Sentencia Penal Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 157/2015 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal 157/2015

Dimana del Procedimiento Abreviado 395/14 del

Juzgado de lo Penal nº 7 de Valencia

SENTENCIA Nº 157 /2015

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Composición del Tribunal:

Presidente/a

Dª . ROSARIO FERNÁNDEZ HEVIA

Magistrados/as

Dª . DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

Dª . SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Señoras antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia 162/15, de fecha 7 de abril de 2015, pronunciada por la Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Valencia, en Procedimiento Abreviado número 395/14, seguido en el expresado Juzgado por delito de abandono de familia contra Gabriel .

Han intervenido en el recurso, como apelante, la Procuradora doña María José Montesinos Pérez, en representación de Gabriel , y como apelada la Procuradora doña Rosa María Correcher Pardo, en representación de Flora y el Ministerio Fiscal, representado por doña Pilar Tomás Gómez.

Es ponente de esta sentencia, que expresa el parecer unánime del Tribunal, la Magistrada suplente doña SANDRA SCHULLER RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se declara probado que el acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado en virtud de sentencia dictada en el procedimiento Divorcio Contencioso nº 608/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Quart de Poblet a abonar a la que fue su esposa Flora una pensión compensatoria cuyo importe quedó fijado en la suma de 600 euros mensuales por la Sentencia nº 454/08 dictada en fecha 10 de julio de 2008 por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia que conoció del recurso de apelación. El importe de dicha pensión compensatoria actualizado para el año 2014 era de 646,63euros.

El acusado pudiendo hacerlo aunque fuera en parte, pues es administrador de la empresa Electrónica Manises SL que está en activo, y durante cieto periodo del año 2013 percibió la suma de 1440 euros mensuales como prestación por incapacidad temporal (habiéndose reintegrado a su actividad laboral en octubre de 2014), no satisfizo cantidad alguna desde el mes de marzo de 2013 hasta el mes de enero de 2014 (fecha en que se dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado).

El acusado también adeuda las pensiones devengadas desde enero de 2014 hasta la fecha del juicio (marzo de 2015).

Flora interpuso denuncia por estos hechos en fecha 13 de junio de 2013'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo condenar y condeno a D. Gabriel como responsable directamente en concepto de autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 y 3 del C, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que abone a Dña: Flora la suma de 16.120'03 euros como importe de las pensiones devengadas y no satisfechas, ya actualizadas, desde marzo de 2013 hasta marzo de 2015, con mas los intereses legales del art. 576 de la LEC . Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Gabriel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, que sustancialmente fundó en error de la apreciación de la prueba practicada e infracción de precepto legal.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes de acuerdo con lo previsto en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

QUINTO.-Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados, teniendo entrada en la Secretaría de esta Sección el 15 de junio de 2015. Recibidos los autos, se señaló día para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

SE ACEPTANlos hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se alza contra la condena impuesta en la resolución recurrida alegando error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , vulnerando el artículo 24 de la Constitución . En apoyo de su tesis sostiene que ha quedado probado que el acusado carecía de capacidad económica para satisfacer la pensión compensatoria (600 euros más las actualizaciones correspondientes) establecida en sentencia de divorcio a favor de su ex cónyuge debido a que únicamente cobraba 1.400 euros mensuales, debiendo hacer frente al pago de dos préstamos, mientras que la querellante (1) tenía ya haberes suficientes, al haber quedado disuelta la sociedad de gananciales y ser socia de la empresa familiar, además de haber sido agraciada con un premio de la lotería y (2) desde hace cinco años convive con su nueva pareja, hecho acreditado, según defiende dicha parte, por el documento firmado por las hijas habidas del matrimonio, documento al que la juez 'a quo' negó cualquier eficacia probatoria, al haber sido impugnado y no ratificado por las firmantes en el plenario. En relación a esta cuestión, solicita la práctica de prueba en segunda instancia para oír a las hijas, Salome y Marí Juana .

