Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00157/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0013374
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000295 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: SANGOTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA, Pablo , Plácido
Procurador/a: D/Dª JOSE ESCUDERO GIRONA, DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ , JOSE ESCUDERO GIRONA
Abogado/a: D/Dª MANUEL VILLALBA LOPEZ, JOSE MIGUEL BELCHI RUBIO , MANUEL VILLALBA LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
RP 39/21
SECCIÓN SEGUNDA
P.A. 39/2021, JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE MURCIA
Tribunal:
Ilmo. Sr. Augusto Morales Limia.
Presidente.
Ilmo. Sr. Andrés Carrillo de las Heras (Ponente)
Magistrado.
Ilmo. Sr. Francisco Navarro Campillo.
Magistrado.
SENTENCIA NÚMERO 157/2021
En la ciudad de Murcia, a día veinticinco de mayo del año 2021.
Vista en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murciala causa procedente del Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado número 295/2018 (anteriormente, Procedimiento Abreviado número 4/2018, dimanante de las Diligencias Previas número 1.122/2017, del Juzgado de Instrucción número cinco de Murcia), respecto de la Sentencia número 1/2021 de ese Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, de fecha 14-I-2021, condenatoria por un delito consumado de apropiación indebida, respecto de Pablo, siendo parte apelante, por un lado, la acusación particular que patrocina a Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'), y, por otro lado, el penado en primera instancia Pablo.
Antecedentes
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, en su Procedimiento Abreviado número 295/2018 (anteriormente, Procedimiento Abreviado número 4/2018, dimanante de las Diligencias Previas número 1.122/2017, del Juzgado de Instrucción número cinco de Murcia), dictó en fecha 14-I-2021 y en primera instancia, sentencia condenatoria contra Pablo, por un delito de apropiación indebida consumado.
La parte dispositiva de la presente sentencia refería como sigue:
' Que debo CONDENARY CONDENO a Pablo como autor penalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAdel artículo 253, en relación con el artículo 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, incluidas las costas de la Acusación Particular.
En concepto de responsabilidad civil, Pablo deberá indemnizar a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', en elvalor en que se tase el camión en la fecha de comisión de los hechos, a determinar en ejecución de sentencia'.
Los hechos probados de la anterior sentencia son los siguientes:
'Se declara probado que el día 10 de octubre de 2011, la mercantil 'SANGOTRANS SCOOP', de la que Plácido es su representante legal, suscribió con el acusado, Pablo, mayor de edad, con DNI NUM000, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, un contrato, en virtud del cual, en su calidad de socio, aportaba a la cooperativa el camión Scania R144, matrícula F-....-ZY.
El acusado, en fecha no determinada, pero en todo caso entre septiembre de 2016 y febrero de 2017, cesó en su relación laboral con la mercantil mencionada, sin que se hubieran liquidado las deudas pendientes, y animado por el ánimo de lucrarse ilícitamente, se quedó para sí el camión que sólo podía utilizar en el desempeño del trabajo que realizaba para la cooperativa, sin que después de varios requerimientos lo haya devuelto.
Se desconoce el valor del camión en la fecha de los hechos'.
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación (por medio de escrito de fecha 27-I-2021) por la representación procesal de Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'). Por Providencia de fecha 8-II-2021 (notificada por LexNET, con remisión del escrito de recurso como datos adjuntos a esa notificación, al Ministerio Fiscal y a las partes en fecha 10-II-2021) se acordó tener por admitido el anterior recurso, y que se dieran por el Letrado de la Administración de Justicia los traslados respecto al mismo.
Del mismo modo, contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación (por medio de escrito de fecha 2-II-2021) por la representación procesal de Pablo. Por Providencia de fecha 18-II-2021 (notificada por vía LexNET, con remisión del escrito de recurso como datos adjuntos a esa notificación, al Ministerio Fiscal y a las partes en fecha 19-II-2021) se acordó tener por admitido el anterior recurso, y que se dieran por el Letrado de la Administración de Justicia los traslados respecto al mismo
Por Diligencia de Ordenación de fecha 26-II-2021 se dio traslado en relación con este trámite de apelación a las demás partes (Diligencia de Ordenación notificada al Ministerio Fiscal y a las partes por vía LexNET, con remisión de ambos escritos de recurso como datos adjuntos, en fecha 2-III-2021). De este modo, en cuanto al recurso interpuesto por Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'), la defensa de Pablo se opuso al mismo por medio de escrito de fecha 10-III-2021, y en cuanto al recurso de apelación interpuesto por Pablo, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo por medio de informe de fecha 17-III-2021, al igual que lo hizo la representación procesal de Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA') en escrito de fecha 3-III-2021 (reiterando lo ya dicho al respecto en anterior escrito presentado por esa representación procesal en fecha 2-II-2021). De este modo, se acordó por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 22-III-2021.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se recibieron en fecha 25-III-2021, por parte del Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, formándose por esta Sección Segunda el oportuno rollo de apelación con el número de RP 39/2021 y designándose Ponente por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 13-IV-2021, dándose cuenta al mismo para estudio de la causa por medio de Diligencia de Constancia de fecha 15-IV-2021, quedando las actuaciones pendientes de su deliberación y fallo por medio de Providencia de fecha 27-IV-2021 para el día 11-V-2021.
