Sentencia Penal Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 27/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 27/19

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 966/17

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00157/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a veintidós de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado núm. 966/17 (Rollo de Sala núm. 27/19), procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos, por un delito continuado de apropiación indebidacontra Fermín, nacido en Burgos, el NUM000 de 1967, hijo de Juan Enrique y de Candelaria, con domicilio en la C/ DIRECCION000 n.º NUM001, NUM002/., con D.N.I. núm. NUM003, de esta ciudad, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Fierro López y defendido por el Letrado D. Roberto Portilla Arnaiz; y, en la que son partes, el Ministerio Fiscal, y la entidad mercantil'LOTERÍA DON PEPE' S.L., en el ejercicio de la Acusación Particular, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y asistida por la Letrada Dª Ana Mutilba

Obregón; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-A virtud de querella criminal formulada por la representación procesal de la referida mercantil,se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la Acusación Particular personada -no así por el Ministerio Fiscal-, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos.

TERCERO. - Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la Vista Oral, que inicialmente tuvo lugar los días 18 y 19 de febrero de 2020 y, posteriormente, el 18 de junio de 2020, a las 10,15 h (por el efecto del Real Decreto 463/20, de 14.3, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de crisis sanitaria ocasionada por el COVID.19, en relación con la Resolución del Secretario de Estado de Justicia sobre servicios esenciales en la Administración de Justicia de 14/03/20), practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, y de conformidad con lo dispuesto en los art. 780-2 y 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesó el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, al entender que de lo actuado no quedó suficientemente acreditado el delito imputado por la Acusación particular al inculpado, y que fueron elevadas a definitivas, solicitando la absolución del mismo.

QUINTO. A su vez, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebidatipificado en los arts. 253 y 254 del Código Penal, en relación con los arts. 249 y 250 4º y 5º y 74.1 del mismo texto legal, estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando se impusiera al mismo, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas; debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Dª Rosaura, en su condición de propietaria de la entidad mercantil Lotería Don Pepe, en la cantidad de SETENTA MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS (70.163 €), con aplicación, en su caso, de los intereses de demora del art.576 LEC.

SEXTO. - Por su parte, la Defensa del acusado, ratificando el escrito de calificación provisional, interesó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables, con expresa imposición de las costas a la Acusación Particular por la temeridad evidenciada al interponer la querella rectora de estas actuaciones.

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.-La Entidad Mercantil 'LOTERÍA DON PEPE SL',Sociedad unipersonal, domiciliada en C/ Vitoria n.º 184 bajo, de Burgos, y parte querellante en esta causa, viene siendo concesionaria para la distribución y venta de Lotería y Juegos del Estado en virtud del contrato firmado con la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A. (SELAE), de fecha 26 de octubre de 2010, que sustituyó en su momento la concesión administrativa otorgada por el Ministerio de Hacienda, en virtud de la aplicación de la nueva normativa europea en lo que a la operativa de juegos estatales se refiere.

II.-Por su parte, el acusado D. Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido prestando servicios para la citada empresa, con una antigüedad de 1 de octubre de 2.002, ostentando la categoría profesional de Empleado de Venta de Apuestas de Administración de Loterías y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, desarrollando su actividad con jornada a tiempo parcial de 80 horas mensuales, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, en las que no se incluye el concepto de Quebranto de Moneda.

III.-En el desarrollo de su actividad, la empresa querellante ejercía la actividad de Administración de Lotería en la provincia de Burgos, llevando a cabo el acusado ruta de pueblos, cuya operativa consistía en que cada semana se entregaban al trabajador dos maletas, una que recogía el lunes y la llevaba a la ruta de los miércoles y otra que recogía el miércoles cuando entregaba la primera, con la ruta de los jueves, conteniendo cada maleta varios sobres, cada uno nominado con el nombre del establecimiento al que correspondía y cada sobre contenía dos hojas de depósito, la correspondiente al sorteo vencido y la correspondiente al sorteo en curso, de suerte que, en el desempeño de su trabajo, el acusado gestionaba la entrega de lotería a unos 30 bares entre los que se encontraban los correspondiente a la ruta de los miércoles en que llevaba el sobre de Mesón el Jamón y la Cafetería Alejandro se recaudaba los jueves, saldando su deuda el cliente con devolución de lotería que no había vendido, décimos premiados o dinero. .

