Sentencia Penal Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 254/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 254/2011-RP-

Órgano Procedencia : JDO. de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Proc. Origen : JUICIO ORAL 318/2005

SENTENCIA Nº 157/2012

ILMAS SRAS.

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil doce.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 318/05 , el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Gema García Merino, en nombre y representación de Ismael , contra sentencia de fecha veinticuatro de marzo de 2011 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Ismael , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha veinticuatro de marzo de 2011 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: " Ismael , Administrador de hecho de la mercantil Creaciones Tabaco S.L., quien controlaba y controla la empresa desde el 26 de enero de 1995, hasta el año 2002, pese a que estuvieran nombrados otros Administradores como Clemente desde el 31 de octubre de 1995 y desde el 6 de enero de 2001 Demetrio , declarado en rebeldía por esta causa y que no ha sido juzgado, incumplió totalmente la obligación de cotización desde el mismo momento de su inscripción y alta en la Seguridad Social, de los 46 trabajadores dados de alta en la seguridad social que se encontraban trabajando en la empresa Creaciones Tabaco S.L. que fue inscrita en la Seguridad social como empresa de 4 de enero de 1995, con domicilio social en Torrejón de Ardoz.

Así Creaciones Tabaco S.L. mantiene con la Tesorería General de la Seguridad Social una deuda acumulada por las cuotas defraudadas de 1.503.898,53 euros, que comprende la cuota patronal y la cuota obrera, sin incluir los correspondientes recargos, correspondiente al período comprendido entre diciembre de 1994 y noviembre de 2002. Concretamente las cuotas defraudadas que superan los 120.000 euros son las siguientes.

Año 1999, 200.465,43 euros; año 2000, 252.532,11 euros; año 2001, 266.107,52 euros; Año 2002, 289.896,33 euros."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "CONDENO a don Ismael , como autor de CUATRO DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL previsto en el artículo 307.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de

UN AÑO de prisión POR CADA UNO DE LOS CUATRO DELITOS COMETIDOS.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

MUTA DE 2.012.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO DE PRISIÓN en caso de impago.

El acusado deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad que sea fijada en ejecución de sentencia procediéndose a descontar de la cantidad de 1.124.839,69 euros fijada aquellas cantidades que haya percibido la Tesorería. Mas los intereses devengados de conformidad con el art. 576 de la LEC ., del pago de dicha cantidad responderá subsidiariamente la mercantil CREACIONES TABACO S.L.

ABSUELVO A Ismael el pago de las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada a los que se añaden los siguientes: "Tras haberse remitido la causa por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal el 13 de junio de 2005, el 7 de marzo de 2008 se señaló el acto del juicio oral para el 12 de junio de 2008. Ese día el juicio se tuvo que suspender por la incomparecencia de uno de los acusados, Demetrio , dictándose auto de rebeldía respecto del mismo el 9 de junio de 2009. El siete de diciembre de 2010 se acordó por providencia un nuevo señalamiento del acto del juicio oral para el 9 de marzo de 2011, que tuvo que suspenderse también por no constar citado el acusado Clemente señalándose en ese mismo acto el nuevo juicio para el 24 de marzo de 2011, fecha en la que definitivamente se celebró".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba por la juez a quo en relación con la indebida aplicación del art. 307 del C.P . así como vulneración del principio de presunción de inocencia, por entender que existen pruebas que no han sido tenidas en cuenta por la Juzgadora. En el recurso, en primer lugar se efectúan algunas alegaciones respecto a que no constan en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida determinadas cuestiones lo que no es objeto del presente recurso sin perjuicio de que pueda interesarse, de considerarse relevante por la parte, la aclaración de la sentencia al Juzgado de lo Penal.

Además se alega que los hechos probados que se recogen en la sentencia resultan de la no comprobación por el Juzgado de lo Penal de la documentación aportada por la parte recurrente y de no interrelacionarla con la que constaba en las actuaciones realizándose en el recurso por dicha parte su propia interpretación al respecto. De ello desprende que no es cierto el incumplimiento total de la obligación de cotización de la Seguridad Social de los trabajadores, que no existieron 46 trabajadores dados de alta hasta noviembre de 2002, variando dicho número y que la cantidad adeudada por el referido concepto no se corresponde con la que se fija en la sentencia, realizando su propio cálculo de la misma. Se argumenta también que se calcula la cuota impagada presumiendo que todos los trabajadores pertenecen al mismo grupo de cotización lo que considera una generalización impropia e irreal y se rebate, por ello y porque, según se mantiene la suma de las cantidades que se reflejan en los hechos probados de la sentencia no coincide con la que se fija como cantidad indemnizatoria, el importe de la deuda del que deben descontarse las cantidades que ya ha percibido la Tesorería.

