Sentencia Penal Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 411/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 157/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 13 de junio del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
411/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 24/2018; siendo apelante , D. Lucio
representado por la Procuradora D.ª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y defendido por la Letrada D.ª MARÍA
ELENA MURILLO GAY; y apelado , el MINISTERIO FISCAL .
Sobre: delito de robo con violencia y lesiones.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de abril del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Lucio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación cometido en casa habitada, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Lucio , como autor responsable de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día por cada dos cuotas que dejara de pagar.

En concepto de responsabilidad civil Lucio deberá indemnizar a Dña. Lorenza con 460 euros por las lesiones causadas; con 450 euros por el dinero sustraído, y con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la reconstrucción de la pieza dental, con aplicación en todo caso de los intereses del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Lucio interesando la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se le absuelva del delito de robo con violencia y de lesiones, para con carácter subsidiario estimar que se acuerde la absolución del delito de lesiones del artículo 147.1 y se le condene como autor de un delito de lesiones leves del artículo 147.2, con la atenuante apreciada, así como autor de un delito de hurto del artículo 234.2 del C. Penal , y de forma subsidiaria como autor de un delito de hurto del artículo 234.1 del mismo cuerpo legal .



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: 'El día diez de diciembre de 2.017 hacia las 7:55 horas Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó telefónicamente vía whatsapp con Lorenza , tras haber obtenido su número en una página web de contactos. Ambos acordaron mantener relaciones sexuales, por un precio de 50 euros; Lucio acudió al domicilio en el que residía Lorenza , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Nuevo Artica, donde llegó hacia las 8:30 horas.

Lucio entregó los cincuenta euros a Lorenza por los servicios sexuales que iba a recibir; Lucio le dijo a Lorenza que se tumbara boca abajo en la cama, colocándose encima de ella, sujetándola fuertemente del cuello con el antebrazo derecho. Lorenza intentó evitarlo, arañando a Lucio con la mano derecha en la cara, tres dedos de la mano derecha, la axila derecha, zona lumbar derecha, hombro derecho y zona derecha del cuello, sin conseguir que él la soltara, manteniendo Lucio la sujeción hasta hacerle perder el conocimiento.

En esa situación Lucio , actuando con intención de causar un perjuicio en su integridad física, golpeó a la señora Lorenza en la cara, haciéndole caer de la cama al suelo, e inmediatamente después, actuando con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial, cogió los 50 euros que había entregado a Lorenza del cajón de la mesilla en la que ésta los había dejado, así como 400 euros más que ella guardaba en el mismo sitio, marchándose del lugar.

A consecuencia de los hechos, Lorenza resultó con fractura de la mitad distal de la corona del incisivo superior central izquierdo, edema en el labio superior izquierdo, hematoma bipalpebral bilateral, erosiones en el párpado superior derecho e izquierdo, tres equimosis en la región malar, seis equimosis en el mentón, equimosis en la región laterocervical derecha e izquierda, en la articulación esterno clavicular derecha y en la región pectoral derecha y región supramamaria derecha, que precisaron de tratamiento médico antiinflamatorio para su curación, sin perjuicio del eventual tratamiento a efectos de reparación de la fractura de la corona del incisivo antes indicado.

La perjudicada sanó en 14 días, siete de ellos de perjuicio personal básico y siete días de pérdida temporal y moderada de la calidad de vida.

En el momento de los hechos, Lucio se encontraba bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol y marihuana que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas de forma leve'.

Fundamentos

PRIMERO- . El juzgado a quo estimó que la conducta del acusado Sr. Lucio , consistente en haber agredido físicamente a la Sra. Lorenza , sujetándole fuertemente del cuello, y posteriormente golpeándola en la cara, lo que hizo que esta cayera de la cama al suelo, e inmediatamente después actuando con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial, coger primero los 50 € que el acusado le había entregado para mantener relaciones sexuales y posteriormente 400 € más que ella guardaba en la mesilla, era constitutiva de un delito de robo con violencia del artículo 237, en relación con los artículos 242.1 y 242.2, agravado por ocurrir el hecho en casa habitada, y de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C. Penal .

Así mismo apreció que concurría en el acusado la atenuante analógica de embriaguez.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Lucio , en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se le absuelva del delito de robo con violencia y de lesiones, para con carácter subsidiario estimar que se acuerde la absolución del delito de lesiones del artículo 147.1 y se le condene como autor de un delito de lesiones leves del artículo 147.2, con la atenuante apreciada, así como autor de un delito de hurto del artículo 234.2 del C. Penal , y de forma subsidiaria como autor de un delito de hurto del artículo 234.1 del mismo cuerpo legal .