Todo lo subrayado y expuesto en negrita y en cursiva en la presente sentencia lo es por el Ponente de la misma.
Hechos
ÚNICO: Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la primera instancia, con las siguientes adiciones:
En el primer párrafo de los hechos probados antes referidos, donde se indica, en su comienzo, ' Se declara probado que el día 10 de octubre de 2011...', debe decir 'Se declara probado que el día 10 de diciembre de 2011...'.
En cuanto al último párrafo antes mencionado, el mismo se sustituye por el siguiente:
' Se desconoce el valor del camión en la fecha de los hechos, que en todo caso es notablemente superior a los 400 euros'.
Se añade un último párrafo a esos hechos probados, con la siguiente dicción:
Pablo se llevó el camión antes referido en fecha 3-IX-2016, tras acordar con Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA') que iba a comenzar de nuevo a trabajar, como socio que era de esa cooperativa, con el camión F-....-ZY y para la misma, en unos transportes a realizar en Barcelona a partir de septiembre del año 2016 (en concreto, para la empresa ' TRANSPORTES ABYCER, S.L.', a la que hasta ese mes de septiembre del año 2016, inclusive, estuvo sirviendo como transportista otro socio de 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', en concreto Antonio), si bien posteriormente Pablo no quiso hacer esos portes en Barcelona, por entenderlos poco rentables para él, y ya se quedó indefinidamente con el camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, a pesar de los requerimientos de Plácido para que le entregara el mismo, siendo el febrero del año 2017 cuando ya Pablo le dijo a Plácido de manera tajante que no pensaba devolver a la Cooperativa el camión. Interpuesta denuncia por estos hechos por parte de Plácido (como Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA') en fecha 24-III-2017, con solicitud de medida cautelar de requerimiento obligatorio a Pablopara que devolviera ese camión al Juzgado de Instrucción y que este último acordara que el camión fuera puesto en depósito de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', esa medida cautelar fue desestimada inicialmente por medio de Auto de 7-VI-2017.
Fundamentos
PRIMERO: En primer lugar, se va a pasar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el condenado Pablo. En el mismo su defensa cuestiona que no es aplicable el tipo de la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, estando ante una cuestión de rango meramente civil, pues el contrato firmado por su cliente y Plácido (como Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA') en fecha 10-XII-2011 no supone, en realidad, una pérdida de la propiedad de ese camión matrícula F-....-ZY por parte de Pablo, y no colma el tipo de los supuestos del artículo referido, al ser un contrato atípico, mezcla de compraventa (que califica de simulada), de arrendamiento financiero, de depósito o de préstamo, que lo que debía de haber realizado Plácido (como Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA') es darle por resuelto civilmente, o por extinguido por pérdida de objeto del mismo.
Pues bien, la Sala ya anuncia que no puede estar conforme con los referidos alegatos del recurrente en apelación y condenado en primera instancia. Y es que el artículo 253.1 del Código Penal, tras su redacción de la Ley Orgánica 1/2015, indica lo siguiente:
' Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.
De este modo, lo relevante del contrato de fecha 10-XII-2011 no es que sea un contrato atípico, o que se puedan contener en sus disposiciones algunas cláusulas propias de otro tipo de convenios, sino que lo determinante es comprobar si ese contrato es, efectivamente, traslativo de la propiedad del camión litigioso, y si en virtud del mismo el acusado, si le es confiado el uso del camión, lo es por un título que le obliga a devolverlo, si le es así pedido, a 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA').
Y, efectivamente, no puede dudarse de que ello es así, y para ello basta con el examen de las cláusulas del contrato de fecha 10-XII-2011, en el cual Pablo pasa a ser socio de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' (este extremo es clarísimo) y aporta a la misma el camión que era de su propiedad, el referido marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, durante el tiempo que permanezca como socio. Es decir, la propiedad de ese vehículo a motor queda transferida, por ese documento contractual, y mientras no se den los requisitos que expresa ese mismo contrato para lograrse la baja de la Cooperativa por parte de un socio, a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', como claramente se explicita en su primera cláusula, en la que se indica que 'cuando cese por cualquier causa (baja voluntaria, expulsión, etc.), y una vez liquidadas sus deudas con la cooperativa en caso de que las hubiera, éste(vid., el socio, a saber, Pablo) recuperará la propiedad de su vehículo, en ningún caso la tarjeta por normativa legal' (sic.), en evidente alusión a que Pablo, mientras siguiera siendo socio de esa Cooperativa, perdía la propiedad de ese camión, que pasaba a favor de 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', y que solo se podría recuperar tras su baja de la cooperativa y la liquidación de deudas con la misma oportuna.