IV.-Una vez finalizado su itinerario, el trabajador acusado dejaba la maleta que contenía los sobres en la Administración, para que, bien la titular de la Administración de Lotería, Doña Rosaura, bien su hija Doña Salvadora, o bien otra trabajadora, Doña Serafina, efectuaran el recuento, en algunas ocasiones estando presente el demandante y en otras ocasiones no, realizándose el recuento sobre a sobre con ayuda de una plantilla en la que se iban anotando los conceptos del nombre del cliente, la devolución, los décimos premiados y el efectivo, resultando un total que debe cuadrar con la cantidad que figuraba en la hoja de depósito del sorteo vencido correspondiente a cada establecimiento y, posteriormente, cuadrándose el efectivo total y anotándose el resultado para el arqueo del día, procesando la lotería que no se había vendido para su devolución, mientras que los décimos premiados eran procesados uno a uno por el programa de gestión de loterías y después uno a uno por el terminal STL., sin que se exigiera recibo de la entrega del dinero por los clientes y sin que firmara el demandante ningún documento cuando estaba presente en el recuento, ni se le firmara por la empresa cuando dejaba depositado el dinero en la Administración de Lotería.

V.-A principios del mes de mayo de 2.017 D Rosaura, debido a que en varias ocasiones no le cuadraban los cierres de sorteo en la Administración de Lotería, comenzó a efectuar desde principios de año un control adicional al habitual sobre las plantillas de recuento de rutas, listados de pagos, cuadres semanales y cierre de sorteo, pasando los estadillos de gestión de cada ruta a Hojas de Cálculo por el sistema por EXCEL, en particular respecto a dichos clientes (Mesón El Jamón y Cafetería Alejandro), detectando unos desajustes contables por un total de 7.192 €.

VI.-Al estar en la convicción de que el acusado había sustraído ese dinero, primero la titular de la Administración de Lotería, Doña Rosaura mantuvo una conversación con éste, y posteriormente, el día 15 de mayo de 2017 con su hija Doña Salvadora, mediante llamada telefónica efectuada a las 09,51, 01 h., siendo finalmente el día 19 de mayo de 2.017cuando el acusado recibió burofaxremitido por la empresa de lotería notificándole carta de despido.

VII.-Poco tiempo después, concretamente en fecha 26 de junio de 2017, el trabajador despedido presentó demandaante la Jurisdicción Laboral impugnando los motivos de su despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Burgos y registrada con el n.º 425/2017, cuya Magistrada titular, tras valorar la prueba practicada en el juicio oral, en particular el Informe Pericial que obra como documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada, y al estimar cometida por el actor -ahora acusado- una falta muy grave prevista en el artículo 57 e) del Convenio Colectivo Sectorial de Ámbito Estatal de las Administraciones de Lotería -según se argumenta- a consecuencia de 'un grave perjuicio a la empresa demandada, dada la cuantía del importe que ha dejado de recaudar, que en poco más de tres meses ha ascendido a7.192 €',dictó sentencia, de fecha 29/09/2017, en la que se acordó la desestimación de la demanda, declarando procedente el despido operado por la empresa demandada al demandante; resolución ésta que fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJCyL, en el correspondiente recurso de Suplicación, frente a la que el trabajador interpuso recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por unificación de doctrina e interés casacional, cuya tramitación se encuentra suspendida por la pendencia de esta causa penal.