SEGUNDO.-Examinando con carácter previo la petición de vista, hay que señalar que la sustanciación de prueba en la segunda instancia plantea el problema de la dificultad de su valoración conjuntamente con las que fueron llevadas a cabo en el primera instancia, que el Tribunal de apelación no presenció, por lo que la posibilidad de práctica probatoria debe ser interpretado de forma estricta, evitando que se convierta en un mecanismo desnaturalizador de la apelación. Las únicas pruebas admisibles en la segunda instancia son las que recoge en una enumeración cerrada el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso, por auto de 27/11/2014 se declararon pertinentes 'las pruebas propuestas por las partes', entre las que no se incluía la ahora solicitada. La parte recurrente fundamenta su petición a este Tribunal, de forma implícita, en el primero de los supuestos mencionados en el artículo 790.3 LECrim : prueba que no pudo proponer en la primera instancia. La invocación de este supuesto exige a la parte justificar que la falta de práctica del medio en la alzada puede causarle indefensión y además que la imposibilidad de aportación o práctica en la instancia se debió a causas no imputables a la propia parte. Para que puedan admitirse medios de prueba en atención a esta causa la parte no solo debe justificar que no tuvo un comportamiento negligente sino también que cumplió estándares medios de diligencia en la búsqueda y proposición de los medios de prueba. La falta de razones explicativas al momento de formular la petición debe conducir a su rechazo por el órgano de apelación. La razón esgrimida por el recurrente para justificar que no pudo practicar la prueba en la primera instancia se reduce a afirmar que no pudo solicitar antes la testifical 'habida cuenta de que no fue hasta la vista del juicio cuando la señora Flora de forma incomprensible, negó su noviazgo (...) con evidente falso testimonio', lo cual, evidentemente, sólo muestra que consideró innecesario la solicitud de la prueba, no que existiera ningún tipo de imposibilidad para su práctica. Por ello, no cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 790.3 LECrim antes citado, no ha lugar a la celebración de vista en esta instancia, dado que nada impidió a la parte solicitar la prueba testifical ahora propuesta.

TERCERO.-Examinando el motivo de impugnación del recurso, la falta de capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión compensatoria a su ex mujer, hay que señalar que el elemento subjetivo del tipo, el dolo, en el tipo penal aplicado, viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado.

En el presente caso, de la prueba practicada y tal como ha razonado la Juez de instancia, la conclusión a la que hay que llegar es la recogida en la resolución apelada y no la propuesta por el aquí recurrente. Así, esta Sala entiende que no se ha cometido ninguna infracción de los principios rectores de la apreciación de la prueba, ni del artículo 227 del Código Penal , porque claramente se desprende de dicha prueba que hay suficientes elementos para deducir racionalmente cuanto fue objeto de declaración fáctica y valoración jurídica de la sentencia recurrida, ya que el recurrente, como así lo admite, tenía pleno conocimiento de que en virtud de resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia contrajo la obligación de abonar a su esposa una pensión compensatoria y a pesar de ello no pagó cantidad alguna en el período de marzo de 2013 a enero de 2014 de modo contumaz, pudiendo hacerlo. Como declara laSTS de de 28 de Julio de 1.999 el hecho de dejar de pagar es delictivo cuando el acusado tiene la posibilidad real de pagar, o sea, cuando puede hacerlo, en evitación de cualquier idea próxima a la prisión por deudas, ya que lo que se pena no es 'el no poder cumplir', sino el 'no querer cumplir'. En el mismo sentido, se han pronunciado las STS de 8 de Julio de 2.002 y 21 de Noviembre de 2.007 , expresando ésta última la exigencia en esta figura delictiva, como elemento esencial, de la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En cuanto a la carga de la prueba, la doctrina jurisprudencia ha establecido, expresa laSTS de 13 de Febrero de 2001,que la acusación no debe probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión, si bien esto no es obstáculo para la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

CUARTO.-La parte recurrente alega que con los 1400 euros que percibía en el período examinado mientras estuvo de baja (período que no se concreta) no podía hacer frente al pago de cantidad alguna, dado que después de abonar las cuotas de los préstamos hipotecarios tan sólo le quedaban 500 euros para vivir.