Estos extremos, y que ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' tenía potestades de dueño, no de mero tenedor o poseedor, sobre el camión, vienen explicitados en las distintas cláusulas de ese contrato de fecha 10-XII-2011. Así, en su cláusula segunda, se indica que 'en caso de que el socio firmante no se hiciera cargo de las deudas generadas a la cooperativa, ésta podrá vender el vehículo que aporta el socio, para resarcirse de las deudas generadas, devolviéndole al socio la parte sobrante si la hubiera, o bien reclamándole la diferencia en caso contrario' (sic., evidente cláusula que determina la transmisión de la propiedad a la Cooperativa, de la que el socio no puede irse sin más y llevarse el camión que aportó, pues ello solo puede hacerlo cuando haya saldado toda deuda con la cooperativa, y a tal fin la misma está legitimada, como propietaria que es del vehículo, a su venta a terceros), indicando la misma cláusula segunda que 'igualmente podrá retener el camión y la facturación hasta liquidar las deudas generadas' (sic., a saber, la titularidad dominical sobre el camión corresponde a la Cooperativa, y el socio que se pretenda marchar de la misma, para actuar por su cuenta como transportista, no recuperará esa propiedad salvo que liquide sus deudas con la Cooperativa, o, si no lo hace, salvo que la Cooperativa no decida vender el camión para abonarse esos débitos, o decida retener el camión y la facturación que con él se haga hasta que se cubran esas deudas con la Cooperativa, en cuyo caso ya sí se volvería a transferir la propiedad del camión al socio de que se trate). Esta transmisión de la propiedad, por otro lado, no es abusiva, ni a cambio de nada, sino a cambio de que Pablodispusiera de una tarjeta de transporte para poder dedicar su camión el transporte por carretera (pues a su nombre no tenía tarjeta alguna), siéndole facilitada esa tarjeta de transporte, para que así Pablo pudiere trabajar y conseguir ingresos con la explotación del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, es decir, el camión se aportaba a la Cooperativa a cambio de posibilitar su uso como transportista por el acusado (lo que es una contraprestación evidente, y muy importante, pues sin tarjeta de transporte el encausado no puede obtener dinero de su actividad con el camión), canjeando la transmisión de la propiedad por la dación de esa tarjeta de transporte, a nombre de la Cooperativa de la que Pablo era socio, con la que este encausado podía, por ende, ya circular y generar ingresos para sí con el uso del camión que cedía a la Cooperativa: de este modo, el reconocimiento en juicio oral de Pablo, en el sentido de que él solo cedió el camión a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' para obtener tarjeta de transporte, siendo así, no es algo que implique que la propiedad efectiva, legal, del vehículo a motor, siguió siendo de Pablo, sino todo lo contrario (por más que el encausado admita que la propiedad 'legal' del camión era de la Cooperativa, pues el titular del camión debía ser el mismo que el titular de la tarjeta de transporte, ello no le justifica a la hora de seguir entendiendo que el camión era suyo, pues no lo era, había cedido, efectivamente, su propiedad, a la Cooperativa, a cambio de poder explotar en su propio beneficio ese camión y hasta que, si deseaba abandonar la Cooperativa, pagase las deudas que hubiere adquirido para con ésta).
SEGUNDO: En suma, no se está ante un contrato simulado. Se aporta la propiedad de un camión a la Cooperativa a cambio de algo, y no por causa ilícita o sin contraprestación, sino precisamente a cambio de una tarjeta de transporte para que pueda el encausado explotar en su propio beneficio ese camión en el transporte por carretera, siendo así que en la Jefatura Provincial de Tráfico el camión pasa a estar a nombre de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' desde el día 10-2011, como obra al folio 13 de la causa, siendo el posterior contrato ya analizado de fecha 10-XII-2011, por ende, el válido y determinante de la relación entre las partes, con independencia de que, además, la propia 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' abonara a Pabloun importe de 3.540 euros, a saber, 3.000 euros más IVA. El que exista una factura, al folio once vuelto de la causa, por la venta del camión a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' por parte de 'Transportes Ángela Ramírez Ponce', empresa de Villalpando, Zamora, de 30-X-2011, por el mismo importe que se le abonó por el camión a Pablo por parte de la Cooperativa, 3.540 euros (contraprestación en metálico al margen de la referida consecución de tarjeta de transporte), se entiende que solo significa que se precisaba de un documento formal de transmisión de la propiedad de esa empresa zamorana a la Cooperativa para poder inscribir ésta su propiedad del camión en la Jefatura Provincial de Tráfico, pues aunque Pablo hubiera adquirido anteriormente el camión a esa empresa zamorana, la misma seguía siendo la propietaria a efectos del registro en la Jefatura aludida de ese camión (a saber, esa anterior adquisición por parte de Pablo no se había inscrito a su favor), y sin ese documento no se podía poner el camión a nombre de la Cooperativa (lo que ya se pudo hacer una vez suscrito ese documento, con lo que la Cooperativa pudo inscribir su propiedad en la Jefatura Provincial de Tráfico el 10-2011, fecha en la que sin duda ya estaba en tratos con Plácido para pasar a formar parte como socio de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', si bien para ello era preciso que previamente se pudiera aportar la propiedad del camión a esa Cooperativa), mas esa factura no convierte el contrato entre Pablo y Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA') en un contrato simulado, ni ficticio, siendo, por ende, un contrato perfectamente real y válido, siendo así además que el pago en dinero (los referidos 3.540 euros) que se hizo a Pablo por el camión por parte de la Cooperativa (folio 12 de la causa) se realizó en una de las primeras liquidaciones que se hizo al socio Pablotras el contrato de fecha 10-XII-2011 (en ese folio se describe, y así se le pregunta expresamente y detallando esta operación, por el Letrado de la acusación particular en el juicio oral a Pablo, cómo se liquida el 1-II-2012, mediante en endoso a Pablo de un pagaré emitido por una empresa a la que se habían hechos trabajos por la Cooperativa, 'Cemetrans, S.L.', por importe de 12.242'05 euros, con lo que se cubre ese importe de 3.540 euros y varios importes de facturas de carburante, de 31-XII-2011, 31-I-2012 y 31-I-2012, por importe todo ello de 12.241'64 euros, quedando un saldo a favor de la Cooperativa de 0'41 euros, estando el libramiento de este pagaré por 'Cemetrans, S.L.' a la Cooperativa acreditado al folio 12 vuelto de la causa, y admitiendo en el plenario Pablo que recibió ese pagaré de la Cooperativa, mas indicando, como mero extremo que creía, de lo que no estaba seguro, que o le volvió a devolver ese importe a Plácido, o se le descontó en posterior liquidación de la Cooperativa, lo que ya indica Pablo de un modo muy dubitativo y en modo alguno creíble, menos aún demostrado).