Se alega en el recurso de apelación que no existe prueba de cargo suficiente para concluir en la existencia del delito de robo con violencia y del delito de lesiones, pues la declaración de la víctima no es suficiente al no ser cierto que haya persistencia en la incriminación, pues existe una modificación sustancial de lo declarado por la denunciante en el momento en que fue asistida en el servicio de urgencias, declaración prestada ante el agente 228 y la posteriormente declarada en las dependencias de la Policía Foral, ya que en esta añadió que se intentó zafar, tratando de apartarlo con sus manos, conducta defensiva a la que antes no se refirió y que es la respuesta a unas lesiones que presentaba el acusado, y que la denunciante no explicó en su primera declaración, y que lo hizo una vez que ella tuvo conocimiento de esas lesiones que presentaba el denunciado.

Asimismo considera que existe una falta de verosimilitud fáctica en la declaración de la denunciante en relación con esta actitud defensiva ya que con la capacidad de rotación de la articulación del hombro, no es posible realizar alguna de las lesiones que presentó el Sr. Lucio .

En todo caso considera que no son claras las causas de las lesiones que presenta la denunciante en la cara, si es que se encontraba boca abajo en el momento de sufrir la agresión, no siendo estas compatibles con la versión dada.

Afirma igualmente que concurre un motivo espurio en la formulación de la denuncia ya que se alega que le sustrajeron 400 € de más de los 50 € que se fijó como precio para mantener relaciones sexuales, no constando que el acusado tuviera su poder, cuando fue detenido, este importe total de 450 €, por lo que se inventa los 400 € para tener un mayor o contundente reproche penal.

En todo caso considera que se ha infringido el principio de legalidad penal al sancionarle por el artículo 147.1 del C. Penal , ya que se cuestiona el tratamiento médico que recoge la sentencia, para asimismo indicar que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones, sólo se acusó al recurrente de una serie de lesiones que precisaron de una primera asistencia médica para su curación, no quedando acreditado en la vista el eventual tratamiento a efectos de reparación de la fractura de la corona del incisivo, por lo que los hechos no podrían sancionarse conforme al artículo 147.1 sino conforme al apartado segundo.

En cuanto al delito de robo con violencia se alega que en todo caso la violencia ejercida tendría el carácter de sobrevenida y no tendría nada que ver con la sus posibles sustracción de la cantidad de dinero ni de los 400 € ni siquiera respecto de los 50 €, estando en todo caso ante un delito de hurto del artículo 234 del C. Penal , para negar asimismo la concurrencia de la agravante específica de robo en casa habitada si tenemos en cuenta la naturaleza de los hechos probados y como ocurrieron los mismos ya que en ningún caso concurrió robo con violencia, no existiendo este tipo agravado para el delito de hurto.



TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.

A).- Prueba de cargo.

El juzgado a quo ha delimitado en el fundamento de derecho primero la existencia de prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, como es la declaración de la denunciante, que ha sido analizada extensamente por el juzgado a quo a fin de determinar que en la misma concurren ese conjunto de circunstancias o requisitos a que se refiere la doctrina de Tribunal Supremo que debe reunir aquella, para considerarla prueba de cargo.

Dada la relevancia que ostenta en este caso el testimonio de la víctima, debemos destacar que, en relación con el valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, tiene declarado el Tribunal Supremo que '...es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (...), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , (...) hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificaciónobjetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2016 , y, en igual sentido, otras muchas como las de fechas 30 de noviembre de 2016, 24 de mayo y 14 de junio de 2016, 26 de marzo de 2012, etc.).

Examinada la prueba practicada en el acto del juicio, así como la documental relativa a las fotografías, informes médicos, esta Sala no puede sino concluir en la misma forma que lo ha realizado el juzgado a quo, no apreciando en la valoración error alguno.

Se suscita por la parte recurrente que faltaría el requisito relativo a la persistencia en la incriminación. No comparte esta Sala que nos encontremos en ausencia del mismo, derivado según la parte recurrente en una modificación sustancial de lo declarado ante el agente 228 y la posteriormente declarada en las dependencias de la Policía Foral.

Cierto es que en la declaración prestada ante el agente de la autoridad 228 (folio 7 ss.), no hizo la denunciante referencia a que ella hubiera intentado zafarse y hubiera ejecutado alguna acción de haberlo apartado con las manos, hecho al que hizo referencia en su declaración escrita ante la Policía Foral, prestada ya en dependencias policiales, pero ello no es ni relevante ni contradictorio, si tenemos en cuenta que aquella es una primera declaración en el momento inicial de ser asistida médicamente, y que lo relatado en este primer momento y lo referido posteriormente, no es en sí mismo contradictorio, como para poner en duda la persistencia en la incriminación.

En el acto del juicio la denunciante mantuvo su declaración en fase judicial, e hizo referencia a que pudo arañar al acusado cuando este le agredía sujetándole del cuello.

Es más no debe olvidarse que el propio acusado reconoce que uso de violencia frente a la propia denunciante, por estar disconforme, y que quería que se le devolviera el dinero pagado para tener relaciones sexuales con la denunciante, por lo que la existencia de violencia conectada con la intención de recuperar el dinero que había previamente entregado, no puede ofrecer duda.

