . [...] En efecto, aquella conducta como una unidad atenta contra la libertad de las víctimas. Pero la más grave sanción de ladetenciónilegaltipificada comodelitoen el artículo 163 por atacar a la libertad de deambulación, absorbe en este caso concreto el ataque a la seguridad, que la libertad del individuo contiene, deldelitode amenazas' .

En el supuesto de autos, tanto en los hechos recogidos en el escrito de acusación, como en los hechos que hemos declarado probados, y hemos razonado precedentemente, las amenazas se profieren para prolongar y mantener la privación de libertad de Guadalupe y por tanto, se hallan vinculadas aldelitodedetenciónilegal, motivo por el cual quedan absorbidas por dichodelito, de conformidad con lo previsto en elartículo 8.3ª del Código Penal .

En consecuencia, se emitirá un pronunciamiento absolutorio por el delito continuado de amenazas leves del que venía siendo acusado el procesado.

CUARTO .- Autoría.

De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado conforme a los arts. 27 y 28 CP, por haber realizado personal y directamente por sí mismo los hechos que los integran.

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

I.- Circunstancias agravantes.

El Ministerio Fiscal entiende que concurre la circunstancia mixta de parentesco en el delito de agresión sexual y en el delito de detención ilegal.

Dicha circunstancia aparece regulada en el artículo 23 del Código Penal en los siguientes términos: 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.'

Es menester recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30-06-2021, nº 569/2021, rec. 10749/2020:

'El recurrente se queja de que difícilmente puede considerarse que concurra la estabilidad de la relación (como exige el artículo 23 CP) cuando la víctima dice que ni siquiera convivían. Es cierto que el artículo 23 no exige la convivencia, aunque sí requiere la estabilidad en una relación análoga a la matrimonial. Y esta exigencia se refiere a algo más que el mero transcurso de algún tiempo.

En la STS nº 81/2021, de 2 de febrero, transcribíamos la STS 79/2016, de 10 de febrero , que por su importancia y su directa aplicación al caso recogemos también aquí:

'La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el art 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal . En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales , tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos.

Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco ) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23, mientras que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el art. 153 y concordantes, para la violencia de género.

En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones 'sin convivencia ' en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de 'estabilidad' de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco .

Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las 'razones de género' en la agravante de discriminación definida en el art 22 4º CP . Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco '.

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante nueve meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco , en su condición de agravante , aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales , sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el art 153 CP , y concordantes. Este es el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala, por ejemplo en la STS 421/2006, de 4 de abril , en la que se establece expresamente que 'un vínculo de noviazgo que cuenta tan solo con unos diez meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima, que tan solo salían juntos con cierta frecuencia, aun cuando existan relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco , salvo que se quiera incluir con inaceptable carácter extensivo lo que no pasa de ser una relación de noviazgo'. Añadiendo esta resolución que la analogía está expresamente permitida por la norma positiva para las atenuantes, pero esta circunstancia mixta 'al ser utilizada en su vertiente agravatoria debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad'.

En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco , en la redacción actual del precepto, en el concepto de 'personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio' no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia , al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco , como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto.

En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia 'more uxorio', al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre , (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero , (relación de pareja estable, de una duración superior a tres años), STS 972/2012, de 3 de diciembre , (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio , (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses), STS 436/2011, de 13 de mayo , (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos cinco meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia 'more uxorio', durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc.' .

Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial acerca de la interpretación de la agravante en liza, en el presente caso, por una parte, el único dato fáctico contenido en la conclusión primera del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal (elevado a definitivas, con la rectificación material más arriba reseñada que no hace relación a la agravante) radica en que el procesado y Guadalupe habían sido pareja sentimental, y así lo hemos declarado como probado siendo dicho extremo además de indiscutido admitido por el procesado y Guadalupe.

Por otra parte, de las pruebas practicadas no resultan más datos sobre dicha relación de pareja, extinta a la fecha de los hechos. Así el procesado declara comenzó a salir con Guadalupe el 29-1-2019, que habían roto varias veces, que a la fecha de los hechos no eran pareja, pero quedaban, lo estaban intentando como amigos. Y Guadalupe declara que habían mantenido una relación sentimental, que a fecha de los hechos no eran pareja, pero quedaban, era como si estuvieran juntos.