De este modo, hay transmisión de la propiedad en virtud de un contrato válido (y obligación de devolver el camión si el socio tiene deudas con la Cooperativa, no las cubre y aún permanece en posesión del camión, en suma, se está en un supuesto del artículo 253 del Código Penal, sin que la Cooperativa tenga porqué resolver contratos en la vía civil, como indica la defensa recurrente, sino pudiendo la misma, como ha hecho, acudir a la vía penal en defensa de sus derechos), la hay mientras que el socio permanece en la Cooperativa y hasta que, si decide darse de baja o es expulsado, pague lo que adeuda a la Cooperativa. Y, por ende, en persona que tenía deudas con la Cooperativa como el encausado Pablo(la liquidación del importe de esas deudas es indiferente a este supuesto concreto y no depende de esa liquidación la comisión de este delito de apropiación indebida, pues el propio Pablo indica en el plenario que dejó de hacer portes con ese camión un tiempo después del contrato de fecha 10-2011 para la Cooperativa, y el vehículo lo mantuvo en su posesión la misma Cooperativa -lógico, al ser aún la propietaria del camión en virtud de lo pactado- unos años para tratar de, con su operativa, cubrir la deuda que había dejado a la misma Pablo, no admitiendo las liquidaciones de deuda de 18.963'32 euros que presenta en la causa la parte acusadora particular, pero sí admitiendo que él conocía que existía esa deuda, aunque cree que era de alrededor de 5.000 euros, de modo que, en todo caso, la deuda con 'SANGOTRAN S, SOCIEDAD COOPERATIVA' seguía existiendo y él, por ende, aún no podía recuperar la propiedad de ese camión pues indubitadamente seguía existiendo una deuda con la Cooperativa, cualquiera que fuera su importe), es patente (y, por ende, inverosímiles las referencias del acusado respecto a que cuando él se llevo el camión el 3-IX-2016 fue porque Plácidole dijo que se lo llevara, sin más) que si Pablo recuperó la posesión (que no la propiedad) de ese vehículo en ese 3-IX-2016, no fue gratis et amore, es decir, no fue, obviamente, renunciando ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' a sus derechos a que esas deudas le sean resarcidas (incluso, como se ha visto, con la venta por su parte de ese camión a tercero), sino por la razón que se expone por la acusación particular, y en juicio oral por el testigo Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'), es decir, con la intención de que Pablopudiere seguir utilizando el camión propiedad de la Cooperativa para enjutar las deudas que el socio tenía en su contra y a favor de la Cooperativa indicada.
Ello es patente, además, por la coincidencia de las fechas que se indicará. El propio encausado admite en el plenario que él se llevó el camión (viniendo desde Madrid a Murcia en tren como aserta su pareja sentimental, y acompañante ese día, a la fecha de los hechos, la testigo Silvia) el 3-IX-2016, y exactamente esa es la fecha que consta en el documento número dos de los aportados por la acusación particular como cuestión previa al inicio del juicio oral, folios 115 a 117 de la causa, que no es otro que un impreso público autotitulado solicitud de ' alta, baja o variación de datos en el régimen especial de autónomos -socios/as de cooperativas de trabajo asociado' (en este caso, se solicitaba, como se aprecia del documento, una 'variación de datos' con fecha precisamente del 3-IX-2016, relativo a la actividad comercial del transporte por carretera, a nombre de 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', respecto de Pablo, pues el mismo, como se indica en ese documento ' es socio de esta Cooperativa cuyos datos identificativos constan en esta solicitud y ha iniciado la prestación de servicios remunerados para la misma con fecha 3-IX-2016', correspondiéndose todo lo anterior con lo reconocido en el plenario por el acusado, a saber, que en unos años anteriores a esa fecha no había prestado trabajo para la Cooperativa como conductor de ese camión, que había seguido teniendo en su poder la Cooperativa). Este documento, que obviamente no fue finalmente cursado porque, sencillamente, Pablose llevó el camión para comenzar a hacer portes con él (y eso es sin duda lo que pactó con Plácidopara poder llevarse el camión, del que lógicamente la Cooperativa no se iba a desprender hasta que las deudas con la misma las hubiere saldado el acusado) en Barcelona, pero ni un solo porte hizo Pablo finalmente, da un especial soporte `probatorio, y credibilidad, a las tesis de la acusación particular.
