Sentencia Penal Nº 157/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 33/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00157/2021

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: SRL

Modelo: N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2018 0005599

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2020

Denunciante/querellante: Gervasio, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PAZ FERNANDEZ BELTRAN,

Abogado/a: D/Dª JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN,

Contra: NICA SERVICIOS JURIDICOS, S.L., Hugo

Procurador/a: D/Dª MIRIAM AYALA MOLINUEVO, MIRIAM AYALA MOLINUEVO

Abogado/a: D/Dª , CARLOS RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 157/2021

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as:

D. RICARDO MORENO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª EVA MARIA GIL GONZALEZ

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En LOGROÑO, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 33/2020, procedente de las Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 1030/18 (PA 147/19) del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito continuado de estafa, contra Hugo nacido en el día NUM000/1973, hijo de Marcial y de Concepción, representado por la Procuradora Dª Miriam Ayala Molinuevo y defendido por el Abogado D. Carlos Ruiz Marín. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª EVA MARIA GIL GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, en el marco del procedimiento abreviado nº 1030/2018, practicó las diligencias de investigación necesarias para determinar la naturaleza de los hechos y la identidad de las personas responsables, dictando auto de apertura de juicio oral en fecha 17 de enero de 2020, frente a D. Hugo y frente a Nica Servicios Jurídicos, S.L.

Segundo.-Remitida la causa a esta Audiencia se registró el procedimiento bajo el nº 33/2020, señalándose el día 21 de junio de 2021 para la celebración del juicio oral, en el que se practicó la prueba admitida (exclusivamente interrogatorio del acusado, testifical de D. Gervasio y documental).

Tercero.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa cualificada, al aprovechar la relación profesional, prevista en los arts. 248.1, 249 y 250.1 6ª del Código Penal (en adelante, CP), o subsidiariamente, un delito continuado de apropiación indebida del art. 74 y 253 CP, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en ambos casos, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de once meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Para la entidad Nica Servicios Jurídicos, S.L. solicita la pena de multa de 87.039 euros por la cantidad defraudada. Calificó asimismo los hechos como constitutivos de un delito de deslealtad profesional del art. 467. 2 CP del que es autor el acusado, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita la pena de quince meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante un plazo de tres años. Asimismo, solicitó la condena al pago de 12.513,45 euros por los perjuicios económicos causados y el pago de las costas procesales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida o subsidiariamente, de estafa cualificada, interesando para los dos acusados la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros. Interesó también la condena a D. Hugo y a Nica Servicios Jurídicos, S.L. al pago solidario de 12.513,45 euros, en concepto de responsabilidad civil.

La defensa del acusado, por su parte, modificó su calificación, habida cuenta el reconocimiento expreso de los hechos realizado por el acusado en el acto del juicio, en el sentido de interesar la pena de dieciocho meses de prisión por el delito de estafa o de apropiación indebida, según corresponda y la absolución de Nica, Servicios Jurídicos, S.L., sin mayor argumentación jurídica.

Cuarto.-Conferido el derecho a la última palabra al acusado, quien manifestó su voluntad de resarcir el daño causado, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. Es ponente Dña. Eva Mª Gil González, Juez de adscripción territorial del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en funciones de sustitución en esta Audiencia.

Hechos

De la prueba practicada en juicio ha quedado probado que:

Primero.-D. Hugo, con DNI nº NUM001, nacido en fecha NUM000 de 1973, carece de antecedentes penales.

Segundo.-D. Hugo es abogado de profesión y administrador único de Nica Servicios Jurídicos, S.L. para la que presta sus servicios.

D. Hugo fue contratado por el perjudicado, D. Gervasio para que, como abogado, protegiese sus intereses en la liquidación de la sociedad de gananciales con respecto a su ex pareja Dña. Natalia.

