Sentencia Penal Nº 157/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1315/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00157/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
-
Domicilio: RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: Bd
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15030 43 2 2016 0000539
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001315 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000346 /2016
RECURRENTE: Mario , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
Abogado/a: ROSA ELVIRA FUENTES MACIA
RECURRIDO/A: Benita
Procurador/a: AMALIA MOSQUERA HERRERO
Abogado/a: GLORIA MARIA VAZQUEZ VENTOSO
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente D./Dª:
ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO
Ilmos. Sres. Magistrados D./Dª:
LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial, Sección 1 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista
pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 006 de A CORUÑA, por delito
de VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL, siendo partes, como apelantes EL
MINISTERIO FISCAL Y Mario , defendido por la Abogada ROSA ELVIRA FUENTES MACIA y representado

por el Procurador DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y, como apelada Benita , defendida por la Abogada
GLORIA MARIA VAZQUEZ VENTOSO y representada por la Procuradora AMALIA MOSQUERA HERRERO.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 006 de A CORUÑA, con fecha 29 de junio de 2017 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Mario como autor, a las siguientes penas por los siguientes delitos, como autor penalmente responsable, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por un delito de leve de injurias, a la pena de cinco días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Benita , de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, incluido el telefónico o el telemático, durante 6 meses.

Como autor de Un delito de amenazas de género, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de un año y un día. Por lo que respecta a la accesoria prevista en el apartado 57. 2 del CP, en relación al apartado 48 p 2 y 3 del CP, la de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, de su domicilio o lugar de trabajo de Benita y de comunicarse con ella por cualquier medio ya oral escrito o telemático el tiempo de seis meses.

Como autor de un delito de: lesiones leves de género, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 22.8 de reincidencia, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 AÑOS y UN DIA (con pérdida de la vigencia de licencia si fuese titular de esta), y además de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Benita , de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o ciua1quier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, incluido el telefónico o el telemático durante 2 años.

Y le debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Mario de un delito de quebrantam1eto de condena de Medida Cautelar.

Deberá indemnizar corno responsable civil a Benita en el importe de 3.000 euros por los daños morales, y en 120 euros por los días de curación de las lesiones, con aplicación a tales cantidades del intereses legal previstos en el artículo 576 de la LEC , y al SEP.GAS el importe a determinar en ejecución de sentencia con los intereses legales correspondientes.

Las penas impuestas en la presente sentencia no se cumplirán mientras que la misma no devenga firme, previos los requerimientos y liquidaciones correspondientes.

Deberá satisfacer tres cuartas partes de las costas causadas incluyendo las correspondientes a la acusación particular.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizaron recursos de apelación por el MINISTERIO FISCAL Y por la representación procesal de Mario , que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, con las siguientes matizaciones.

ÚNICO. - Probado y así se declara que Mario , nacido en Portugal el NUM000 de 1982, con documento de identidad extranjero NUM001 , mantuvo una relación sentimental con Benita , con la que convivió aproximadamente desde septiembre de 2014, en el domicilio sito en el piso NUM002 del número NUM003 de la c/ DIRECCION000 de A Coruña. Las disputas entre ambos eran frecuentes y, tras una de ellas, cuando la mujer se trasladó al domicilio de su familia, el día 26-12-2015, Mario dirigió a Benita las siguientes expresiones en los mensajes que le envió a su teléfono personal desde el nº NUM004 , a través de la aplicación WhatsApp, en esa fecha, entre las 03.16 y las 14.48 h.:'eres una cerda, vagabunda, eres una puta guarra, putaaaa, hija de puta, ascarosa, porKa cerda, puta de merda...', 'te vas a arrepender' (a las 12.37h); 'ti vas a ver, hija de puta' (a las 13.01h); 'Voi a quemar todo' (a las 13.29 h. y a las 13.30h.), 'Tambien te voi a destruir' 'me vas a pagalas' (pagalas vais a pagalas, voi quemar todo' (a las 13.39 h.); 'apunalo se ace falta' (a las 14.12 h). El día 14 de enero de 2016, encontrándose ambos en el domicilio común, Mario comenzó a reprocharle a Benita que hubiera llegado tarde, lo que motivó un nuevo enfrentamiento entre ambos. En el curso del cual, Mario agarró violentamente a Benita y la arrojo dos veces contra el sofá, lo que ocasionó que se cayese al suelo. Como resultado de ello sufrió un policontusiones, con dolor en la parte inferior de la espalda, en las rodillas y unas erosiones en la cara posterior de 5º dedo de la mano izquierda.

Curó a los tres días, tras una asistencia, sin secuelas ni incapacidad.

Por Auto de fecha 16 de enero de 2016, el Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña , acordó imponer a Mario las prohibiciones de acercarse a menos de 200 metros de Benita , acudir a su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio, mientras dure el procedimiento o se dispusiese lo contrario.

