Sentencia Penal Nº 157/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 134/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00157/2016
Rollo Núm. ............... 134/2016.-
Juzg. Instruc. Núm. 4 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. ... 867/2013.-
SENTENCIA NÚM. 157
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 134
de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento
Abreviado núm. 867/2013, por un delito de apropiación indebida, Diligencias previas núm.374 del Juzgado
de Instrucción Núm. 4 de Toledo, en el que han actuado, como apelante D. Cayetano , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Martín Santacruz y defendido por el Letrado Sr. Cebolla de Avila, y como
apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 23 de mayo de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Cayetano , con DNI NUM000 , como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis meses de prisión, así como a la inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto d responsabilidad civil, debo condenar y condeno a D. Cayetano a abonar 1.200 Euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a Don Franco . Por último debo condenar y condeno a D. Cayetano al pago de las costas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Cayetano , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se estime el presente recurso y se revoque la sentencia de primera instancia, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la impugnación del recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'en fecha no determinada pero anterior al 15 de junio de 2011, Don Cayetano concertó con D. Franco que, a cambio de 1.200 euros, realizaría los trámites oportunos para internar a su hermno, que padece un enfermedad psiquiátrica, en un centro psiquiátrico. A tales efectos, D. Cayetano indicó a D. Franco que se dedicaba profesionalmente a realizar esa actividad. Entonces el 15 de junio de 2011, D.

Franco ingresó los 1.200 euros en el número de cuenta NUM001 , de la entidad CatalunyaCaixa, de la que era titular D. Cayetano , para que este realizase la gestión concertada. Con el transcurso del tiempo y ante la ausencia de noticias sobre la gestión a la que D. Cayetano se había comprometido a realizar, D. Franco intentó ponerse en contacto en él, sin éxito. Definitivamente, D. Cayetano no llegó a realizar ninguna gestión en relación con el internamiento psiquiátrico del hermano de D. Franco , ni se dedicaba profesionalmente a ello; no obstante lo cual, se quedó con los 1.200 Euros que éste le había ingresado'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintires de mayo dictó el Juzgado de lo Penal Uno por la que se condenaba a Cayetano como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión.

El recurso se sustenta en un solo motivo, un error en la valoración de la prueba, por lo que no está de más recordar cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene dicho motivo a la hora de pretender la revocación de una sentencia penal.

En numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ha establecido el estrecho marco en que puede incorse y así en la sentencia 120/2009 de 18 de mayo se puede leer 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -à ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 --caso Constantinescu c.

Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59-- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 --caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96--, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia, § 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio.

4. Desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, «no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2).' En este caso lo que la parte recurrente cuestiona es el que se haya declarado probado que el acusado no tenía intención de cumplir con aquello a lo que se comprometió, puesto que en ello constituiría el engaño que motivó al perjudicado a hacer el pago de mil doscientos euros.-

SEGUNDO: En principio, dado el ámbito al que se reduce, el error en la valoración de la prueba puede ser invocado puesto que lo que se afirma es que la juez a quo no ha respetado las reglas de la lógica y del criterio humano a la hora de valorar los medios de prueba. Lejos de ello esta Sala ha de poner de relieve que la minuciosidad, claridad, contundencia, sencillez y acierto de la juzgadora de instancia ofrece poco margen para añadir algo nuevo a lo que expresa en su resolución.

Vaya por delante que aun cuando fuese cierto, que luego examinaremos si es así o no, que por el recurrente se realizasen gestiones con el concreto contenido de lograr el ingreso de un hermano de Franco en una residencia para que fuera asistido de su afección, una esquizofrenia, el delito de estafa existe porque era claro, y desde luego el acusado lo sabía que en ningún caso estaba en su mano conseguir aquello que prometió. Como muy atinadamente señala la juzgadora de instancia el ingreso de una persona mayor de edad en un centro, incluso par recibir tratamiento, no puede hacerse si no es con su consentimiento o por decisión judicial. Solo en el caso de que estuviera declarada la incapacidad podría el tutor adoptar tal decisión.

Y aun más, según su alta en el régimen general de trabajadores autónomos su actividad se define como actividades de atención residencial medicalizada de tipo general, que como claramente se deduce lo que le permite es realizar actividades en residencias pero no gestionar ninguna clase de ingresos en ellas, en este punto cobra sentido lo afirmado por el testigo acerca de cuales fueron los servicios que ofreció en la ocasión en que le acompañó a una entrevista en una residencia, pero es que si seguimos con los epígrafes del CNAE resulta que si se trata de personas con alteraciones psíquicas la actividad se registra en el epígrafe 8720 y no por el 8710, que es el que según consta tiene declarado el acusado como debía estar inscrito el recurrente en las actividades económicas; dicho de otro modo no podía ignorar que su registro en el de actividades económicas no le permitía realizar actividades residenciales en centros donde se atendiera a personas con enfermedades psíquicas.

No estamos, por tanto, ante un negocio civil cuyo resultado no ha sido el apetecido por el hoy perjudicado, sino un claro delito de estafa que tiene su medio de comisión en el ofrecimiento de unas gestiones que, con las limitaciones ya expuestas, pudiera ser lícito.

