Sentencia Penal Nº 157/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 216/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 216/11

CAUSA Nº 255/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 157/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de

Girona, en la causa nº 255/09, seguidas por UN DELITO DE DAÑOS, habiendo sido parte recurrente Justo , representado por la

Procuradora Sra. Mercè Canal y dirigido por el Letrado Sr. David Ripoll Y Pelayo , representado por la procuradora Sra.Nuria Oriell y defendido

por el Letrado Sr. Jaume Oriell y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Justo y Pelayo como autores de un delito continuado de daños del artº.263 del CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la RPS de 15 días para el caso de impago. Con imposición del pago por mitad de las costas procesales devengadas.

Justo y Pelayo deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Jose Pablo en la suma de 570,29 euros, a Valentín en la suma de 330 euros, a Benigno en la cantidad de 117,00 euros, a Edmundo en la suma de 278,27 euros y al Ayuntamiento de Calonge en la cantidad de 150 euros. Dichas cantidades devengarán el interés legal del artº. 576 de la LEC . "

SEGUNDO.- Los recursos se interpusieron por la representación de Justo y por la de Pelayo , contra la sentencia de fecha 28-10-2010 con fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Pelayo y a Justo como autores de un delito de daños se alzan ambos para impugnar dicha condena.

La representación de Justo alega en primer lugar la ausencia de prueba acreditativa de que éste causara desperfectos en más de un vehículo porque el recurrente siempre ha mantenido que solo se subió a un coche, porque el otro acusado Pelayo en el acto del juicio dijo que fueron él y una tercera personas los que se saltaron sobre los coches y porque el testigo Sr. Jose Pablo en el acto del juicio no fue concluyente en orden a atribuir al recurrente el haber sido la persona que junto con el otro acusado saltaron encima de los coches aparcados.

Es cierto que la propia Juzgadora de instancia, y así lo dice en la sentencia, consideró que la declaración del Sr. Jose Pablo había sido "imprecisa", pero también lo es que el testigo se ratificó en sus anteriores declaraciones y que dado el tiempo transcurrido desde los hechos -más de seis años- es lógico que el recuerdo de los mismos fuera más vago e impreciso que en el momento en que efectuó las anteriores declaraciones. El testigo en el acto del juicio, según ha podido comprobarse, a pesar de no poder precisar en un principio, si eran uno o dos los muchachos que vio saltar encima de los coches ni el número de los que formaban parte de un grupo que iba separado, sí que dijo que los que los chicos que cogió, a los que fue a buscar, eran los que vio saltar encima de los coches, de modo que la mayor fiabilidad otorgada por la Juzgadora de instancia a las primeras declaraciones en las que el testigo recordaba con mayor precisión y exactitud los hechos resulta razonable y es posible hacerlo además al haber sido introducidas esas declaraciones en el acto del juicio poniéndoselas de relieve la parte recurrente.

Así las cosas, no se ha producido el vacío probatorio denunciado porque la participación del recurrente la sustenta la Juzgadora de instancia en la declaración del testigo Sr. Jose Pablo , sin a que la corrección de la convicción obtenida sobre el modo de suceder los hechos obsten las declaraciones del recurrente y del otro acusado por tratarse de la valoración de pruebas de carácter personal y corresponder al Juez que las ha presenciado decidir sobre la credibilidad de los declarantes, pudiendo únicamente corregirse en esta alzada esa valoración cuando datos objetivos evidencien su incorrección, lo que no ha sucedido.

En relación a la manifestación del Sr. Jose Pablo recogida en su denuncia acerca de que no había visto personalmente a las personas que retuvo causar los daños y que podían ser los autores por el ruido que provocaron, el testigo en su declaración ante el Juez de Instrucción la clarificó, en el sentido de que lo que no había visto es a esas personas saltar sobre su coche pero sí sobre el resto de los coches aparcados en fila al lado del suyo, deduciendo de ello que también habían saltado sobre su coche y causado los daños.

SEGUNDO.- Alega a continuación la representación de Justo la indebida subsunción en el delito de daños de los que se declaran causados en la sentencia, por considerar que la doctrina jurisprudencial aplicada en la sentencia para convertir en delito lo que son faltas continuadas -incluida los desperfectos del Nissan Almera una vez descontada el importe de la mano de obra- no es aplicable a los daños al no existir ánimo de lucro.

Es cierto que el Acuerdo adoptado en la reunión del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo celebrada el 27 de marzo de 1988 respecto a la conversión en delito de lo que individualmente consideradas serían faltas por aplicación del artículo 74.2 del Código Penal se refirió a los casos de hurto, pero tal acuerdo ha sido también aplicado en los casos de estafa, apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico y, como establece la STS 1735/03 de 26-12-2003 , es aplicable "para todas aquellas faltas de naturaleza patrimonial que constituyen precisamente esta infracción menor por no exceder en su cuantía de 50.000 ptas.: las recogidas en el mencionado artículo 624 Código Penal ".

Como los daños constituyen una infracción de carácter patrimonial y la diferencia entre el delito y la falta radica en la superación o no del límite actual de los 400 euros, es evidente que a tal infracción le resulta aplicable el Acuerdo de 27 de marzo de 1998, como así ya lo ha entendido esta Sala en Auto de 24 de abril de 2009.

