Sentencia Penal Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 69/2017 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEGUNDA.-
Rollo Procedimiento Abreviado: 69/17
Causa de origen: Procedimiento Abreviado nº 54/17
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Velez Málaga
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 157
Presidenta:
Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado
Magistrados/as:
Ilma. Sra. Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo
Ilmo. Sr. Don Javier Soler Céspedes
En Málaga, a siete de Mayo de 2019
Visto en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, la causa más
arriba referenciada, seguida por un delito de Estafa del artículo 248 y 250.1º ambos del Código Penal, contra
el acusado Eugenio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, -el resto de datos personales constan en las
actuaciones-, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador Sr. Moreno
Kustner y asistido por el abogado Javier Antonio Rodriguez López .
Es parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere; La Acusación Particular ejercida por
doña Marcelina y Gonzalo , representados por la Procuradora Sra. Ruiz Frnaco y defendida por la abogada
doña Lidia Mª Pelaez Nuñez, desistio del ejercicio de la accion penal, reservandose el ejercicio de las acciones
civiles.
Fue designada ponente la magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el
parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Velez Málaga, acordó transformar las Diligencias Previas nº 500/17 en Procedimiento Abreviado, para sustanciar la eventual responsabilidad penal y civil del acusado Eugenio por un delito de Estafa; correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 del C.Penal, del que considera autor al acusado Eugenio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Terminó por solicitar se le imponga las siguientes penas: 2 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Además pidió, como responsabilidad civil, la cantidad de 46.000 euros, asi como las cantidades que acrediten los perjudicados en ejecución de sentencia, que han abonado en concepto de mejoras en la vivienda, intereses legales según lo previsto en el art. 576 de la LEC, el pago de las costas.

La Acusación Particular, presentó escrito de fecha 22 de enero de 2019 desistiendo de la acción penal con reserva de acciones civiles.



TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual tramite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado. Tras los correspondientes informes y audiencia al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Unico .- Se declara probado: En fecha 29 de mayo de 2013 en Vélez Málaga, Marcelina y Gonzalo suscribieron con el denunciado Eugenio , un contrato de compraventa de pago aplazado del 33, 333% de una finca rustica con referencia catastral: Diseminado polígono NUM001 , parcela NUM002 , sita en el Pago de Cabrillas del término municipal de Cabrillas, la cual contiene un inmueble con referencia catastral nº NUM003 , de uso residencial con una superfice de 113 M2. , por un precio de 87.000 euros.

El acusado que adquirió la referida finca por herencia, no consta acreditado que tuviera conocimiento de que el terreno sobre el que esta construida la edificación estaba calificado como suelo no urbanizable de especial protección agrícola de regadío incluido en la delimitacion de suelo inundable, motivo por el que la compraventa no fue elevada a escritura pública.

El acusado y los denunciantes suscribieron en fecha 26/12/2018 un acuerdo por el que de común acuerdo daban por resuelto el contrato de compraventa bajo las estipulaciones que libremente acordaron. Lo que conllevo que los denunciantes constituidos como acusación particular desistieron de la acción penal ejercida en el presente procedimiento con reserva de acciones civiles.

Fundamentos

PRIMERO.- Acusa el M. Fiscal por delito de estafa agravada del artículo 248 en relación con el artículo 250.1 del CP es decir sobre bien de primera necesidad.

El delito de estafa, en su modalidad básica, se configura como es sabido por la concurrencia de los siguientes elementos (en palabras de la S TS 31 de octubre de 2006): 'primero, la existencia de un enganño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho enganño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto enganñado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para enganñar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error senñalado y, en definitiva, en el enganño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP; y sexto, la relación de causalidad entre el enganño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. Con relación a esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del enganño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( SSTS 1589/2005 y 78/2006)'.

El primero de los referidos elementos (el enganño -precedente o concurrente-) constituye sin duda el núcleo de la estafa. Sin él resulta técnicamente imposible fundar el juicio de tipicidad. El enganño se identifica como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro. Su concepto legal es extensivo a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad; a la apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000), o hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 04 de Febrero de 2001). Por ello -dicen las SS TS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000- el enganño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del enganño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y pude consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente.