D. Gervasio también lo contrató debido a que D. Hugo era amigo de su padre.

El 18 de enero del 2017 tienen la primera comunicación y le remite un presupuesto de 2.662 euros, en el que incluye la inscripción en el Registro Civil, correspondientes al primer plazo por sus honorarios profesionales. El 13 de febrero de 2017 le abona 653,4 euros, en concepto de los honorarios de la procuradora. El 22 de febrero de 2017 realiza un pago de 485 euros por el mismo concepto y el 9 de marzo termina de pagarle otros 2.662 euros por su labor profesional. Todos estos pagos se realizan mediante transferencia bancaria en la cuenta de la que la sociedad Nica Servicios Jurídicos, S.L. es titular en la entidad Bantierra, concretamente, la cuenta nº NUM002. Entre las conversaciones que se realizan en abril y mayo se incluye un borrador del acuerdo.

El 26 de mayo de 2017, D. Hugo le pide el segundo de los pagos de la procuradora, siendo estos 653,4 euros, el cual es abonado en la cuenta de la entidad bancaria Caixabank, nº NUM003 8253, por indicación de D. Hugo, así como los siguientes pagos. El 1 de junio del 2017, D. Hugo le solicita por email el pago de 907,21 euros por tasas y certificaciones registrales, cantidad que también fue abonada en la misma cuenta. Ofreciéndose también a inscribir un inmueble en el Registro de la Propiedad y a pagar los impuestos, siéndole abonada la cantidad de 2.100 euros por esto. Además de otros 1.000 euros, al afirmar el 7 de junio que había calculado mal los gastos de la inscripción. El 15 de junio emite por whatsApp un presupuesto para la inscripción de la liquidación de la sociedad de gananciales, abonando D. Gervasio la cantidad de 798,36 euros. El 19 de junio de 2017 remite los costes de la cancelación registral de la hipoteca, por el que se le pagan 2.100 euros. Pagándole las cantidades de 1.068 euros, 48 euros y 1.070,15 euros por gastos remitidos por email los días 22 y 28 de junio por supuestos gastos de cancelación y otros costes. El 11 de julio le emite facturas y una nueva liquidación, pagando Gervasio otros 968 euros. Ese mismo día, remite el acuerdo firmado, el cual era perjudicial para Gervasio, al no contener los elementos integrantes del ajuar por lo que Hugo recomienda que un notario levante el acta de los bienes, debiendo abonarle 695,4 euros. El 18 de agosto les pide un nuevo ingreso al tener que acudir otra vez al notario, por ello pagan 368,5 euros, más 584,21 euros para el pago de la plusvalía. El 27 de septiembre le manifiesta que había calculado mal la plusvalía y que debía realizar un nuevo ingreso de 912,94 euros y que los gastos del notario se han incrementado en 729,31 euros.

D. Hugo no remite el acta notarial que detalla el ajuar, a pesar de ser requerido para ello en más de 90 ocasiones, y tampoco le llega a entregar los demás documentos.

El 6 de febrero, la señora Natalia se retira del acuerdo debido a la tardanza, por lo que el 22 de marzo Gervasio le manifiesta a D. Hugo que ya no quiere continuar con sus servicios, pidiéndole que le remita la documentación.

Al no recibirla, se pone en contacto con la procuradora doña Paz Fernández y le dice que su presupuesto era de 750 y no de 1.080, y tampoco existían las tasas de 485 euros que supuestamente había reclamado. Sin constar tampoco la existencia de ningún acta notarial.

El perjudicado reclama la cantidad de 12.513,45 euros que pagó a D. Hugo.

Fundamentos

Primero.-Calificación jurídica de los hechos.-

1.1.-Delito continuado de estafa.-

Ciertamente, la única cuestión discutida fue la concerniente a la calificación jurídica de los hechos probados, al considerarlos constitutivos de un delito continuado de estafa o de apropiación indebida indistintamente. En el mismo sentido se pronunciaron las acusaciones, al formular una acusación alternativa entre ambos delitos si bien en el caso de la estafa, solicitaron la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6ª CP, al aprovecharse el acusado de su crédito profesional.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 375/2020, de 8 de julio, sistematizó las diferencias fundamentales entre ambos tipos penales tomando en cuenta los siguientes parámetros:

'1.- La quiebra de la lealtad.

a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- El engaño es el elemento determinante.

a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP .

3.- El ataque patrimonial.