IX.-Consta que, en este ínterin fue presentada la Querella criminalrectora de estas actuaciones por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado en representación de LOTERIA DON PEPE S.L., contra DON Fermín -por un supuesto delito continuado de apropiación indebida, y una reclamación en concepto de responsabilidades pecuniarias de 70.163 €-,que fue admitida a trámite por Auto de fecha 27 de julio de 2.017, incoándose por el Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos las precedentes Diligencias Previas con el n.º 966/17 .

X.-No ha quedado acreditado que el acusado haya tenido participación alguna en los hechos que se le imputan en esta causa

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, y al margen de las meras protestas puntuales y formales obrantes en el acto del juicio y cuya motivación se da por reproducida, es preciso fundamentar adecuadamente las cuestiones previas planteadas por las partes y los incidentes surgidos en el acto del juicio oral, en orden a una adecuada motivación de esta resolución, a los efectos prevenidos en el art. 120 C.E.

Para ello, a modo de plataforma básica, cabe recordar que, es norma básica incorporada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, -LO. 6/1985, de 1 de Julio, (reformada, entre otras, por LO 3/2007, 6/2007, 13/2007, 2/08, de 4 de diciembre y 1/2009, de 3 de noviembre)-, la que establece que los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse INDEFENSIÓN (art. 7. 3); y, que las reglas de la buena fe se respetarán en todo tipo de procedimiento (art. 11.1).

Además, los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidencias y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal y, en todo caso, de conformidad con el principio de Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, aún cuando sean manifiestamente improcedentes desde un punto de vista eminentemente formal.

A su vez, es doctrina consagrada, la que establece, que el acceso a los recursos, bien por vía directa, bien por vía indirecta, a través de las cuestiones previas en el acto del juicio, así como de los incidentes, protestas y recursos planteados en el plenario, forma parte integrante del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, reconocido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, el cual no padece si se obtiene una resolución de inadmisión por incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982, 19/1983, 68/1983, 58/2008 y 36/2009, entre otras); y, en el mismo sentido, se ha sentado que, a la hora de interpretar y aplicar tales requisitos, los Jueces y Tribunales están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la efectividad de este derecho, evitando la imposición de formalismos enervantes contrarios al espíritu y finalidad de la norma, y convertir cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, de modo que, al examinar el cumplimiento de los requisitos formales de carácter procesal, los Órganos Judiciales están obligados a ponderar la entidad real del vicio advertido, permitiendo en la medida de lo posible, la subsanación del mismo.

En el caso, las cuestiones previas, incidentes y protestas que se plantearon por las partes en el acto del juicio oral, son las que siguen:

1ª.-En primer lugar, la Defensa planteó como cuestión previa, una cuestión prejudicial, al amparo del art. 41 de la LECr ., en relación con la resolución del recurso de Casación que pende ante el Tribunal Supremo, Sala de lo Laboral; petición ésta, que ya fue rechazada 'ab initio'en el plenario, y debe serlo nuevamente ' ex post facto', por no existir relación de conectividad entre ambos procesos; y lo mismo debe decirse respecto de laprueba testifical propuesta en el plenario en relación con una trabajadora de la querellanteque -según se dijo- había tenido un problema similar de despido, y ello por resultar extemporánea y no ser de aplicación las normas procesales en las que se basó dicha petición

2º.-En segundo lugar, deben confirmarse los argumentos que ya expusimos en el acto del juicio para denegar la petición de prueba formulada por la Acusación Particular, de que se practicara la testifical de Dª Bárbara, propuesta por la Defensa, puesto que la renuncia a la práctica de esa prueba por la parte que la propuso vedaba cualquier posibilidad de que pudiera practicarse de forma independiente a instancia de la Acusación particular, cuyo derecho a la práctica de dicha prueba decaía por virtud del principio de subsidiaridad, ya que tan solo se ciñó a hacer suya de forma genérica la prueba solicitada por la defensa.