No debe olvidarse que las lesiones que presentaba la denunciante, con inmediatez a ocurrir los hechos, es evidente que son compatibles con una conducta violenta, y no que la versión de defensa dada por el acusado ante la agresión que dice que fue objeto por la denunciante al querer que le devolviera el dinero pagado, 50 €, pues como recoge el juzgado a quo basta examinar las fotografías obrantes en autos de la denunciante, y los informes médicos, para concluir que las mismas no son compatibles con esa defensa que refiere el acusado, cuando tiene lesiones en los dos ojos, y en el cuello.

Si ello es así no puede compartirse la tesis expuesta por el recurrente de la ausencia de persistencia en la incriminación.

En modo alguno queda acreditado que exista una falta de verosimilitud fáctica en la declaración de la denunciante en relación con esta actitud defensiva ya que con la capacidad de rotación de la articulación del hombro no sea posible realizar alguna de las lesiones que presentó el Sr. Lucio , pues ello es una afirmación de la parte recurrente que está huérfana de toda prueba.

Tampoco puede compartir la Sala que concurra un motivo espurio en la formulación de la denuncia, relacionado con el importe denunciado, pues no debe olvidarse que si bien se hizo referencia a la cantidad cogida por el acusado, después de la violencia ejercida, la denuncia inicial se derivó por el resultado lesivo e inconsciencia derivada de la agresión de que fue objeto, a fin de constatar si podía haber sido objeto de una delito de abuso o agresión sexual, por lo que de toda relevancia carece el hecho relativo al importe de lo apropiado por el acusado, cuando es evidente que es un hecho indiscutido que el acusado ejerció violencia previa a la apropiación que admite realizó, y no se ha acreditado que aquella violencia lo fuera en legítima defensa que invoca.

B).- Los hechos como recoge el juzgado a quo son constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 y 2 del C. Penal , pues concurrió un apoderamiento de dinero, en importe que debe quedar fijado en los 450 €, que estableció el juzgado a quo, y para ello se uso violencia sobre la denunciante.

No aprecia la Sala que existe déficit de prueba sobre la cantidad sustraída, al margen de su relevancia en la calificación jurídica de los hechos.

Desde el primer momento en que puso en conocimiento los hechos la denunciante hizo referencia al importe total sustraído y el lugar desde el que se sustrajo, y ha sido persistente la denunciante en ello. Sobre los 50 € que el propio acusado reconoció haber cogido ninguna duda existe, y hay un prueba razonable de la preexistencia del resto del importe a la vista de las explicaciones dadas por la denunciante sobre el origen de su existencia.

No puede compartir la Sala que la violencia ejercida tenga el carácter de 'sobrevenida ' para de ahí poder concluir que nos encontramos en presencia de un delito de hurto del artículo 234 del C. Penal , básico o en su defecto leve, como se plantea en el recurso, ya que la violencia ejercida fue previa y causal para el apoderamiento, pues incluso el propio acusado afirmó que la violencia ejercida fue anterior a la apropiación, y que esta era su finalidad, cuando no ha quedado acreditado su versión de defensa ante la conducta agresiva de la denunciante al pretender recoger el dinero que había pagado.

Es por ello que debe considerarse adecuada la calificación realizada, con la concurrencia de la agravante específica de robo en casa habitada, que se ha supeditado a negar el robo con violencia, pues ocurre la acción tipificada en una habitación que constituía el domicilio de denunciante.

C).- Se ha declarado probado y así consta en el informe médico forense que el acusado causó a la denunciante entre otras lesiones una fractura de la mitad distal de la corona del incisivo superior central izquierdo (folio 77), fractura que evidentemente para su curación va a precisar de tratamiento médico quirúrgico, y si bien no hay constatación de que dicho tratamiento odontológico haya tenido lugar, aunque la denunciante en el acto del juicio indicó que se le ha arreglado, es evidente que objetivamente el mismo concurre, y fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por lo que la integración de los hechos en el artículo 147.1 del C. Penal no debe ofrecer duda.

Cierto es que podía plantear problemas la consideración del tratamiento consistente en medicación analgésico-antiinflamatorio, si fue dispensado como curativo o preventivo ( STS 9 de julio de 2014 ), habida cuenta de la generalidad que consta en el informe, pero no debe olvidarse que la evidencia de las lesiones, con inflamación evidente de tejidos en la cara, su dispensa fue curativa, lo que ampararía el tratamiento médico.

En todo caso no debe olvidarse que concurre una fractura distal del inciso, por lo que nos situamos ante dicho tratamiento médico-quirúrgico.

Es por ello que no puede considerarse los hechos constitutivos de un delito leve de lesiones.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al acusado recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal , en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901 p º 2º de la LECriminal , este de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 24/2.018, que se confirma, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.