De hecho, esto lo llega a admitir Pablo en juicio oral finalmente, si bien con el sistema de excusar el no haber hecho porte alguno para la empresa radicada en esa ciudad de Barcelona ' porque los precios que le dio Plácido no eran viables, eran para que ganara dinero Plácido, no yo' (sic.), todo lo que, se insiste, da empaque probatoria a las tesis de la acusación particular en el sentido de que este camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY iba a sustituir, como se acordó por el Consejo Rector de la Cooperativa, y como se indica en el escrito aportando documental como cuestión previa del plenario, al propio del socio cooperativista que estaba haciendo portes por la Cooperativa a ' TRANSPORTES ABYCER, S.L.', como obra al documento número uno de los aportados como cuestión previa). Siendo patente, por ende, que ni un solo porte hizo en Barcelona finalmente Pablo (hasta se podría cuestionar que Pablo engañó realmente a Plácido en este extremo para hacerse con el camión propiedad de la Cooperativa y conseguir su espurio retorno a su posesión), es claro que Pablo incumplió su compromiso con Plácido a la hora de apoderarse de ese camión, y pasó desde entonces a detentar el mismo ilegalmente: ni siquiera se cuestiona, realmente, en el juicio oral por Pablo que las dos firmas de 'el/la trabajador/a' sean las suyas, al folio 115 y vuelto de la causa, pues indica en el plenario que ' en septiembre de 2016 Plácido decía que tenía que hacer un anexo en su condición de autónomo para dedicarse el transporte por carretera', siendo así que la testigo Silviaindica que, tras que Plácido fuere en esa fecha del 3-IX-2016 a recogerles a ella y a Pablo a la estación de tren de Murcia para llevarles a la sede de la Cooperativa donde se hallaba el camión que ella y el encausado se llevaron conduciendo de vuelta a Madrid, ' en la oficina, firmaron sus papeles' (sic.), y ya tras ello Plácido les dio las llaves y la documentación del camión para que se marcharan con él, de modo que se entiende que ese documento número dos de los aportados como cuestión previa es válido, legítimo, en él obran las firmas de Pablo, y eso fue lo pactado, y luego incumplido, por el encausado con Plácido para poder llevarse aquél el vehículo y recuperar una posesión que no le correspondía y en la que, hasta el día de hoy, se ha mantenido ilegalmente, incumpliendo su deber de reintegrar ese camión a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'.
Véase, por otro lado, como todo lo anterior resulta, a fortiori, acreditado con documental adicional aportada por la acusación particular. Así, al documento número cinco de los adjuntados a la causa como cuestión previa en el juicio oral por ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', se aprecia el documento en el cual ese socio cooperativista, Antonio, pacta las condiciones de su baja en la Cooperativa (como se aprecia en ese documento, folio 171 de la causa, Antonio pide que se le 'desafecte' el camión de matrícula ....-PQW, sin duda el que ese socio aportó a la Cooperativa cuando se dio de alta en la misma, pero este socio cumple con las reglas de su contrato, y este camión lo recuperará, como se firma por ambas partes en el documento, cuando se comprueba que ya no tiene deudas con la Cooperativa), en fecha 29-VIII-2016, siendo ese mismo socio el que obra al documento número uno de los aportados como cuestión previa por la acusación particular (folios 113 a 115 de la causa) como actuante por ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' para la empresa 'TRANSPORTES ABYCER, S.L.' (la referida empresa de Barcelona) y con diversas fechas de porte facturado, entre el 31-I-2015 y el 30-IX-2016. Ello explica el porqué el 3-IX-2016, para que se pudiera sustituir a ese socio que estaba ya planteando su baja de la Cooperativa, Pablose llevó el camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, a instancias de Plácido (Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'), efectivamente, para que pudiera sustituir con los portes a efectuar a 'TRANSPORTES ABYCER, S.L.' al socio que en ese mismo mes de septiembre dejó de prestar servicios a esta empresa por parte de la Cooperativa, Antonio.
Concluyendo (este señor retiene el camión a pesar de los varios requerimientos que se le han hecho por la acusación particular para que lo devuelva a la Cooperativa, incluso a lo largo de la duración de este procedimiento -la denuncia formulada contra su persona es el mejor botón de muestra de que se le está pidiendo que reintegra el camión, escudándose el encausado en que si quieren el vehículo, que vayan a por él, donde se hallare, cuando es a él, o a persona que designe, al que corresponde su devolución a su propietaria, máxime con esta causa penal de por medio, en la que la acusación particular ha de estar a resultas de lo que decidan los Juzgados y Tribunales y ya instó con su denuncia la medida cautelar de devolución del camión y depósito judicial en la Cooperativa), procede la íntegra desestimación del recurso formulado por Pablo contra la Sentencia número 1/2021, del Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia , de fecha 14-I-2021.
TERCERO: En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, es decir, por Plácido (como Presidente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'), se centra ese recurso en que la indemnización que ha otorgado a su favor la juzgadoraa quoes insuficiente, por no colmar todos los daños y perjuicios que se han causado a la Cooperativa.
En la sentencia recurrida se refiere al respecto lo siguiente:
' En este caso, Pablo, deberá indemnizar a Sangotrans Sociedad Cooperativa, en el valor en que se tase el camión en la fecha de comisión de los hechos, a determinar en ejecución de sentencia, entendiendo que ese es el perjuicio causado al denunciante, pues con dicho valor podría haber adquirido otro camión de similares características para realizar el trabajo que perdió'.