Finalmente, deben confirmarse los argumentos que llevaron a la Sala, en el trámite de prueba documental, a rechazar la audición del Pendriveaportado por la Acusación Particular con carácter previo en el juicio, y en el que Žsegún señaló su letrada-, consta el reconocimiento expreso de los hechos por el acusado, ya que, como ha señalado el Ministerio Fiscal, consta incorporado y transcrito en la causa, y se aportó a instancia de la defensa, hasta el punto de que su letrado en el acto de la vista reconoció que hacía suyo íntegramente su contenido, sin que, además, ninguna parte haya impugnado su contenido y autenticidad y, en todo caso, queda y está a disposición del Tribunal para que pueda escucharlo y hacer las valoraciones oportunas.

SEGUNDO. - Los hechos que enmarcan la calificación definitiva de la Acusación Particular, vienen asentados en un delito decontinuado de apropiación indebidatipificado en los arts. 253 y 254 del Código Penal, en relación con los arts. 249 y 250 4º y 5º y 74.1 del mismo texto legal, mientras que el Ministerio Fiscal interesa la libre absolución del acusado al no quedar acreditada su participación en los hechos denunciados.

Dicho precepto sanciona con las penas del art. 249 o en su caso, del art. 250, salvo que ya estuvieren castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código a los que '...en perjuicio de otro se apropiaren para si o de un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...';en este caso, con las agravantes específicas -según la Acusación Particular- del art. 250. 4' revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia·y 5 'el valor de la defraudación supere los 50.000 €, o afecte a un elevado número de personas'.

El delito de apropiación indebida requiere la presencia de los siguientes elementos ( STS 14/XI/2.014): a) la inicial posesión legítima por el agente de bienes muebles, activos patrimoniales, dinero o títulos valores. b) El título en virtud del que trae causa la posesión debe ser de los que producen la obligación de devolver la cosa, c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión y la mutación unilateral de aquella en la plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador; d) el elemento subjetivo, qué viene configurado por la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado art. 252 CP .

La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro, con lo que, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Es decir, quien recibió dinero o cosas muebles lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuestos, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye TS S 17 Jul. 2018). Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y; Ánimo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio'.

La jurisprudencia, entre otras STS de 24 de junio de 2011 y 18 de octubre de 2017, considera como elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

1º/ 'la existencia de dos momentos delictivos diversos: Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero ( STS 896/97, 20-6; 35/98, 24-1; 235/98, 20-2; 768/98, 17-7; 938/98, 8-7; 964/98, 27-11; 1254/98, 22-10; 1604/98, 16-12; 509/99, 29-3; 444/02, 8-3; 916/02, 24-5; 1332/02, 15-7; 1708/02, 18-10).

< br> 2º/ El abuso de confianza como esencia del delito: Existe un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo' -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/02, 8-3; 1708/02, 18-10).

3º/ Título posesorio. Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil ( STS 445/02, 8-3; 916/02, 24-5; 1332/02, 15-7; 1708/02, 18-10).

4º/ Administración o gestión desleal. Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares ( STS 1708/02, 18-10).

5º/ El 'animus rem sibi habendi' que supone: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción. b) propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño.( TS 10-02-15)'.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados, para la emisión de sentencia condenatoria, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la Acusación Particular -única que acusó al inculpado- prueba libre y racionalmente valorable por el órgano sentenciador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar la emisión de sentencia.

TERCERO. - En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a las reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probada la comisión por el Sr. Fermín el delito por el que viene acusado por la Acusación Particular.

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza en la ausencia total de prueba de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Para llegar a tal conclusión, hay que partir del contenido inicial que conforma nuclearmente la imputación material que centra el objeto procesal de esta causa, para, tras ello, y en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, valorar si existe prueba de cargo con entidad suficiente como para dictar una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusación particular personada.