Medidas que le fueron notificadas personalmente al acusado con las advertencias legales. Mario , sobre las 04.43 h. del 17 de enero de 2016, llamó por error a su expareja por teléfono, sin que Benita lo descolgase.

Mario fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña en sentencia firme de 4 de marzo de 2015 como autor de coacciones en el ámbito de familia, y de lesiones/maltrato del artículo 153.1 del CP .

Fundamentos

PRIMERO.- El Fiscal y la Defensa del acusado Mario recurren ante esta alzada la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de fecha 29/06/2017 , con impugnación por el primero del recurso de la segunda; y con la adhesión de la Acusación Particular al recurso del Fiscal e impugnación del de la Defensa.

Una vez introducidas diversas matizaciones de carácter técnico jurídico en la redacción de los Hechos Probados, que en lo fundamental se mantiene incólume, principiaremos analizando los recursos por el orden que hemos establecido.



SEGUNDO. - Obviamente lleva razón el Fiscal en su recurso. La imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito del artículo 171.4 del CP , exige, ex artículo 49 del mismo Cuerpo Legal , el consentimiento del penado. Y el acusado no lo prestó, no habiendo comparecido al acto del juicio. Por ello, con estimación del recurso, procede revocar parcialmente la condena e imponer, por el delito de amenazas de género, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, y de no prestarse ese consentimiento, la de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos inherentes.



TERCERO. - El recurso de la Defensa del acusado Mario esgrime el error en la valoración de la prueba, y la vulneración al derecho a la presunción de inocencia. Como motivos íntimamente ligados entre sí por razón de las alegaciones de la parte recurrente, se analizarán conjuntamente, pero es menester señalar ab initio que yerra la apelante cuando invoca de modo genérico la vulneración de la presunción de inocencia, que mezcla con el error en la apreciación de la prueba (queja contradictoria 'pues la prueba no puede existir y deja de existir al mismo tiempo': STS 1-10-2001 ). O como dice la STS de 2-10-2012 'resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente'.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS.TS.

19-10-2013 , 25-10-2013 , 19-11-2013 , 27-12-2013 , 5-2-2014 , 22-06-2017 , 21-12- 2017 , 15-01-2010 , y 10-01-2018 ).

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba directa, cabe distinguir un primer nivel subordinado de forma inmediata a la percepción sensorial, consiguientemente condicionado a la inmediación y, por ello, conceptualmente ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no presenció su práctica, y un segundo nivel, ocasionalmente necesario, en que la opción por una y otra versión de los hechos no depende ni se fundamenta totalmente en lo que comporta la cercanía a la prueba, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que prima o descarta determinados medios por aplicación de reglas de la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos. Esa estructura racional sí puede ser ampliamente revisada para censurar cuanto contenga de absurdo o arbitrario o contradictorio con los principios constitucionales, entre ellos, claro está, el de inocencia o el 'nemo tenetur' ( SS.TS. 11-12-2008 , 2- 7-2009, 22-10-2009 , 30-12-2009 , 24-3-2010 , 15-7-2010 , 22-10-2010 , 23-2-2011 , 1-10-2015 , 30-11-2016 , 13-06-2017 y 13-12-2017 ).

Esta segunda instancia no es un nuevo juicio. No lo es porque toda la prueba se practicó en unidad de acto en el Juzgado de lo Penal nº6 de A Coruña y ahora sólo compete a esta Sala controlar la correcta adecuación de los hechos a la normativa penal; la modificación del relato fáctico estaría reservada (en términos generales) a los supuestos de apreciación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia alcanzada, o excepcionalmente, cuando nuevas pruebas al abrigo del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado acto o suceso o un componente relevante que altere el sentido del fallo condenatorio por la realización del tipo por el que formuló acusación.

En esta línea y por igual lógica la cuestión de la credibilidad de los testigos queda, en principio, fuera de las posibilidades revisorias: la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí mismo suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al órgano judicial acceder a algunos aspectos de la prueba personal irrepetibles e influyentes en la ponderación. De ahí que no valga sustituir el criterio en este punto, salvo los casos excepcionales en que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento y que pongan de relieve una valoración claramente equivocada que deba ser corregida en la apelación, o cuando se verifique que no están en parámetros objetivamente aceptables las razones de la decisión en ese marco.