TERCERO.- Se denuncia, a continuación, la indebida inaplicación de las atenuantes de embriaguez y de reparación del daño, sin embargo la Sala no puede entrar a analizar esta impugnación por tratarse de una cuestión que no fue planteada en la primera instancia en tiempo y forma, pues en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio no fue alegada su posible concurrencia, sustrayéndola así del debate contradictorio del juicio a fin de que el Ministerio Fiscal pudiera pronunciarse sobre la misma. Sólo si en el relato fáctico de la sentencia se consignaran los datos fácticos necesarios para la existencia de las atenuantes pretendidas, podría la Sala, como excepción a la regla general de inadmisibilidad en la apelación de una cuestión no discutida en la instancia, analizar su posible concurrencia ( STS, entre otras, de 30-3-2000 y 11-10-2005 ), lo que no sucede en el caso enjuiciado.

De todas formas, para aplicar la pretendida atenuante de embriaguez no es suficiente con que los acusados o los testigos dijeran que estaban borrachos sino que hubiera sido necesario constatar una afectación de las facultades intelectivas y/volitivas a consecuencia de la ingesta alcohólica superior a la simple euforia que en un primer momento produce el consumo excesivo de bebidas alcohólicas. Esa afectación debería sustentarse en una alteración de las facultades psicofísicas -forma de hablar, capacidad de expresión y comprensión, equilibrio, deambulación, reflejos, coordinación de movimientos- que no fue puesta de relieve en el juicio, por lo que, en cualquier caso, la pretendida atenuación no podría haberse producido.

En relación a la atenuante de reparación del daño, aunque se hubiera apreciado, no podría procederse a la disminución penológica pretendida, pues la atenuación, a la vista del importe de los daños, carece de la intensidad necesaria para determinar en conjunción con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas la reducción en dos grados de la pena, la cual ya ha sido impuesta en la extensión mínima de la inferior en grado prevista para el delito de daños.

Respecto a la cuota de la multa, la de seis euros se halla próxima a la mínima de dos euros y puede imponerse sin ninguna justificación especial cuando no conste una situación de indigencia en la que no se encuentra el recurrente.

El recurso de Justo por lo expuesto, debe desestimarse.

CUARTO.- Recurre también la sentencia la representación de Pelayo alegando, en primer lugar, la ausencia de prueba acreditativa de los concretos desperfectos causados por el recurrente en los vehículos.

La sentencia atribuye al recurrente un acuerdo con el otro acusado Justo en la causación de los desperfectos. Dicho acuerdo, que no tiene porque ser expreso sino que puede ser tácito, puede razonablemente sustentarse en el hecho de que simultáneamente ambos saltaran sobre los vehículos que estaban estacionados en fila y que resultaron dañados, siendo, por tanto, indiferente determinar los concretos desperfectos causados pos cada acusado, pues el acuerdo de voluntades y la conjunta actuación les hace responsables del total de los daños con independencia de los que cada uno pudiera individualmente ocasionar.

La conjunta actuación de los acusados se sustenta en la declaración del testigo Sr. Jose Pablo , pues los vio a ambos saltar sobre los vehículos y los retuvo después hasta la llegada de la policía, habiendo manifestado el testigo que los chicos a los que vio saltar fue precisamente a los que retuvo.

La impugnación debe ser desestimada.

QUINTO.- Se alega, a continuación, la indebida aplicación del artículo 263 del Código Penal por inexistencia en el recurrente de la intención de dañar porque no tenía motivo alguno para perjudicar a los propietarios ni querer causar los desperfectos.

Aunque el recurrente no tuviera motivo alguno para perjudicar a los propietarios de los coches y su intención directa no fuera causar desperfectos en los mismos, sino quizás solo divertirse saltando de coche a coche, al saltar encima de los vehículos necesariamente tuvo que representarse la posibilidad de que se abollaran por el peso, por ser una consecuencia lógica y natural de esa acción, de modo que al llevar a cabo esa acción aceptó esa posibilidad y el resultado dañoso le es imputable, sino a título de dolo directo sí de dolo eventual.

La impugnación se desestima.

SEXTO.- Se impugna también la inaplicación de las atenuantes de embriaguez y reparación del daño. Esta impugnación es coincidente con la formulada por el otro acusado y a la respuesta dada a su recurso nos remitimos.

SÉPTIMO.- Mejor suerte debe correr la última impugnación relativa a la indebida condena a indemnizar al Ayuntamiento de Calonge en 150 euros pues efectivamente tal condena carece de la necesaria base fáctica en que sustentarla. Nada se dice en los hechos probados acerca de que los acusados causaran desperfectos en bienes de propiedad del Ayuntamiento ni tampoco en los fundamento jurídico se alude a cuáles son esos desperfectos y la prueba de su comisión, por lo que la condena en concepto de responsabilidad civil al pago de 150 euros resulta indebida y debe suprimirse respecto a ambos acusados.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo Y ESTIMANDO EN PARTE el interpuesto por la representación de Pelayo contra la sentencia de fecha 28-10-2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la causa nº 255/09 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS EN PARTE el Fallo la meritada resolución, Y en consecuencia SUPRIMIMOS LA CONDENA DE AMBOS RECURRENTES AL PAGO DE 150 EUROS al Ayuntamiento de Calonge, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.