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens

b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada.

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.'

Esta Sala considera que los hechos anteriormente descritos y reconocidos por el acusado son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 249 CP.

El Tribunal Supremo en sentencia nº 199/2018, de 25 de abril de 2018, señala cuáles son los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 CP:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado. El relato de hechos probados, acreditados por el reconocimiento expreso del acusado y por la prueba documental incorporada al procedimiento, evidencia la concurrencia del engaño consistente en que el acusado persuadió al querellante para que le pagara unos servicios profesionales sabiendo que estos servicios no habían sido realizados o los profesionales los habían presupuestado en una cantidad inferior, amparándose todo ello en el encargo encomendado y en la confianza depositada por el perjudicado en su buen hacer profesional (impuestos, servicios de la inmobiliaria, servicios notariales, registrales y de representación procesal).

Así, respecto a los honorarios de la procuradora que representó al querellante en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, consta acreditado documentalmente que el importe por sus servicios era muy inferior al solicitado por el acusado a su cliente siendo evidente que su propósito era enriquecerse con la diferencia, valiéndose de la necesidad de intervención del procurador en el procedimiento judicial para dar credibilidad a su reclamación dineraria. Por ello, el acusado se enriqueció con el dinero satisfecho por el Sr. Gervasio, que éste entregó en la creencia de que estos servicios profesionales se correspondían con el trabajo realmente realizado y con el presupuesto presentado por tal profesional. Así consta en el documento nº 6 de los que se aportan con la querella cómo el acusado indica que incurrió en un error al indicarle los honorarios de la procuradora al no darse cuenta de incluir la partida que le piden por copias y otros depósitos, no estando estos conceptos presupuestados por tal profesional.

Respecto al resto de servicios cobrados ni siquiera fueron realizados ni contratados por el letrado. Así, como documento nº 16, se aporta el correo electrónico en el que el acusado realiza una solicitud de pago por las tasas que tuvo que abonar por la valoración de bienes y por certificaciones registrales que no fueron realizadas. Como documento nº 29, D. Hugo reclama a D. Gervasio 729,31 euros por el acta levantada supuestamente por el notario con el fin de reflejar los bienes del ajuar familiar sin que dicha acta fuera realizada. Los mensajes enviados a través de la aplicación WhatsApp intercambiados con Dña. Evangelina, pareja actual de D. Gervasio, con la que se mantuvieron todos los contactos (documento nº 31), evidencian este engaño en tanto pese a la insistencia de la Sra. Evangelina para que le remitiera el acta, el acusado alega múltiples excusas que le impiden enviar el acta notarial (impresión del acta, imposibilidad de enviarlo por correo electrónico, problemas de envío por correo postal...), siendo evidente que tal servicio no se prestó nunca, pues el acusado no ha aportado el acta y así lo ha reconocido.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos. El acusado induce a error al perjudicado al hacerle creer que su dinero era entregado a los distintos profesionales contratados por los servicios realizados, cuyo pago efectúa en la creencia de que eran necesarios para llevar a efecto el acuerdo alcanzado y poner fin así a la liquidación de su régimen económico (intervención de la inmobiliaria para la venta de la vivienda familiar, tasas por valoración de los bienes, impuestos...).

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.Existe un desplazamiento patrimonial al del acusado, D. Hugo, como consta en los hechos probados.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.En este caso, resulta evidente que el acusado no tenía la voluntad de cumplir y que el engaño es anterior a dicho incumplimiento ya que no existe prueba alguna que evidencie que se había puesto en contacto con los distintos profesionales para la realización de los diferentes servicios. Por ello, no puede alegar el acusado que tenía la voluntad de realizarlos y que, sin embargo, los servicios no se prestaron dado que se puso fin a su relación contractual, ya que no consta la intervención de los referidos profesionales por ningún medio probatorio.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que ' el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial. Como apunta el Tribunal Supremo, en su auto nº 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

El acusado refirió que los servicios no pudieron realizarse en tanto el querellante prescindió de sus servicios. Sin embargo, consta en la causa las comunicaciones mantenidas entre ambos en las que se evidencia cómo el acusado reconoce haber realizado los diferentes servicios cuyo coste le traslada al querellante para que efectúe su pago, ocultando el verdadero propósito de no atender tal prestación y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