Del enganño se exige que sea 'bastante' para producir error en otro, es decir, que sea 'capaz' en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal; y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiento social y cultural en que se desenvuelvan (S TS 02.02.02). Bastante significa, pues, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, debiendo apreciarse su idoneidad atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor, o con un deformado conocimiento de la realidad, por causa de la insidia o mendacidad del agente.

A ello debe anñadirse que la jurisprudencia admite la posibilidad del 'enganño omisivo' como elemento generador de la estafa (si bien en ocasiones resultará dificultoso distinguir claramente entre acción y omisión, pues hay supuestas omisiones que en rigor son acciones positivas, al ir precedidas de un acto concluyente que equivale a una afirmación enganñosa determinante del error), particularmente cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar que, de ser conocidas, hubieran impedido la contratación (posición que se basa en el deber de declararlas en virtud de los principios de lealtad y buena fe que debe regir entre los contratantes); cuestión que entronca con otra no menos importante, cual es la relativa al alcance del deber de autoprotección de la víctima cuando ésta ha actuado lícitamente y de buena fe, no desconfiando en las reglas de mercado y creyendo que los datos que se le facilitann son ciertos, representándose (erróneamente) que el vendedor está cumpliendo con los deberes de información (deber de exponer todos los datos de interés que afecten a la operación y/o bien, incluso sin que se haya preguntado sobre el particular, por parte de quien la ofrece) y veracidad (deber de no mentir al otro contratante) (cuando en realidad está omitiendo deliberadamente la información a la que viene obligado o, incluso, hace afirmaciones que contradicen sus deberes de veracidad), lo que le lleva a no realizar ningún tipo de comprobación especial.



SEGUNDO.- El problema con el que nos enfrentamos en el caso presente es que el relato de hechos de la única acusación no contiene descripción de la artimanña, ardid o simulación orquestada por el acusado, a fin de producir error en los querellantes y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Es mas ese relato, sería atípico y lo más que podríamos deducir del mismo sería un incumplimiento como consecuencia de la imposibilidad de elevar la compraventa a escritura pública.

Así en lo que se refiere a la compraventa, hemos de concordar que la misma, efectivamente, se produjo según consta en el contrato privado aportado como dcumenal a los folios 17 a 19; se entregó una senñal de 5.000 euros a modo de reserva; se realizó el pago de una aparte del precio, quedando aplazado el resto a la firma de la escritura; se hizo entrega de la finca y los querellantes tuvieron la posesión de la misma.

La compraventa se produjo si bien no tuvo acceso al Registro de la Propiedad puesto que no se elevó a escritura pública, ni se inscribió.

Se expresa en el escrito de acusacion que los querellante fueron enganñados con el tema urbanístico, comprando una vivienda que no era legalizable. Es decir que el acusado conociendo la situación de la finca, la vendió a sabiendas de que la vivienda edificada en el finca quedaría en situación de fuera de ordenación.

Sin embargo no existe indicio alguno de que el acusado conociera que la vivienda sobre la que estaba construida la vivienda estuviera calificado como suelo no urbanizable de protección agrícola, ni de que lo ocultara maliciosamente a los compradores. Es mas el acusado tanto en la fase de instrucción como en el plenario negó que hubiere ocultado la situación de la finca a los compradores, por el contrario sostuvo que heredo la finca de su madre; que la vivienda estaba construida; que el Ayuntamiento nunca le realizo requerimiento alguno de ilegalidad. Tales manifestaciones fueron ratificadas por el Querellante Sr. Gonzalo en el plenario .

En consecuencia no damos por probada, por tanto, ocultación alguna sobre este particular, sin perjuicio de que la prudencia llevaba a, o bien a comprobar el estado de la finca y vivienda previo a la firma, o no desconocer que pudiera existir el riesgo de que la legalización de la vivienda no se admitiera, pero lo uno o lo otro están alejados, en todo caso, de un engaño en los términos exigibles para seguir hablando, por este sólo hecho, de estafa, engaño que en este punto no podemos afirmar como hecho probado.

Procediendo necesariamente absolver al acusado con reserva de acciones civiles, declarando las costas de oficio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eugenio del delito de estafa por el que venía acusado declarando las costas del proceso de oficio, con reserva de acciones civiles a favor de los denunciantes .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma, doy fe.