La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones acusatorias provisionales, matizó, por un lado, el relato fáctico que sostenía, para incluir en el mismo que Pablodesapareció con el camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY en septiembre del año 2016 y que, tras varios requerimientos para que lo devolviera, fue ya en febrero del año 2017 cuando ya dijo a Plácido de forma taxativa que no le iba a devolver el camión. De este modo, la acusación particular cree que debe de ser indemnizada, por un lado, por lo que llama 'daño emergente' (a saber, el importe total del alquiler de un camión que ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' ha verificado y pagado cada mes, desde el 3-V-2017 al 30-IX-2020, folios 119 a 140 de la causa, alquiler que primero se entendió con 'Transportes Frigoríficos Alborán, S.L.' respecto del camión de matrícula ....-LYN, y a partir del 30-IV-2018 se entendió con el empresario Eladio, en relación con el camión de matrícula ....-NJG), ascendiente a 37.981'21 euros,por otro lado, por lo que califica como 'lucro cesante', es decir, 10.000 euros que calcula por lo dejado de percibir como beneficio por ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' desde septiembre del año 2016 a abril del año 2017 (en mayo del año 2017 ya se alquiló un camión, como se ha indicado, para suplir al apropiado indebidamente), en los trabajos a realizar en Barcelona (es decir, con la empresa 'TRANSPORTES ABYCER, S.L.') y en Perpiñán (a saber, aquellos a los que se refirió el testigo Fabio, actuante por parte de ' Explotaciones Agrícolas de la Región de Murcia, S.L.', en juicio oral, ratificando lo ya anunciado en su documento de fecha 17-III-2017 al folio 19 de la causa, en el sentido de que 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' había perdido la oportunidad de negocio que su empresa representaba para transporte desde sus instalaciones de Sangonera la Verde hasta Perpiñán, yendo acompañado ese folio 19 de una certificación que realiza Plácido, en el sentido de que el compromiso adquirido con ' Explotaciones Agrícolas de la Región de Murcia, S.L.' debía comenzar a realizarse en un plazo de veinte días so pena de rescisión de ese contrato, lo que certifica Plácido en fecha 20-III-2017, en el sentido de que, de no recuperarse el camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, ' nos veríamos obligados a comprar o alquilar otro camión para atender a nuestro cliente', sic.), reclamando la acusación particular,por último, 3.000 euros por lo que llama 'daños morales' (en lo que engloba lo relativo a tener que comparecer en juicio, contratar abogados y esperar unos años hasta la solución de este problema).
Pues bien, a entender de la Sala se debe, por un lado, indemnizar en todos los daños y perjuicios sufridos por la perjudicada, mas no se le puede indemnizar en los términos referidos por la acusación particular en su recurso. La juzgadora de primera instancia considera que la indemnización del valor del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY a la fecha de los hechos hubiere permitido a la Cooperativa, de haber comprado un camión de similares características al apropiado indebidamente con la prontitud necesaria, evitar tener que alquilar durante años un camión sustitutivo, y atender a las oportunidades de negocio en Barcelona y en Perpiñán que se le ofrecían. Siendo lo anterior así, también es cierto que habría que determinar a qué fecha se debería de calcular ese valor de lo apropiado (pues la sentencia de primera instancia, en sus hechos probados, emplea una horquilla para lo sucedido de septiembre del año 2016 a febrero del año 2017), y entiende la Sala que, igualmente, es normal que ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' no pase inmediatamente a lo que sea la solución más barata para ella (o adquirir un camión de esas características, o alquilarlo, pues lo que tampoco es dable reclamar al perjudicado es el alquiler, y mantenido durante años, de camiones como los arrendados por la acusadora particular, cuyas matrículas antes se han indicado y que, evidentemente, son de mucha menor antigüedad y de, por ende, muchas mayores prestaciones para el transporte, con menores necesidades de reparación, menor gasto de combustible y menores problemas posibles en su circular, que el camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, con una muy antigua matrícula de la provincia de Madrid, y matriculado, por primera vez y que se sepa, nada menos que el 18-VI-1998, pues ello supondría un enriquecimiento injusto de la Cooperativa que no es dable repercutirle al penado, por muy condenado por delito doloso que haya sido) inmediatamente a partir del 3-IX-2016 en el que Pablose lleva el camión litigioso para no devolver el mismo y para tampoco emplear el mismo en las actividades propias de la Cooperativa, pues es dable considerar que hay una serie de meses en los cuales la Cooperativa podría legítimamente estar a la expectativa de que Pabloreconsiderase su decisión, y, por ende, al menos devolviera ese camión, todo ello antes de plantearse ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' el tener que hacer el desembolso económico de, como se refiere en la certificación de Plácido de fecha 20-III-2017, ' comprar o alquilar otro camión para atender a nuestro cliente' (sic.).