Siendo ello así, además que el Tribunal no debe extravasar los límites de los hechos objeto de acusación, a la vista del resultado probatorio no podría considerarse que se cumplan los requisitos exigidos para aplicar la agravación de parentesco, ya que lo que puede establecerse es que la relación de pareja sentimental se prolongó de enero de 2019 hasta una fecha indeterminada de 2020, ya que a fecha de los hechos en agosto ya no mantenían tal relación, esto es, un año aproximadamente, durante el cual además la relación fue intermitente y sin convivencia, por lo que no puede apreciarse esa estabilidad, permanencia y proyecto de vida en común como base para un mayor reproche penal en aplicación de la circunstancia de parentesco con el carácter de agravante.

II.- Circunstancias atenuantes.

Frente a lo alegado por el Ministerio Fiscal en fase de informe la Sala a la vista de la prueba pericial forense del Sr. Artemio considera que procede apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, analógica de alteración psíquica, del art. 21.7º CP en relación a los arts. 21.1ª y 20.1º CP. Y ello pese no haberse solicitado o esgrimida por la Defensa en sus conclusiones definitivas.

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo 11-05-2017, nº 791/2017, rec. 372/2017:

'esta Sala ha admitido la apreciación de oficio de atenuantes , incluso cuando no han sido propuestas en el acto de la vista oral, pues, de lo contrario, si no se abriese esa puerta, se llegaría, 'a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor' ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo 707/2012, de 26 de abril y 435/2016, de 20 de mayo)'.

En cuanto a los trastornos de personalidad la STS 117/2019, de 6 de marzo recuerda que en la STS 1363/2003, de 22 octubre , se decía que 'como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un DIRECCION003 es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro DIRECCION004 y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, DIRECCION005). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada DIRECCION003 ( Sentencia Tribunal Supremo 831/2001, de 14 mayo )', para terminar recordando que 'en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general'.

En la STS 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala 'en general ha entendido que los DIRECCION003 no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido'.

Y en la STS 678/2017, del 18 de octubre de 2017, rec. nº 10069/2017, o 383/2017, del 25 de mayo de 2017, rec. nº 10703/2016 :

'los trastornos de personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito. En la STS 879/2005, de 4 de julio , se dice que dentro de la expresión utilizada de 'cualquier anomalía o alteración psíquica' se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto 'enajenación', sino también otras alteraciones o DIRECCION003. Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos influyen en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica , reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. ( SSTS 696/2004, de 27-5 ; 540/07, de 20-6 ; 515/09, de 6-5 ; 468/09, de 30-4 ; 680/2011, de 22-6 ; y 225/2014, de 5-3)'.

En el caso de autos, el procesado tiene diagnosticado un trastorno de la personalidad teniendo pautado a la fecha de los hechos medicación para su adecuado control y contención (un antidepresivo y un sedante, informa el perito Sr. Artemio), y la concurrencia de una atenuante analógica se justifica probatoriamente en el informe pericial de psiquiatría de 17-11-2020 y declaración prestada por el médico forense Sr. Artemio en el acto de juicio.

Así explica el perito en el acto de juicio tener un trastorno límite de la personalidad que crea malestar significativo, desadaptación social, problemas en las relaciones de todo tipo, como es el caso, no es una enfermedad mental grave del tipo de las psicosis, no altera el contacto con la realidad, no altera necesariamente el juicio de realidad, pero no es ser normal, es estar desadaptado, es estar sufriendo, generar sufrimiento, hablamos de trastornos para diferenciarlos de las grandes enfermedades como la psicosis que sí pueden alterar el juicio de la realidad , el contacto de realidad, pero una situación normal no es. Que en estas circunstancia el trastorno de personalidad no impide diferenciar entre el bien y el mal, pero si supondría una disminución de la capacidad de controlar los impulsos, del tipo que sean, tanto para consumir drogas como los impulsos agresivos como en ocasiones para adoptar conductas de riesgo, e implica una disminución de la eficacia de los frenos, aunque se anticipen las consecuencias de los actos, pues efectivamente frenar y no cometer esos actos, un trastorno básicamente de la eficacia del control volitivo. Y que cuando ven al procesado estaba pasando o había pasado un período de aislamiento, que las personas que padecen este tipo de trastornos tiene miedo a sentirse rechazado , tiene terror al abandono, a no ser queridos, a no ser aprobados, y entonces pueden reaccionar de la manera contraria, de hecho se hace constar que había ido cediendo en su aislamiento al iniciar una relación con esta chica, eso creo que lo hace constar el psiquiatra, y nosotros lo vimos y él lo decía también, que ella le había ayudado a dejar los porros, bueno estaba oscilando entre el deseo de tener relaciones y el aislamiento social en su habitación por el miedo a tener relaciones, luego influye también la desconfianza que se manifiesta como parte del trastorno paranoide, bueno pues a veces preferir el aislamiento por no saber fiarse, no poder confiar, no poder relajarse, entonces en esas circunstancias de estrés psicosocial si es provocado o se siente provocado puede reaccionar mal, precisamente por temor al abandono, pude reaccionar con una ira un poco desmesurada por temor al abandono, por miedo, por sensación de desvalimiento. Que estas circunstancias se reflejan en el informe del centro de salud mental y que el resultado de su exploración clínica que luego puso de acuerdo con la exploración psicológica del Sr. Alejandro concordaba con esto. Y que la disminución de la imputabilidad deriva básicamente de la impulsividad, de la falta de reflexión del paso al acto.