Finalmente se alega que ante la ocultación de hechos como los pagos efectuados a la Seguridad Social, y la situación de grave enfermedad coronaria que padeció el recurrente, los hechos no pueden ser constitutivos de delito sino de una infracción administrativa, por lo que se interesa que se revoque la sentencia y se proceda a la absolución de D. Ismael .

Subsidiariamente se interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal como dicha parte solicitó en su escrito de conclusiones definitivas rebajando en dos grados la pena solicitando la de siete meses y quince días de prisión, y que las dos terceras partes de las costas se declaren de oficio puesto que había otros dos acusados, D. Clemente y D. Demetrio .

SEGUNDO.- En respuesta a tales alegaciones hay que comenzar por recordar que en la sentencia recurrida no se fija la cantidad en la que el condenado debe de indemnizar a la Seguridad Social sino que ello se difiere para la ejecución de la sentencia porque la juez a quo entiende que debe de descontarse de la cantidad inicialmente adeudada aquéllas cuantías que se hayan ya abonado con anterioridad puesto que consta que se han realizado actividades de ejecución por parte de la Administración dirigidas al cobro de las cantidades adeudadas.

Pero, obviamente, que como consecuencia de dicha actividad se haya podido disminuir la cantidad adeudada no implica que no se haya producido la defraudación de las cuotas de la Seguridad Social por parte del recurrente en cuantía superior a los 120.000 euros que el art. 307 del C.P . fija como cantidad a partir de la cual se considera que el impago de dichas cuotas reviste la entidad suficiente como para dejar de ser una mera infracción administrativa y pasa a ser constitutiva de un ilícito penal tal como el legislador ha querido recoger en el referido precepto. Y dado que el recurrente insiste en que por la Juzgadora no se han "interrelacionado" los documentos aportados por dicha parte en el procedimiento, hay que decir que dicha documentación se refiere, en primer lugar a la actividad realizada en el procedimiento de apremio llevado a cabo por la Administración, y así el nº 1 es copia de la "notificación de valoración de bienes muebles" que le habían sido embargados en dicho procedimiento, los números 2, 3, 5, y 6 son certificaciones sobre adjudicación de bienes muebles relación adjunta, el nº 4 el resguardo de constitución de depósito para subasta, el nº 7 es una cédula de notificación de circunstancias que afectan al expediente ejecutivo, el nº 8 un fax relativo a las condiciones que debe reunir el aval que se presente para garantizar la deuda de la empresa "Creaciones Tabaco SL", los números 9 y 10 son diligencias de embargo, el nº 11 una providencia del recaudador ejecutivo de 18 de noviembre de 1997 acordando el embargo de bienes, el nº 12 el requerimiento previo a la práctica del embargo, cuyo aviso de recibo para notificación consta como "rehusado", los números 13 y 14 cédula de notificación de 18 de diciembre de 1998 de embargo de bienes muebles, el nº 15 providencia de nombramiento de depositario de los bienes embargados, el nº 16 cédula de notificación de valoración de bienes muebles embargados, el nº 17 providencia de apremio en la que se fija en fecha 2 de julio de 2003 como importe total de la deuda la cantidad de 215.677'96 euros de la cual 159.761'45 euros se corresponden al principal y 55.916'51 euros al recargo de apremio, el documento nº 18 es un escrito del Jefe de la Inspección contestando a una queja relativa a un Inspector, el nº 19 es una diligencia de embargo practicada el 5 de junio de 2003 y firmada por el recurrente, de todo lo cual se desprende la existencia de la deuda, sin que en ninguno de ellos aparezca un recurso de D. Ismael relativo a la cantidad que se le reclama o al número de trabajadores o a la categoría profesional de los mismos.

Los documentos números 20 a 23 son boletines de cotización a la Seguridad Social todos ellos posteriores a junio de 2003 y por lo tanto posteriores a los hechos enjuiciados, el documento nº 24 es la Inscripción de la empresa en la Seguridad Social y los relacionados como números 25 a 48 son boletines de cotización a la Seguridad Social del período comprendido entre 1995 y octubre de 1998, anteriores por lo tanto a las fechas a las que se refiere el impago objeto de enjuiciamiento.

Finalmente el documento nº 49 parece que son los boletines de cotización correspondientes a los años 1999 a 2002 sin que conste que los mismos hayan sido presentados ni por supuesto que se haya procedido al abono de su importe. La consecuencia de todo lo expuesto no puede ser otra que el que de dicha documentación no se desvirtúa ni la conducta defraudadora por la que el recurrente ha sido condenado, que además, tal como entiende la Juzgadora, resulta plenamente acreditada por la documentación obrante en las actuaciones, por la declaración de los testigos practicada en el acto del juicio oral, y por las manifestaciones del propio acusado en dicho acto reconociendo el impago, ni el importe de la cuota que se considera probada como defraudada y que en cada uno de los períodos indicados en el relato de hechos probados supera los 120.000 euros que el art. 307 del C.P . fija como límite para diferenciar la mera infracción administrativa del ilícito penal. Como dice uno de los testigos los trabajadores son los que el propio empresario declara y en el puesto que él mantiene que ocupan en la empresa, y en el acto del juicio el acusado afirma que tenía 46 trabajadores, sin que se haya acreditado en modo alguno que durante todos los años que duró el procedimiento de apremio haya alegado que el número de trabajadores era diferente o que había algún error en la determinación de las bases de cotización de acuerdo con su categoría profesional.