Como recuerda el Tribunal Supremo en los negocios jurídicos criminalizados el engaño existe tanto en los supuestos en que, aun siendo posible, el obligado no tiene intención de cumplir con aquello a lo que se comprometió cuanto en las ocasiones en las que se ofrece algo que se sabe que nunca se podrá cumplir.

Así en la sentencia 691/2016 de 27 de junio se afirma 'Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Lo que sucede en este caso es que el acusado no realizó ninguna gestión para conseguir ni tan siquiera que pudiera existir una oferta de plaza para el ingreso. La juez a quo expone de un modo muy riguroso de donde obtiene tal deducción, y esta Sala desde luego no ve la falta de racionalidad en la exposición que realiza en el primero de los fundamentos de derecho.

No es solo que no se haya probado por el recurrente ni uno solo de los contactos que afirma, es que no fue capaz de ofrecer datos acerca de ellos. En este sentido se expresa en la sentencia que no indicó ni una sola residencia ante la que realizó alguna de las gestiones que manifiesta, no ha dicho tampoco cual o cuales fueron las que sí podían haber acogido al hermano de Franco y que éste rechazó. Ninguno de los testigos que tenían un contacto directo con su ocupación ha podido afirmar que se dedicase de modo habitual a la gestión indicada. Incluso en alguna ocasión cuando fue acompañado a una residencia lo que realizó fue un ofrecimiento de sus servicios como monitor ocupacional pero como persona encargada de la gestión de ingresos de terceros.

No estamos, como con error se dice en el recurso, de que exista una inversión de al carga de la prueba, porque no se tata de que el recurrente haya de probar su inocencia, esto es no haber cometido los hechos que le imputa, sino que ante un hecho negativo, la falta de realización de cualquier gestión que tuviera como fin el cumplir con aquello a lo que se obligó, que la acusación no puede probar, a él corresponde acreditar que sí realzó las tan citadas gestiones y como se ha visto no existe ninguna prueba de ello, ni tan siquiera su propia declaración es suficiente para poder tener un mínimo atisbo de lo contrario; en este punto esta Sala hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia acerca de que aun cuando pudiera carecer de pruebas físicas de tales gestiones lo que no tiene explicación es que no haya podido ofrecer ni un solo dato de las residencias con las que contactó, ni tan siquiera el que en alguna otra ocasión, distinta a la que es objeto de este procedimiento hubiera llevado a acabo una gestión similar, ni tampoco de las que ofreció a Franco .

El que ahora indique en su recurso que existen otras posibilidades diferentes, y desde luego más favorables para el acusado, a aquella a la que llega la sentencia de instancia, como sucede con el fracaso de las gestiones además de que no deja de ser una hipótesis, fundada en un hecho que no se ha probado porque para que fracasen era preciso que las hubiera iniciado, porque no se anuda a datos concretados con pruebas y de cara a una pura especulación todo es imaginable.

En definitiva el recurso ha de ser desestimado.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'en fecha no determinada pero anterior al 15 de junio de 2011, Don Cayetano concertó con D. Franco que, a cambio de 1.200 euros, realizaría los trámites oportunos para internar a su hermno, que padece un enfermedad psiquiátrica, en un centro psiquiátrico. A tales efectos, D. Cayetano indicó a D. Franco que se dedicaba profesionalmente a realizar esa actividad. Entonces el 15 de junio de 2011, D.

Franco ingresó los 1.200 euros en el número de cuenta NUM001 , de la entidad CatalunyaCaixa, de la que era titular D. Cayetano , para que este realizase la gestión concertada. Con el transcurso del tiempo y ante la ausencia de noticias sobre la gestión a la que D. Cayetano se había comprometido a realizar, D. Franco intentó ponerse en contacto en él, sin éxito. Definitivamente, D. Cayetano no llegó a realizar ninguna gestión en relación con el internamiento psiquiátrico del hermano de D. Franco , ni se dedicaba profesionalmente a ello; no obstante lo cual, se quedó con los 1.200 Euros que éste le había ingresado'.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintires de mayo dictó el Juzgado de lo Penal Uno por la que se condenaba a Cayetano como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión.

El recurso se sustenta en un solo motivo, un error en la valoración de la prueba, por lo que no está de más recordar cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene dicho motivo a la hora de pretender la revocación de una sentencia penal.

En numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ha establecido el estrecho marco en que puede incorse y así en la sentencia 120/2009 de 18 de mayo se puede leer 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -à ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 --caso Constantinescu c.

Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59-- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 --caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96--, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia, § 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio.

4. Desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, «no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2).' En este caso lo que la parte recurrente cuestiona es el que se haya declarado probado que el acusado no tenía intención de cumplir con aquello a lo que se comprometió, puesto que en ello constituiría el engaño que motivó al perjudicado a hacer el pago de mil doscientos euros.-

SEGUNDO: En principio, dado el ámbito al que se reduce, el error en la valoración de la prueba puede ser invocado puesto que lo que se afirma es que la juez a quo no ha respetado las reglas de la lógica y del criterio humano a la hora de valorar los medios de prueba. Lejos de ello esta Sala ha de poner de relieve que la minuciosidad, claridad, contundencia, sencillez y acierto de la juzgadora de instancia ofrece poco margen para añadir algo nuevo a lo que expresa en su resolución.