Por último, resulta evidente que nos encontramos ante un delito continuado de estafa en tanto el acusado realiza una pluralidad de acciones (continuas reclamaciones de pago por servicios inexistentes) aprovechando la relación contractual existente entre el Sr. Gervasio y el Sr. Hugo de asesoramiento jurídico y defensa de sus intereses en el pleito de liquidación promovido, con el solo fin de enriquecerse económicamente e incorporar las cantidades entregadas a su patrimonio personal ( art. 74 CP).

1.2.-Inaplicación del subtipo agravado del art. 250.6º CP .-

Esta Sala considera, sin embargo, que no puede apreciarse el subtipo agravado de estafa previsto en el nº 6 del art. 250 en tanto la profesión del acusado es la que le sirve precisamente para cometer el delito sin que se haya prevalido de manera especial de dicha relación profesional.

Como bien señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 295/2013, ' hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del artículo 250.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor'.

Pues bien, en el presente caso, el acusado obró dentro de sus facultades y posibilidades de gestionar cobros relacionados con el encargo encomendado, dirigido a liquidar la sociedad de gananciales, sin que se haya acreditado ese especial desvalor, ese engaño más intenso o elaborado que permita la aplicación del subtipo agravado.

1.3.-Delito de deslealtad profesional.-

En la sentencia del Tribunal Supremo nº 137/2016, de 24 de febrero, citada por la STS nº 237/2019, de 9 de mayo, el tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional ( STS 4 de marzo de 2013 , entre otras)'.

En el presente caso, resulta acreditado que el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial fue suspendido al haberse alcanzado un principio de acuerdo con la contraparte que, sin embargo, se frustró, por la inactividad del letrado que provocó que, en fecha 6 de febrero de 2018, Dña. Natalia desistiera del acuerdo transaccional para la liquidación del régimen económico (documento nº 32 de la querella).

Sin embargo, no concurre uno de los elementos del tipo pues no se ha acreditado que se hayan perjudicado de manera manifiesta los intereses del querellante en tanto la labor profesional desarrollada por el acusado fructificó, al menos, en un principio de acuerdo y, por ello, el querellante no se considera perjudicado en la totalidad de las cantidades satisfechas al acusado pues considera que desarrolló parte del trabajo que le fue encomendado.

El procedimiento judicial promovido por la labor profesional del acusado se archivó provisionalmente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Logroño, por decreto de fecha 25 de abril de 2018 (documento nº 35), al haber sido suspendido en tanto se alcanzaba tal acuerdo y, por lo tanto, no consta acreditado que se pusiera fin a tal procedimiento o se frustraran los intereses legítimos del querellante, más allá de provocar con su conducta un retraso en poner fin al mismo pues, como pone de manifiesto el decreto referido, el procedimiento podía reanudarse a petición de cualquiera de las partes.

Segundo.-Autoría.-

Del delito señalado es penalmente responsable, en concepto de autor, D. Hugo, por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

No resulta, sin embargo, responsable Nica Servicios Jurídicos, S.L. para la que prestaba sus servicios profesionales el Sr. Hugo en tanto los pagos efectuados a ésta se realizaron como consecuencia del encargo encomendado, que sí fue realizado parcialmente.

Así, como consecuencia de tal encargo profesional, el acusado le remite un presupuesto en el que le informa que debe hacerse un primer pago por importe de 2.662 euros que es satisfecho, en fecha 18 de enero de 2017, mediante transferencia bancaria a favor de la cuenta de la que la sociedad es titular en la entidad Bantierra, concretamente, la cuenta nº NUM002 (documento nº 2 y 3 de la querella). El segundo pago, por importe de 653,40 euros, se efectuó en dicha cuenta en concepto de los honorarios de la procuradora en fecha 13 de febrero de 2017 (documento nº 5). Después de indicarle que había existido un error en su cálculo, le pide un nuevo ingreso que realiza en la misma cuenta por importe de 485 euros en fecha 28 de febrero de 2017 (documento nº 7). En fecha 11 de abril de 2017, realiza un nuevo pago en la cuenta de la sociedad por importe de 2.662 euros (documento nº 9), correspondiente al segundo pago de sus honorarios profesionales, tras presentarse la demanda de formación de inventario.