A este respecto, y a modo de referencia básica, debe partirse del dato básico suministrado en la querella, y reproducida en el escrito de calificación provisional, la cual, en si misma considerada, y a la vista de la documentación adjuntada, claramente colegía la inexistencia de prueba objetiva plena acreditativa de la comisión por el acusado de los hechos imputados, aunque cosa distinta era valorar, si los indicios aportados en la querella eran suficientes como para propiciar una investigación penal y, lo más importante, si los mismos han quedado acreditados con total certeza en el acto del juicio oral tras la práctica de las pruebas propuestas por las partes, que no es el caso, como veremos, puesto que, por lo pronto, debe adelantarse que la valoración del conjunto de la prueba practicada en el plenario, en la forma que determina el art. 741 de la LECr., conducen a sembrar serias ' dudas',sobre la realidad misma de los hechos denunciados y, fundamentalmente, de la comisión de los mismos por el inculpado.

Ante ello, la pregunta inicial que debemos hacernos es si, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia a la que alude el art. 24 de la Constitución. La respuesta debe ser inmediatamente negativa, ya que, debe adelantarse que, en el acto del Juicio Oral, no se ha practicado prueba directa ni indiciaria alguna que permita concluir, en grado de certeza plena, que fuera el acusado el autor de la apropiación indebida denunciada por la empresa querellante.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 393/18, de 26 de julio de 2018 , 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente...'.

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho'( STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba'( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los ' elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad'( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad'( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando ' el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas'.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2.016 establece que, 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.

Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; su correcta aportación al juicio oral, y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues el Tribunal de casación no se encuentra respecto de estas en la misma situación en la que estuvo el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la valoración de las pruebas personales en lo que dependa de la inmediación, y concretamente, la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .

Íntimamente relacionado con dicho derecho, el TS considera que el 'principio in dubio pro reo'deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el aludido principio ( STS de 22.03.2011, entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS n.º 76/2006, de 31.1: 'en casación solo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado'.

CUARTO. -Aplicando dicha doctrina constitucional al caso enjuiciado -tal y como se ha anticipado-, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza de ausencia total de prueba con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, existiendo un déficit probatorio a instancia de la acusación accionante, que genera una duda preclara sobre la realidad misma de los hechos denunciados y la participación del acusado en los mismos que impiden dictar una sentencia condenatoria, como pretende la Acusación particular, no así el Ministerio Fiscal.

Y es que, 'ab initio'el relato fáctico contenido en la querella, junto con la documentación adjuntada, y las manifestaciones posteriores efectuadas por los testigos propuestos por la Acusación particular en la fase instructora de esta causa, no hubieran tenido otro valor probatorio que el de constituir una mera declaración de voluntad susceptible de valoración preliminar, salvo que, como ocurre en el presente caso, 'ex post facto', se hayan desvanecido con contundencia tales indicios, en clave de interpretación del derecho contemplado en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

En efecto, el déficit probatorio al que venimos aludiendo, se detecta desde el momento mismo en que la querellante no aportó prueba pericial económicaacreditativa de los hechos denunciados, tan solo unas conclusiones efectuadas sobre la confrontación de las plantillas de recuento de rutas, listados de pagos, cuadres semanales y cierre de sorteo, pasando los estadillos de gestión de cada ruta a Hojas de Cálculo por el sistema por EXCEL, en particular respecto a dichos clientes (Mesón El Jamón y Cafetería Alejandro), detectando unos desajustes contables por un total de 7.192 €,que posteriormente ratificaron en el plenario, por vía de prueba testifical, tanto la dueña de la empresa, como su hija, sin que, a pesar de que aquella manifestara que había estudiado la carrera de Económicas, esa prueba por si misma gozara de aptitud como para enervar los efectos del art. 24 de la Constitución.

.Es más, no puede perderse de vista que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la salvaguarda de la legalidad aplicable, y en sus conclusiones provisionales, y de conformidad con lo dispuesto en los art. 780-2 y 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesó el sobreseimiento provisionalde las presentes actuaciones al entender que de lo actuado no ha quedado suficientemente acreditado el delito que se imputan al inculpado, y que fueron elevadas a definitivas, al solicitar laabsolución del acusadopor entender que no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa, en base a los siguientes argumentos:

'Se interpuso denuncia por la presunta apropiación indebida de dinero procedente de la venta de décimos de lotería, a Fermín, trabajador de la Administración de Lotería Don Pepe., S.L. sita en calle Vitoria nº 184 de Burgos, durante los años 2014 a 2017.