Vaya por delante que aun cuando fuese cierto, que luego examinaremos si es así o no, que por el recurrente se realizasen gestiones con el concreto contenido de lograr el ingreso de un hermano de Franco en una residencia para que fuera asistido de su afección, una esquizofrenia, el delito de estafa existe porque era claro, y desde luego el acusado lo sabía que en ningún caso estaba en su mano conseguir aquello que prometió. Como muy atinadamente señala la juzgadora de instancia el ingreso de una persona mayor de edad en un centro, incluso par recibir tratamiento, no puede hacerse si no es con su consentimiento o por decisión judicial. Solo en el caso de que estuviera declarada la incapacidad podría el tutor adoptar tal decisión.

Y aun más, según su alta en el régimen general de trabajadores autónomos su actividad se define como actividades de atención residencial medicalizada de tipo general, que como claramente se deduce lo que le permite es realizar actividades en residencias pero no gestionar ninguna clase de ingresos en ellas, en este punto cobra sentido lo afirmado por el testigo acerca de cuales fueron los servicios que ofreció en la ocasión en que le acompañó a una entrevista en una residencia, pero es que si seguimos con los epígrafes del CNAE resulta que si se trata de personas con alteraciones psíquicas la actividad se registra en el epígrafe 8720 y no por el 8710, que es el que según consta tiene declarado el acusado como debía estar inscrito el recurrente en las actividades económicas; dicho de otro modo no podía ignorar que su registro en el de actividades económicas no le permitía realizar actividades residenciales en centros donde se atendiera a personas con enfermedades psíquicas.

No estamos, por tanto, ante un negocio civil cuyo resultado no ha sido el apetecido por el hoy perjudicado, sino un claro delito de estafa que tiene su medio de comisión en el ofrecimiento de unas gestiones que, con las limitaciones ya expuestas, pudiera ser lícito.

Como recuerda el Tribunal Supremo en los negocios jurídicos criminalizados el engaño existe tanto en los supuestos en que, aun siendo posible, el obligado no tiene intención de cumplir con aquello a lo que se comprometió cuanto en las ocasiones en las que se ofrece algo que se sabe que nunca se podrá cumplir.

Así en la sentencia 691/2016 de 27 de junio se afirma 'Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Lo que sucede en este caso es que el acusado no realizó ninguna gestión para conseguir ni tan siquiera que pudiera existir una oferta de plaza para el ingreso. La juez a quo expone de un modo muy riguroso de donde obtiene tal deducción, y esta Sala desde luego no ve la falta de racionalidad en la exposición que realiza en el primero de los fundamentos de derecho.

No es solo que no se haya probado por el recurrente ni uno solo de los contactos que afirma, es que no fue capaz de ofrecer datos acerca de ellos. En este sentido se expresa en la sentencia que no indicó ni una sola residencia ante la que realizó alguna de las gestiones que manifiesta, no ha dicho tampoco cual o cuales fueron las que sí podían haber acogido al hermano de Franco y que éste rechazó. Ninguno de los testigos que tenían un contacto directo con su ocupación ha podido afirmar que se dedicase de modo habitual a la gestión indicada. Incluso en alguna ocasión cuando fue acompañado a una residencia lo que realizó fue un ofrecimiento de sus servicios como monitor ocupacional pero como persona encargada de la gestión de ingresos de terceros.

No estamos, como con error se dice en el recurso, de que exista una inversión de al carga de la prueba, porque no se tata de que el recurrente haya de probar su inocencia, esto es no haber cometido los hechos que le imputa, sino que ante un hecho negativo, la falta de realización de cualquier gestión que tuviera como fin el cumplir con aquello a lo que se obligó, que la acusación no puede probar, a él corresponde acreditar que sí realzó las tan citadas gestiones y como se ha visto no existe ninguna prueba de ello, ni tan siquiera su propia declaración es suficiente para poder tener un mínimo atisbo de lo contrario; en este punto esta Sala hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia acerca de que aun cuando pudiera carecer de pruebas físicas de tales gestiones lo que no tiene explicación es que no haya podido ofrecer ni un solo dato de las residencias con las que contactó, ni tan siquiera el que en alguna otra ocasión, distinta a la que es objeto de este procedimiento hubiera llevado a acabo una gestión similar, ni tampoco de las que ofreció a Franco .

El que ahora indique en su recurso que existen otras posibilidades diferentes, y desde luego más favorables para el acusado, a aquella a la que llega la sentencia de instancia, como sucede con el fracaso de las gestiones además de que no deja de ser una hipótesis, fundada en un hecho que no se ha probado porque para que fracasen era preciso que las hubiera iniciado, porque no se anuda a datos concretados con pruebas y de cara a una pura especulación todo es imaginable.

En definitiva el recurso ha de ser desestimado.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- F A L L O: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cayetano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha veintitrés de mayo, en el Juicio Oral núm. 867/2013, Procedimiento Abreviado núm. 867/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. Cuatro de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-