En este estado de cosas, es especialmente relevante la referencia que se aporta como dato fáctico por la propia acusación particular, a saber, que ya en febrero del año 2017 Pablo había referido a Plácido su tajante negativa a devolver el camión a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA'. Y ello es así pues, a entender de esta Sala, en lo que debería de haber sido el actuar diligente de la Cooperativa, es a partir de febrero del año 2017 el momento en el que la Cooperativa, si entendía que comprar un camión de las características del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY (se insiste, cualquier otra compra de un vehículo de diferentes y mejores características sería un enriquecimiento injusto) pudiera ser un desembolso excesivo y prematuro, ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' debería de haber alquilado (como de hecho hizo a partir del mes de mayo de 2017, y es evidente que le fue fácil hacerlo) un camión que sustituyera al camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, al menos durante unos meses (se entiende que esos meses deberían de abarcar, en este caso, la interposición de la denuncia, que lo fue el 24-III-2017, y hasta la primera respuesta negativa del Juzgado a la medida cautelar de imponer la obligación al reo de devolución del camión y de depósito del mismo en poder de la Cooperativa, que llegó con el Auto de fecha 7-VI- 2017), con lo que (se insiste, este era un actuar diligente que era de esperar, y que es exigible, a la acusación particular, que si no se ha seguido no es posible imputarle la consecuencia de ello al penado penalmente) a partir de ese mes de febrero de 2017, y con ese alquiler, se podrían haber atendido perfectamente los requerimientos de ' Explotaciones Agrícolas de la Región de Murcia, S.L.' (que lo eran para finales de marzo o principios de abril del año 2017, conforme a la documental aportada, folio 19 y vuelto de la causa) para transporte a Perpiñán y, hasta esa fecha precisada por 'Explotaciones Agrícolas de la Región de Murcia, S.L.', los trayectos propios realizados en Barcelona a 'TRANSPORTES ABYCER, S.L.' (pues es claro que ambas cosas a la vez no se podrían haber atendido por un solo camión como el del encausado, pues o el camión está trabajando para 'TRANSPORTES ABYCER, S.L.' en Barcelona o lo está para 'Explotaciones Agrícolas de la Región de Murcia, S.L.' entre Sangonera la Verde, su domicilio social, y Perpiñán).
Concluyendo, esta Sala entiende que se deben indemnizar los siguientes conceptos a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' y por parte de Pablo(y es por ello que, además de modificar un error de fecha en los hechos probados de la sentencia recurrida, y añadir un extremo por nadie discutido en esta vía de los recursos de apelación, a saber, que el valor del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY a la fecha de los hechos era, obviamente, sensiblemente superior a los 400 euros que separan el delito del delito leve, esta Sala ha añadido un párrafo entero a esos hechos probados, para en sus líneas soportar las decisiones que se toman respecto a la responsabilidad civil ex delicto):
1.- Por daño emergente, la cifra que resulte la inferior entre estas dos siguientes:
1.1- O bien el valor de mercado que, a fecha de junio del año 2017 (fecha correspondiente a la del Auto de fecha 7-VI-2017 ya aludido, en la que la entrega por vía judicial de la posesión del camión ya se denegó como medida cautelar), tendría un camión de similares características al camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, añadiendo a ese valor (pericialmente a determinar en ejecución de sentencia) un 35% (lo que se ha venido llamando 'valor de afección', y que abarca, en este caso, los riesgos de que la compra en el mercado de segunda mano de un camión tan antiguo como el referido no consiga para la Cooperativa un vehículo a motor adecuado y con las prestaciones que le daba el camión F-....-ZY, riesgos que se entienden elevados por lo antiguo de los camiones de este tipo, por lo que se fija un incremento también algo superior al ordinario, e incluyendo en este porcentaje por todo posible 'daño moral' -que, en puridad, mal puede apreciarse respecto a una Cooperativa de transportes, pero que en todo caso se va a entender, por las molestias que se han causado a sus directivos indudablemente por este hecho delictivo, ínsito en este porcentaje- del tipo alegado por la acusación particular).
Este importe tasado pericialmente, e incrementado en un 35%, será además adicionado por el importe que, a determinar en ejecución de sentencia, resultaría del alquiler mensual de un camión de las características del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, entre los meses de febrero a mayo, ambos inclusive, del año 2017.
1.2- O bien el importe correspondiente al alquiler mensual de un camión de las características del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, desde el mes de febrero del año 2017 hasta la fecha de la celebración del juicio en primera instancia, a saber, hasta el 28-X-2020, ambos meses inclusive.
Y, en todo caso, sin que la menor de esas dos cifras aludidas, a indemnizar a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', pueda rebasar el importe de 40.981'21 euros (lo reclamado por la acusación particular por daño emergente más daños morales), pues, de hacerlo, y por el principio dispositivo civilístico, en ese caso se indemnizará por este concepto (separado del siguiente que se va a contemplar, el 'lucro cesante') ese importe de 40.981'21 euros.
2. En cuanto al lucro cesante, ya se ha indicado que un actuar diligente de ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' debería de haber llevado, ya en febrero del año 2017, en que Pablo le indica a Plácido tajantemente que no le iba a devolver de ninguna manera el camión, a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' a conseguirse, por ejemplo vía alquiler del mismo, un camión de prestaciones similares a las del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, apropiado indebidamente (de modo que, por ejemplo, a la hora de poder cumplir con el compromiso adquirido con ' Explotaciones Agrícolas de la Región de Murcia, S.L.', ya se contara con un camión alquilado a esos fines, para repercutir luego, en su caso, en el denunciado ese importe de ese alquiler, motivo por el que no se establecerá en esta sentencia lucro cesante por lo relativo a los viajes por cuenta de esa empresa a Perpiñán).