Por todo lo expuesto y en consecuencia se comparte y respeta la valoración de la prueba que realiza la juez a quo que es quien, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

En el presente caso este Tribunal entiende que es evidente que concurre prueba incriminatoria suficiente, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba realizada por la Magistrada- Juez de lo penal, procediendo por lo tanto la desestimación del recurso en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba que se alega.

TERCERO.- En relación con la solicitud que se realiza por la parte recurrente relativa a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal como dicha parte solicitó en su escrito de conclusiones definitivas rebajando en dos grados la pena solicitando la de siete meses y quince días de prisión, hay que partir de que la propia Juzgadora, en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, aunque no lo haya recogido en los hechos probados, reconoce que se ha producido una dilación en el enjuiciamiento de los hechos puesto que tras haberse remitido la causa al Juzgado de lo Penal el 13 de junio de 2005 no se señala el acto del juicio oral hasta el 7 de marzo de 2008, por lo que entiende aplicable una atenuante simple de dilaciones indebidas.

Sin embargo este Tribunal estima que la paralización del procedimiento durante casi tres años, sin causa alguna que lo justifique, salvo el exceso de volumen de trabajo de los órganos judiciales que, obviamente el acusado no tiene que soportar, es un plazo suficiente como para apreciar la referida circunstancia como atenuante muy cualificada. En el presente supuesto además, tras dictarse auto el 7 de marzo de 2008 señalando el acto del juicio para el 12 de junio de 2008, ese día el juicio se tuvo que suspender por la incomparecencia de uno de los acusados, Demetrio , no dictándose auto de rebeldía del mismo hasta un año después, el 9 de junio de 2009. El siete de diciembre de 2010 se acordó por providencia un nuevo señalamiento del acto del juicio oral para el 9 de marzo de 2011, que tuvo que suspenderse también por no constar citado el acusado Clemente señalándose en ese mismo acto el nuevo juicio para el 24 de marzo de 2011, fecha en la que definitivamente se celebró, casi seis años después por lo tanto de que la causa fuera remitida al Juzgado de lo Penal y sin que ello fuera imputable al recurrente. En consecuencia además se estima procedente, tal como se solicita, la imposición de la pena inferior en dos grados a la prevista por la Ley lo que conlleva una extensión inferior a la que propone el recurrente, ya que la pena a imponer, sería de 4 meses y 16 días a 6 meses de prisión dentro de la cual la Sala considera apropiada la de 5 meses de prisión por cada uno de los cuatro delitos por los que el recurrente ha sido condenado, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para cada una de dichas penas.

CUARTO.- Finalmente se solicita también en el recurso que las dos terceras partes de las costas se declaren de oficio puesto que había otros dos acusados, D. Clemente y D. Demetrio . Efectivamente según consta en el procedimiento eran tres las personas acusadas, habiendo tenido que ser declarada la rebeldía de D. Demetrio al no haber sido hallado para la celebración del juicio, y habiendo sido resultado absuelto en la sentencia D. Clemente .

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 13 de noviembre de 2002 que cita otra anterior del mismo Tribunal de 23 de marzo de 1987 referidas a supuestos semejantes entiende que "en los supuestos en que exista un procesado rebelde las costas deben distribuirse en proporción al número de imputados sólo hasta el momento en que se hubieran producido la declaración de rebeldía; y, a partir de entonces, las mismas no deberían gravar más que a los presentes y contra los que se siguieron realmente las restantes actuaciones".

Por tanto, procede la estimación del recurso en cuanto a que se le deben de imponer al recurrente una tercera parte de las costas originadas en la causa hasta la declaración de rebeldía de D. Demetrio , y a partir de entonces, la mitad de las ocasionadas.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. José Carlos García Rodríguez en representación de D. Ismael contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, de fecha 24 de marzo de 2011, en Juicio Oral nº 318/05 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, apreciando como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ., imponiéndole al recurrente, por cada uno de los cuatro delitos por el que ha sido condenado, la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lugar de la que le había sido impuesta en la sentencia recurrida, y una tercera parte de las costas originadas en la causa hasta la declaración de rebeldía de D. Demetrio , y a partir de entonces, la mitad de las ocasionadas declarándose de oficio la otra mitad, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.