A instancia de esta parte se interesó la práctica como diligencia complementaria ex artículo 780.2 de la L.E. Criminal consistente en que por perito economista contable y tras examen de la documentación contable aportada por la Entidad Mercantil Lotería D. Pepe S.L., se emitiera informe sobre las cantidades ilícitamente detraídas por el investigado conforme a la operativa de la empresa querellante.

El resultado es que se emitió informe pericial en fecha 5 de marzo de 2018, por D. Estanislao, en el que se concluye que dado el deficiente sistema de control interno de la operativa administrativo- contable denominada 'Rutas' que existe en Lotería D. Pepe SLU, no se puede afirmar que las cantidades presuntamente detraídas fueran hechas por el investigado. A partir del único documento administrativo que soporta los importes reclamados - 'Estadillo de conteo de Ruta'- ECR, no se puede afirmar que Fermín sea responsable de los importes presuntamente detraídos de ser ciertos'.

A la misma conclusión debe llegar la Sala, una vez analizado el contenido de las actuaciones en las que se aprecian tan solo meras hipótesis y conjeturas desgajadas de las testificales practicadas, tanto de la madre e hija querellantes (Dª Rosaura y Doña Salvadora, como de los testigos que comparecieron a su instancia (dueños de los bares y empleadas), que no mostraron precisión alguna en la descripción de los hechos.

Todo ello está en relación con la forma de llevarse por la Administración de Lotería el recuento de las rutas que se hacía de forma manual y la forma comprobarse y documentarse por la empresa, sin soporte contable alguno, generan una duda con virtualidad eficiente como para la vigencia del principio 'in dubio pro reo',por no existir un mínimo soporte objetivo en la prueba practicada a instancia de la acusación.

Sin embargo, la pericial contable practicada por D. Estanislao, como auditor-economista y perito judicial designado en esta causa, y a quien se le pidió que informara sobre las cantidades ilícitamente distraídas entre 2014 y 2017, no ofrece duda alguna sobre la vigencia del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución.

En efecto, el aludido perito se ratificó de forma plena en el informe de 01 de marzo de 2018, y que consta documentado en el Acontecimiento n.º 236 del Expediente Digital, que, por su íntegra aplicación al caso enjuiciado, es del tenor literal siguiente:

'La discrepancia básica entre los importes reclamados por la empresa (que figuran en los documentos 4, 8 y 9) con los importes recalculados por este Perito, y que figura en los cuadros no 7, 8 y 9 anteriores, se debe a la existencia de acuerdos especiales de venta.

Estos acuerdos especiales de venta se refieren a la entrega

semanal por parte de Don Pepe de una cantidad fija de euros en cupones de lotería al local de venta, que se venden en su totalidad y sobre los que nunca hay devoluciones por no venta y, por tanto, debe cobrarse la totalidad del depósito. Me indican que estos importes fijos no figuran en el ECR pero que deben contemplarse como importes no liquidados por el trabajador a la empresa.

Este proceder es ilógico porque atenta al principio de totalidad en la rendición de cuentas y surge la duda de qué trabajo de control hacía el personal encargado de esa tarea (4 personas dicen la querella) sobre la rendición de cuentas del Trabajador al finalizar la ruta.

Asimismo, la empresa me ha comunicado que el ECR no recoge la totalidad de las prestaciones económicas que el Trabajador llevaba en la ruta. Aparte de lotería, llevaba encargos especiales de lotería, quiniela y bonoloto a los establecimientos de venta y que se controlan por un cuadernito aparte. Este cuadernito no ha sido aportado en la querella.