En concreto, la sentencia apelada detalla la prueba de cargo consistente, fundamentalmente, en la declaración de la víctima, corroborada periféricamente por la declaración del testigo Jaime , por el parte de lesiones (folios 21 y ss.), y por el informe médico forense de sanidad (folio 49), ratificado en el juicio. Aparte, existe prueba documental de los mensajes de WhatsApp (folios 105 y ss.), debidamente cotejados bajo la fe pública judicial. Esto es, estamos ante una prueba sólida y de resultado unívoco; debiendo destacarse que hay persistencia incriminatoria en la declaración de la víctima, existen las aludidas corroboraciones objetivas, y que no se percibe ninguna sombra de motivación espuria en tal testimonio. Y el tenor de los mensajes de WhatsApp habla por sí mismo: expresar que se va a quemar todo, que se va a destruir a alguien, que se las va a pagar, etc., es el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado ( SS TS 22 de marzo de 2006 y 16 de abril de 2003 ). Y es de suyo revelador de un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, que resultará del propio tenor de las expresiones utilizadas o de los gestos, de la forma y momento, y de las circunstancias que unen al sujeto activo y pasivo ( SSTS 12 de julio de 2004 , 18 de marzo de 2004 , 14 de febrero de 2003 y 27 de enero de 2000 ).

Frente a lo cual, el acusado ni siquiera compareció al plenario, declinando voluntariamente ofrecer una versión alternativa de descargo. Sobre el valor del silencio del acusado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, de 31 de julio de 2017 , recuerda que 'Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia.

Pero también debe atenderse, como igualmente determina la doctrina ( STS 14/2/2006 , y STAP Sevilla de 24/03/2009 ), que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria ; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido ), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi- absolutos.' Y tal es el caso, pues ante el cúmulo de pruebas de cargo, el acusado, al no ofrecer, con su incomparecencia, una explicación de los hechos, ha ratificado el contenido incriminatorio de las mismas.

En conclusión, la Juez a quo ha formado su convicción de que los hechos, se desarrollaron como se describen en el factum de la sentencia, fundándose en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad, donde el perjudicado prestó declaración detallada, coherente y persistente, corroborada tal y como se ha expuesto por elementos objetivos y periféricos, (informe médico de asistencia, parte de sanidad del IMELGA, declaraciones testificales, inexistencia de una versión de descargo). Esto es, hay elementos probatorios a los que la Juez de instancia, en el ejercicio de su exclusiva facultad de valorar las pruebas personales que se practican a su presencia ( art. 741 LECRIM ), da credibilidad. En definitiva, el apelante, lo que pretende, es sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia, por el suyo propio, legítimo, pero subjetivo e interesado en la idea de la absolución, argumentando en esta alzada que la versión de cargo carece de apoyo probatorio, cuando lo cierto es que la juzgadora de instancia ya valoró la totalidad de la prueba y circunstancias concurrentes, y le otorgó fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Así las cosas, la autoría del hecho enjuiciado queda plenamente determinada, a la vista de la prueba practicada, descartándose la ausencia de prueba o el error en su valoración, ya que el factum y la prueba, no dejan margen de duda que permita entrar en juego el principio pro reo ( SS.TS 8-10-2010 , 29-06-2010 , 7-07-2009 , entre otras).



CUARTO. - No obstante lo cual, debe señalarse que el Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que la Sala puede aprovechar la segunda instancia para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse SSTS de 16 de octubre de 2014 , 5 de noviembre de 2013 , 24 de octubre de 2012 , 8 de marzo de 2012 , 8 de noviembre de 2011 , 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de 2010 ).

Aquí individualizamos los siguientes errores. La entremezcla de mensajes de WhatsApp ofensivos e intimidatorios, en un único acto temporo-espacial de comunicación, no puede dar lugar a su punición por separado. El tipo penal más grave del artículo 171.4 del CP absorbe al del artículo 173.4 del mismo Cuerpo Legal , que castiga el hecho con menor pena ( artículo 8.4º del CP ). Lo que conlleva la revocación de la condena por el delito leve de injurias.

La pena por el delito de lesiones leves de género del artículo 153.1.3 del CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 22.8 de reincidencia, se impone en su máxime extensión, de un año de prisión, sin justificación ni razonamiento (implícito o explícito) alguno. Como establece la STTS de 27 de septiembre de 2016, 'Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.' Habida cuenta de que los hechos enjuiciados se castigan adecuadamente con una penalidad menor, y atendiendo a la regla del artículo 66.1.3º del CP , por la existencia de una agravante, se reduce la pena privativa de libertad a 10 meses y 16 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- Al estimarse los recursos del Fiscal y de la Defensa del acusado, procede declarar de oficio las costas causadas en su tramitación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Fiscal contra la sentencia dictada el día 29/06/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña y debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia y en consecuencia, se impone a Mario , por el delito de amenazas de género, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, y de no prestar consentimiento el penado, la de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la Defensa de Mario contra la antedicha sentencia, que debemos revocar y revocamos en parte, absolviendo al apelante del delito de leve de injurias de género por el que fue condenado, y reduciendo la pena privativa de libertad impuesta por el delito de lesiones leves de género a 10 meses y 16 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se hace expresa declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.