Atendiendo a las precitadas explicaciones periciales, que esta Sala asume, que puede concluirse que en el momento de los hechos el procesado Pedro Francisco actuó en estado de imputabilidad disminuida en grado moderado, teniendo afectadas sus capacidades volitivas, no las cognitivas.

SEXTO.- Individualización de la pena.

A tal efecto ha de partirse que de conformidad a lo dispuesto en la regla primera del art. 66.1 CP, la apreciación de la circunstancia atenuante analógica determina que procede imponer las penas en su mitad inferior, y dentro de dicho marco, debe atenderse a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, tal y como dispone la regla sexta del mismo art. 66.1 CP.

Desde lo anterior, de acuerdo con el deber de motivación de la pena y cumpliendo el principio de proporcionalidad, se imponen las siguientes penas:

A.- Delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del CP . , en relación con el artículo 178 CP .

Dentro de la horquilla penológica de 6 a 12 años de prisión prevista en el art. 179 CP, la aplicación de la atenuante analógica determina que la pena a imponer ha de situarse en el marco de 6 años y 1 día a 9 años de prisión.

Dentro de dicho margen en el caso que nos ocupa, atendiendo al hecho de que el procesado carece de antecedentes penales y que la ilícita conducta descrita en los hechos probados está ya ínsita en el propio tipo penal, sin concurrencia de especiales circunstancias, ya que la violencia e intimidación ejercidas no fueron de una gran entidad, la Sala estima ajustada la imposición de la pena mínima de 6 años y 1 día de prisión.

La pena de prisión, ex. art. 56.1.2º CP , conlleva como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal de acuerdo a lo previsto en el art. 57 del Código Penal ha solicitado que se imponga al procesado además la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de la persona de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 13 años .

El art. 57 CP en su apartado 2 con remisión al art. 48.2 CP, establece la imposición de la prohibición de aproximación, con carácter imperativo, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, en los supuestos de los delitos previstos en el artículo 57.1, párrafo primero, cuando se hayan cometido contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1.

En el presente caso nos encontramos en este caso, siendo por tanto la imposición de la prohibición de aproximación imperativa y estimamos que la gravedad de la conducta desplegada por el procesado hacía la víctima, justifica asimismo la imposición al mismo de la pena de prohibición decomunicación.

En cuanto a su extensión, partiendo de la pena de prisión impuesta de 6 años, debería, oscilar entre 7 años y 17 años (dada la remisión del último inciso), considerándose ajustado el mínimo imponible de un año sobre la pena de prisión, es decir, 7 años. Un año sobre la pena de prisión que fue también solicitado por el Ministerio Fiscal.

El art. 192 CP incluído en el Título VIII del Código Penal, bajo el epígrafe 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', establece que los condenados a penas de prisión por uno o más delitos sexuales comprendidos en este título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave u de uno a cinco, si se trata de uno o más delitos menos graves.

A su vez, el art 106.2 establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta 'siempre que así lo disponga de forma expresa el Código' (en la actualidad, en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual).

Por tanto la medida de libertad vigilada es de imposición obligatoria en este caso y no facultativa, ya que la eventual excepción que prevé el mismo precepto (se limita a los delitos menos graves cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario), no es de aplicación siendo que el delito del art. 179 en relación al art. 178 CP tiene la consideración de grave de acuerdo con lo establecido en el art. 13.1 CP y art. 33.2 a) CP, al estar sancionado con pena superior a cinco años de prisión (la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible).

En virtud de lo expuesto, se impone al procesado 5 años de libertad vigilada, a cumplir una vez se haya terminado la pena de prisión. Su contenido se determinará en el modo y manera señalado en el artículo 106.1 y 2 CP.