Para finalizar, deseo destacar que el querellado trabaja la totalidad del año en el ejercicio 2015 y 2016. En los cuadros 7 y 8 no se observa en ningún momento la existencia del natural y obligado descanso vacacional de 30 días al año. Pregunté a la Empresa de la razón de este hecho y no recibí ninguna respuesta convincente.

En consecuencia, por el trabajo realizado en este apartado, el Perito no puede dar por válidos los importes que reclama la empresa y que figuran en la querella. Asimismo, los importes que figuran en los cuadros 7, 8 y 9 anteriores no puedo imputárselos al Trabajador dado que el control interno era débil.

Conclusión- Dictamen.

En base al trabajo realizado con el alcance descrito en los párrafos anteriores el Perito que suscribe concluye que:

Pregunta Objeto del informe pericial

Tras el examen de la documentación contable aportada a las actuaciones por la entidad mercantil Lotería Don Pepe, S.L. se informe en relación a los años 2014 a 2017, cantidades ilícitamente detraídas por el investigado, conforme a la operativa de la empresa querellante.

Respuesta a la Pregunta

Sobre la base del trabajo realizado comentado en los apartados anteriores de este Informe, el Perito que suscribe concluye que:

Dado el deficiente sistema de control interno de la operativa administrativo-contable denominada Rutas que existe en Lotería Don Pepe, SLU, no puedo afirmar que las cantidades presuntamente detraídas, según la parte querellante, fueron hechas por D. Fermín. Es más, a partir del único documento administrativo que soporta los importes reclamados en la querella -el Estadillo de Conteo de Ruta- y que he analizado, no me permiten afirmar que D. Fermín sea responsable de los importes presuntamente detraídos de ser ciertos'.

En relación con estas conclusiones se sometió al perito por parte de la letrada de la acusación a un minucioso examen en el plenario, pero todas y cada una de las preguntas que se le formularon fueron diseccionadas y respondidas de forma brillante y con plena suficiencia de conocimientos por parte del Sr. Estanislao, tanto en cuanto a las bases de estudio, que según señaló- fueron los documentos obrantes en el expediente judicial, como una entrevista con la dueña de la Administración de Lotería, como otras dos entrevistas sobre la forma de trabajar y el estudio del planing de la ruta donde se desarrollaba el trabajo del acusado-,como en cuanto a la exigencia por la empresa de haber tenido que llevar un soporte de contabilidad en el que constaran los movimientos contables de la venta de la lotería de cada día, por tratarse de una Sociedad Limitada y serle aplicable la legislación del Código de Comercio, descartando por irrelevantes las preguntas formuladas en torno a la vigencia de la Ley de Blanqueo de Capitales y la normativa de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado S.A. (SELAE) , para concluir'que no han podido demostrarse las operaciones que se manifiestan imputadas al acusado'.

A la vista de las preclaras conclusiones a las que llegó el perito judicial, la Sala considera ineludible subrayar el déficit probatorio practicado a instancia de la Acusación Particular, para evitar el riesgo de desenfocar el análisis de las consecuencias que la carga de la prueba tiene sobre el resultado cognoscitivo de este proceso, al tener una clara incidencia en los principios de contradicción, audiencia, defensa y presunción de inocencia reconocidos en el marco del art. 24 de la Constitución.

Ello tiene gran transcendencia pues, como se viene adelantando, se ha echado de menos la existencia de una pericial contable practicada a instancia de la querellante, ya desde momento mismo de presentación de la querella, algo en lo que coincidió el Sr. Estanislao, a preguntas de este Ponente, hasta el punto de cuestionarse cómo para la presentación de la querella no habían pedido una pericial de 'uno como él'ni traído al juicio al perito que acudió a su instancia al juicio laboral, todo lo cual incide en el déficit probatorioal que venimos aludiendo, practicado a instancia de la acusación particular.