En fecha 26 de mayo de 2017, se realiza el segundo pago correspondiente a los honorarios de la procuradora por importe de 653 euros, pero en este caso, se realiza el pago en otra cuenta de la entidad bancaria Caixabank, nº NUM004, siendo el beneficiario Hugo, a requerimiento de este último. Los siguientes pagos ya se realizan en esta misma cuenta constando en todas ellas como beneficiario Hugo y no la entidad societaria para la que prestaba sus servicios y era su administrador. Así consta efectuada en esta última cuenta, el pago de 907,21 euros solicitado por las tasas de las valoraciones de bienes y certificaciones registrales (documento nº 16 de la querella); transferencia de 2.100 euros por liquidación del impuesto (documento nº 17 y 17 bis); importe de 1.000 euros correspondiente al mismo impuesto pero que había calculado de forma errónea (documento nº 19 y 19 bis); 798,36 euros correspondientes a la gestoría (documento nº 20 y 20 bis); 2.100 euros por cancelación de la hipoteca; 1.068,48 euros correspondientes a la liquidación de los servicios prestados por la gestora, 968 euros correspondiente a la liquidación de los servicios notariales y de gestoría por la cancelación de la hipoteca (documento nº 23 y 23 bis); 695,40 correspondientes al acta notarial (documento nº 26 y 26 bis); 925,74 euros por el impuesto de plusvalía (documento nº 27 y 27 bis); 912,94 euros correspondiente al referido impuesto (documento nº 28 y 28 bis); 729,31 euros correspondientes al coste del acta notarial por el exceso de fotografías (documento nº 29 y 29 bis).

Por lo tanto, estos ingresos, correspondientes a servicios inexistentes, se efectuaron en otra cuenta del acusado designada por éste y en la que indicó a su interlocutora (actual pareja del querellante) que se hiciera constar Hugo como beneficiario, si bien no consta la titularidad de dicha cuenta pues no se practicó prueba sobre este extremo, de manera que el Sr. Hugo incorporó a su patrimonio personal los pagos realizados en concepto de servicios que no tenían relación con la sociedad y que son los que constituyen el delito de estafa que se le atribuye, mientras que los pagos relativos a su labor profesional se ingresaron en la cuenta de la sociedad, pudiendo diferenciarse claramente los trabajos realizados y cobrados por la sociedad, al estar comprendidos en su actividad social de las conductas delictivas realizadas por el Sr. Hugo al margen de la sociedad.

Por ello, no concurren así los presupuestos establecidos en el art. 31 bis CP en la medida en la que el delito no se cometió en beneficio de la sociedad, al no incorporarse a su patrimonio las cantidades entregadas por el perjudicado. Recordemos que el artículo 31 bis.1 a) CP establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Asimismo, hay que señalar que corresponde a las acusaciones acreditar los hechos en que se basan para atribuir responsabilidad a una persona jurídica como la sociedad acusada. Nica Servicios Jurídicos, S.L. es una mercantil con administrador único en la que no se acredita una estructura organizativa importante (de hecho, es una sociedad familiar constituida originariamente por el matrimonio formado por el Sr. Hugo y Dña. Genoveva y por la madre del acusado, actualmente fallecida) en las que será habitual la confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento que ella misma encarna y, en este caso, es totalmente coincidente pues el administrador de la sociedad es precisamente el acusado.

En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 221/2016, de 16 de marzo que ' la responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.

Debemos recordar que el principio de culpabilidad recogido en el art. 5 del Código Penal rige igualmente para las personas jurídicas de manera que la misma no puede responder penalmente per se de manera automática por la conducta de la persona física autora del hecho punible, aun cuando se trate de su administrador, sino que únicamente deberá responder por aquellas que le sean imputables a ella.