Con carácter general, es conocida la dificultad que existe de valorar en segunda instancia las pruebas que requieren inmediación y que se practicaron en el acto del Juicio Oral ( sentencia 36/2008 de 25 de febrero de 2008 del Tribunal Constitucional ya STC de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de marzo ; 217/2006, de 3 de julio ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ), dado que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, por lo que, en definitiva, ante la existencia de declaraciones contradictorias, el Juez o Tribunal que en el acto del Juicio Oral ha presenciado con inmediación las pruebas se encuentra en unaposiciónprivilegiada para su valoración, y ello es especialmente relevante en el caso de que existan testimonios contradictorios'. En definitiva, el Tribunal ad quem se encuentra en una situación inferior a la del Juez a quo para la adecuada valoración de las pruebas que exigen inmediación.

En el caso que nos ocupa, el Juez sentenciador ha motivado y explicitado su valoración de la prueba, compartiendo esta Sala la conclusión alcanzada a partir de los siguientes hechos.

1.- La liquidación de la sociedad conyugal no supuso la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de su ex cónyuge, por lo que el acusado seguía obligado a abonarla.

2.- Instado procedimiento de modificación de medidas por el acusado, en fecha 24/09/14 se dictó sentencia manteniendo la obligación del acusado, si bien dicha resolución no es firme.

3.- El acusado ha venido cotizando en el régimen de trabajadores autónomos y durante el año 2013 percibió 1440 euros en el período en que estuvo de baja y sin embargo 'no hizo abono, siquiera mínimo' a su ex mujer.

4.- El acusado no acreditó que su empresa sufriera las pérdidas que alegó, señalando la resolución recurrida, en concreto, que no aportó documentación relativa al estado contable.

5.- La sentencia de divorcio ya le impuso la obligación de pagar las cuotas de los préstamos, por lo que su situación no ha variado tras la liquidación de la sociedad conyugal.

Sobre esta cuestión hay que señalar, además, que los préstamos corresponden a los inmuebles que le fueron adjudicados al acusado en la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que sólo a él correspondía la decisión de mantenerlos en su patrimonio, disponer de ellos o negociar una modificación de las condiciones del préstamo. Por otra parte, el acusado se ha valido de abogado y procurador de libre designación y entre la información patrimonial obrante en autos figura un saldo de 3.788,95 a 31/12/2013 en la cuenta del BBVA (Folio 9, pieza responsabilidad civil) así como su participación en las sociedades titulares del negocio que explota. Por lo demás, las circunstancias que alega referentes al cambio de situación de su ex cónyuge no merecieron, como ya se ha expuesto anteriormente, la modificación de la pensión propuesta por el recurrente en el procedimiento civil correspondiente, por lo que la obligación de pago establecida a su cargo permanecía inalterada, no correspondiéndole a él la decisión de interrumpirla.

En consecuencia, no habiendo sido acreditada la falta de capacidad económica alegada por la defensa del acusado, el motivo debe ser desestimado.

Debe desestimarse asimismo la petición de reducción de la multa impuesta realizada con carácter subsidiario, dado que la cantidad de pena impuesta, 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, está ya muy próxima al mínimo legal, tanto en su extensión como en su cuantía, por lo que no puede más que calificarse de benigna, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el largo período de impago (11 meses).

QUINTO.-De acuerdo con lo previsto en los artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás sustantivos y procesales de general aplicación, en atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido

PRIMERO:DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Montesinos Pérez en representación de Gabriel contra la sentencia 162/15 dictada el 7 de abril de 2015 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Valencia en Procedimiento Abreviado número 395/14 del que dimana este rollo

SEGUNDO:CONFIRMARíntegramente la resolución recurrida, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes con testimonio de la misma, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, definitivamente juzgando y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.