De hecho, el reconocimiento de los hechos -que según la letrada de la acusación- consta documentado en el PENDRIVE aportado en las sesiones iniciales del juicio, y que es la prueba nuclear en la que se sustenta la petición de condena, no goza de aptitud como para contradecir el resultado de la prueba pericial económica practicada por D. Estanislao, entre otras razones, además, porque no se trata de un reconocimiento expreso de los hechos, ni se ha realizado con las formalidades legales, ni tampoco se ha documentado en forma legal.

Es más, ante la insistencia de su audición por parte de la letrada de la Acusación Particular, esta Sala ha tenido la oportunidad de escuchar su contenido para llegar a la conclusión de que, en ningún caso, el Sr. Fermín llegara a reconocer expresamente que se había apropiado ilegítimamente del dinero que se le reclamaba, hasta el punto de sorprenderse de que se tratara de la suma de 7.210 € -según dijo- de la que no disponía, sin que la Sala conozca los motivos que llevaron a la empresa de lotería, de forma sorpresiva y cuatro días después de esa conversación, a remitir un burofaxal acusado notificándole carta de despido, cuando, en realidad, claramente, en la aludida conversación telefónica, el trabajador pidió que, antes de tomar una decisión sobre el dinero que se le reclamaba por teléfono, se le hiciera llegar un escrito de reconocimiento de deuda conteniendo los plazos de los pagos, cuestión ésta en la que el acusado dijo de forma textual 'lo redactas y lo leo, y es que me parece escandaloso'..

Todo ello nos aboca en el presente caso a plantearnos serias dudas sobre la comisión del delito imputado por la Acusación Particular a Fermín, dudas que, además, se acrecientan en el caso por la forma de materializarse la querella, una vez que ya se había presentado la demanda laboral por el trabajador ahora acusado, junto con la pendencia de una decisión del Tribunal Supremo por unificación de doctrina e interés casacional, y la excesiva suma reclamada en concepto de Responsabilidad Civil, carente de soporte probatorio alguno.

No cabe duda, obviamente, que tales dudas deben resolverse siempre a favor del reo mediante la aplicación del principio de 'in dubio pro reo'vigente en nuestro derecho procesal penal, ya que el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reocitado, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

En otras palabras, y como con reiteración señala el TS, entre otras en la STS de 18/06/18, podemos extraer que el citado principio 'in dubio pro reo'no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución, que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción. El ' in dubio pro reo'se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria. La ' duda' es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo'.

Los Tribunales de Justicia, que están vinculados por el principio de legalidad y de valoración de las pruebas conforme a dicho derecho constitucional, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios, sobre la base de tener en cuenta pruebas sólidas y plenas de participación, no meras hipótesis o conjeturas, como en el caso ahora enjuiciado en el que, por las razones aludidas, surgen dudas sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados

Por tanto, no acreditada por prueba alguna la participación del acusado en el delito imputado por la acusación particular, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución, procede absolver libremente al mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Finalmente, y n relación con la petición de la defensa de que se impongan las costas a la acusación particular por 'temeridad',tiene declarado esta la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio, que 'el concepto demala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Aplicando esa doctrina al caso enjuiciado, no cabe duda de que el hecho de que esta Sala, en el Auto de fecha 9/03/18, dictado en el rollo de Apelación n.º 115/18 (Acont. n.º 241del Visor Digital) confirmara el Auto de transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado de fecha 20/10/17 (Acont. n.º 81), y por tanto, los indicios tenidos en cuenta, extrapolables al acto del juicio, impide valorar que el ejercicio de acciones penales por la acusación particular fuese carente de todo fundamento y que su mantenimiento pudiera considerarse como una actuación procesal ejercitada con temeridad o mala fe, de ahí que deba rechazarse la pretensión de la defensa en tal sentido.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240 LECr., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSal acusado Fermín, del delito continuado de apropiación indebidapor el que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales de este proceso.

DÉJENSE SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe RECURSO DE APELACIÓNante la SALA DE LO CIVIL y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN, que podrá interponerse en esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la última notificación de esta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr D. Luís Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.