En sentencia más reciente del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 234/2019 de 8 de mayo de 2019, se concluye que la sanción penal de la persona jurídica debe venir justificada por la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos en la empresa o, como dice la STS 221/2016, de 16 de marzo , el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en 'aquellos elementos organizativos-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad de la empresa.

En este supuesto, ni la Fiscalía ni la acusación particular intentan acreditar un defecto estructural u organizativo grave que pudiera haber facilitado la comisión del delito cometido por el administrador único de la sociedad. Es decir, no se ha acreditado la existencia de una falta grave en cuanto a la operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención se refiere pues precisamente el propio acusado ha preservado a la sociedad al no autorizar ingresos en su cuenta. Y desde esta perspectiva, no se ha conseguido acreditar la responsabilidad penal que se imputa a la persona jurídica, sin que se haya practicado prueba encaminada a acreditar los requisitos que han de ser probados para que podamos hablar de responsabilidad penal de esta entidad, que goza de los mismos derechos constitucionales que cualquier persona física. Nos encontramos ante una mercantil con una estructura reducida, de la que era administrador único el acusado, sin que conste la existencia de esa estructura de vigilancia y control previa y tampoco se ha acreditado que la sociedad se haya lucrado económicamente por la actuación de su administrador al ser éste, como persona física, quien ha incorporado a su patrimonio las cantidades recibidas, actuando al margen de la propia sociedad.

Tercero.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.-Pena.-

Señala el art. 249 del CP que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por su parte, el art. 74.1 CP, como excepción a la imposición de las penas correspondientes a cada delito para su cumplimiento simultáneo, señala que el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Y para determinar la extensión de la pena, cuando como acontece en este caso se trata de infracciones contra el patrimonio, establece el número 2 que se tendrá en cuenta el perjuicio total causado.

Por su parte, el artículo 66.1 CP establece las reglas generales de individualización de la pena y en la regla sexta indica que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechoy en el artículo 72 CP concluye disponiendo que los jueces y tribunales, razonarán en la sentencia el grado y la extensión concreta de la pena impuesta.

En el presente caso, la extensión de la pena es de un año y nueve meses a tres años, pues procede imponer la pena señalada para el delito en su mitad superior al tratarse de un delito continuado.

Dentro de este margen, esta Sala considera que procede imponer la pena de dos años de prisión, atendido el perjuicio económico sufrido; las relaciones personales con la víctima que, si bien no cualifica el delito, deben tomarse en cuenta para imponer una mayor pena dado que el acusado aprovechó precisamente esta relación de confianza para facilitar la comisión del ilícito penal, y la falta de colaboración del acusado quien, a pesar de manifestar en juicio su voluntad de restaurar el daño causado, todavía no ha indemnizado económicamente a la víctima, pese a referir que sigue prestando sus servicios profesionales en Nica, Servicios Jurídicos, S.L. y en otras empresas radicadas en Madrid con las que colabora profesionalmente, resultando carente de todo contenido esta supuesta voluntad de colaboración.

Quinto.-Responsabilidad civil.-

Conforme a lo que previene el artículo 109.1 CP la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116.1 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, por lo que procede determinar la indemnización que debe satisfacer el condenado como consecuencia de su ilícita conducta que se ha concretado, de común acuerdo entre las partes, en 12.513,45 euros, correspondientes a los servicios profesionales que no fueron prestados realmente o cuyo coste se incrementó indebidamente.

Todo ello con los intereses legales del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

Sexto.-Costas procesales.-

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado D. Hugo deberá asumir el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular pues su intervención ha sido necesaria para acreditar los hechos denunciados ( art. 239LECR).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemosa Nica Soluciones Jurídicas, S.L. de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusada con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Condenamosa D. Hugo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafatipificado en los arts. 74, 248 y 249 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, le condenamos al pago de 12.513,45 euros, en concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios causados. Todo ello con los intereses legales del art. 576LEC y con la imposición del pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemosa D. Hugo del delito de deslealtad profesional de que había sido acusado.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, advirtiéndoles que la misma no es firme pues contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, a preparar ante esta Sala en el término de diez días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.