Es por ello que solo se reconocerá lucro cesante por los transportes que se dejaron de hacer para ' TRANSPORTES ABYCER, S.L.' (el último porte hecho por cuenta de 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' a 'TRANSPORTES ABYCER, S.L.', por parte del socio Antonio, fue el de fecha 30-IX-2016), desde octubre del año 2016 a febrero del año 2017, ambos inclusive (se incluye este último mes, el de febrero, habida cuenta que si en ese mes fue cuando se llegó a un 'punto de no retorno' en la apropiación indebida, algún tiempo de reacción tiene que concederse a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' para poder buscar un camión similar al apropiado que alquilar y para poder arrendarlo).
En realidad, la acusación particular, para cuantificar este importe, aporta todo lo que está en su mano, a saber, lo que se facturó (con desglose de ingresos, gastos y operaciones, con sus fechas) por la Cooperativa, a través del socio Antonio, a ' TRANSPORTES ABYCER, S.L.' en los años 2015 (para un beneficio en ese año de 6.254'74 euros) y en los años 2016 (en el que el beneficio, hasta septiembre de 2016 inclusive, fue sensiblemente superior, el de 27.159'96 euros). De este modo, como medio más justo y aproximado de cálculo de lo que se dejara de obtener como beneficioentre octubre de 2016 a febrero de 2017, ambos inclusive(a saber, cinco meses en total), se va a partir de la suma de los beneficios del año 2015 y del año 2016 (este último, hasta septiembre inclusive), por ser los dos ejercicios más cercanos a las fechas en las que se produjo este lucro cesante a resarcir (y teniendo en cuenta dos ejercicios como medio más fidedigno de cálculo que el tomar solo el ejercicio del 2016, pues en puridad se ignora si, con ingresos aproximados iguales en los dos años, los gastos propios de la actividad, más elevados en 2015 que en 2016, y que pueden obedecer a factores fluctuantes, serían mayores o menores en el periodo en el se va a reconocer este lucro cesante), sumando estas dos cifras de beneficio (folio 113 de la causa, documento número uno de los aportados por la acusación particular como cuestión previa al plenario) un total de 33414'70 euros, de modo que si ese importe de 33.414'70 euros corresponde a los beneficios durante veintiún meses (los doce de 2015 más los primeros nueve de 2016), a los cinco meses cuyo lucro cesante se debe de indemnizar le corresponden unos beneficios dejados de percibir de 7.955'89 euros, cifra esa que se reconocerá como lucro cesante a la acusación particular, a saber, a 'TRANSPORTES ABYCER, S.L.', pagadera por el encausado Pablo.
En suma (esta cifra de lucro cesante, ya líquida a día de hoy, devengará el interés legal del artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia), se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', en el sentido antes indicado.
CUARTO: Conforme a lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna en los presentes recursos, procede declarar de oficio las costas de cada uno de los dos recursos de apelación interpuestos.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
LA SALA ACUERDA: Que, por un lado, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del encausado Pablo, contra la Sentencia número 1/2021, del Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia , de fecha 14-I-2021, y, por otro lado, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusadora particular, ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', contra la indicada Sentencia número 1/2021, del Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, de fecha 14-I-2021 (dictada en su Procedimiento Abreviado número 295/2018 , anteriormente, Procedimiento Abreviado número 4/2018, dimanante de las Diligencias Previas número 1.122/2017, del Juzgado de Instrucción número cinco de Murcia), debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia , que se mantiene en todos sus términos, mas con la siguiente modificación en cuanto al párrafo segundo de su parte dispositiva, de modo que, en concepto de responsabilidad civilderivada del delito objeto de condena, Pablo deberá de indemnizar a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' de este modo:
1.- Por daño emergente, la cifra que resulte la inferior entre estas dos siguientes:
1.1- O bien el valor de mercado que, a fecha de junio del año 2017, tendría un camión de similares características al camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, añadiendo a ese valor (pericialmente a determinar en ejecución de sentencia) un 35%.
Este importe tasado pericialmente, e incrementado en un 35%, será además adicionado por el importe que, a determinar en ejecución de sentencia, resultaría del alquiler mensual de un camión de las características del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, entre los meses de febrero a mayo, ambos inclusive, del año 2017.
1.2- O bien el importe correspondiente al alquiler mensual de un camión de las características del camión marca Scania R144 con matrícula F-....-ZY, desde el mes de febrero del año 2017 hasta la fecha de la celebración del juicio en primera instancia, a saber, hasta el 28-X-2020, ambos meses inclusive.
Y, en todo caso, sin que la menor de esas dos cifras aludidas (las referidas como '1.1' y '1.2') a indemnizar a ' SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA', pueda rebasar el importe de 40.981'21 euros, pues, de hacerlo, el importe a indemnizar por daño emergente a 'SANGOTRANS, SOCIEDAD COOPERATIVA' y por parte de Pablo sería ese montante de 40.981'21 euros.
2. Por lucro cesante, la cantidad de 7.955'89 euros (esta cifra de lucro cesante devengará el interés legal del artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia).
Todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en cada uno de los dos recursos de apelación resueltos en esta alzada.
Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos, que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855, 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación (RP) número 39/2021.