II.-En cuanto a los tres delitos de maltrato no habitual del art. 153.1 CP , este precepto contempla una pena de prisión de 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, y en todo caso privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

El arco punitivo por aplicación de la atenuante apreciada discurre entre 6 meses y un día a 9 meses de prisión, y las penas se fijan la mínima de 6 meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de las citadas condenas, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 1 años y un día.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 CP en relación al art. 48 CP, también para cada uno de los tres delitos, procede la imposición de la pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente (distancia a medirse en línea recta, STS del Pleno 21-12-2018, nº 691/2018, rec. 2357/2017), así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 1 años y 6 meses.

C.- Delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 CP .

El Código Penal prevé para este tipo la pena de 4 a 6 años de prisión, concurriendo las circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, procede la aplicación de la pena en la mitad inferior, por lo que la pena quedará comprendida en la horquilla de 4 años y 1 día de prisión a 5 años, y teniendo en consideración, la duración de la privación de libertad, y las condiciones que rodearon al hecho, Guadalupe fue amenazada con matarle mientras se hacía exhibición primeramente de un martillo y al final del episodio de un cuchillo, se considera adecuada la imposición de lapenade prisión de 4 años y 6 meses.

Ex artículo 56 del CP, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de las citadas condenas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 CP en relación al art. 48 CP, procede la imposición de la pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente (distancia a medirse en línea recta, STS del Pleno 21-12-2018, nº 691/2018, rec. 2357/2017), así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 5 años y 6 meses.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil.

Habiendo renunciado Guadalupe en el acto de juicio al ejercicio de la acción civil, no ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, en cuanto dicha renuncia vincula al Ministerio Fiscal que no puede ya ejercitar la acción civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la LECrim , que dispone que 'La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables .'

Cabe citar también al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de S 22-06-2020, nº 341/2020, rec. 4033/2018

'El originario o verdadero legitimado para el ejercicio de la acción civil es el perjudicado, actuando el Ministerio Fiscal siempre que éste no renuncie o se reserve el ejercicio de la acción, pero quien tiene el principio de disposición es el perjudicado, que, si renuncia a dicha acción, vincula al Ministerio Fiscal, que no puede ya ejercitar, prosiguiendo el proceso respecto a la acción penal , que necesariamente ejercita el Ministerio Fiscal'.

OCTAVO.- Costas procesales.

Por mandato delartículo 123 del C.Py 240 y ss de nuestra LECrim, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de undelitoo falta.

En el presente caso procede la imposición de las cinco sextas partes de las costas al procesado relacionadas con los delitos por los que le condenamos y que ha sido absuelto de uno de los seis delitosobjeto de acusación.

En este sentido la STS de 6/5/2021 señala que: 'Respecto del pago de las costas, y como regla general, la jurisprudencia de esta Sala tiene fijado que no procede la condena en costas al acusado respecto de losdelitosde los que es absuelto ( STS 607/2014, de 24 de septiembre)). Añade que el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de losdelitosenjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados por esedelito( SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 ; 379/2008, de 12 de junio o 1132/2011, de 27 de octubre , entre otras). Por último, también hemos indicado que para el pago de las costas hay que estar al número de hechos enjuiciados y no a sus calificaciones jurídicas ( STS 520/2006, de 10 de mayo )'.

NOVENO.- Mantenimiento de medidas cautelares.

El artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004 establece que ' Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas .'

En su aplicación, procede el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Azpeitia en Auto de fecha 16 de agosto de 2020 como protección de Guadalupe hasta que la presente resolución adquiera firmeza.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Francisco como autor de:

1º.- Un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación a los arts. 21.1ª y 20.1º CP, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS y UN DIA, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; penas de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 7 años; y la medida de libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, cuyo contenido se fijará como dispone el artículo 106.1 y 2 del Código Penal.

2º.- Tres delitos de maltrato no habitual, previstos y penados en el art. 153.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación a los arts. 21.1ª y 20.1º CP, a las penas POR CADA UNO de dichos delitos de 6 MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 1 año y un día; y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 1 año y 6 meses.

3º- Un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación a los arts. 21.1ª y 20.1º CP, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Guadalupe, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 5 años y 6 meses.

4º.- Absolvemos al procesado del delito continuado de amenazas levespor el que ha sido también enjuiciado en estos autos.

5º.- Condenamos a D. Jose Manuel al pago de 1/3 de las costas procesales, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

6ª.-Se mantienen las medidas cautelares de conformidad con el art 69 de la L.O.1/2004 adoptadas por auto de 16 de agosto de 2.020 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.