Sentencia Penal Nº 157/2021, Juzgado de lo Penal - Ávila, Sección 1, Rec 129/2017 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00157/2021

SENTENCIA núm. 157/2.021

En ÁVILA, a 30 de abril de 2.021.

D. ALFONSO BENJAMÍN GONZÁLEZ CORCHÓN, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de ÁVILA, habiendo visto en juicio oral y público las presentes actuaciones registradas en este Juzgado de lo Penal con el número 129/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de ARENAS DE SAN PEDRO, seguidas por los trámites de diligencias previas por presunto DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO (diligencias previas 1096/2010 de dicho Juzgado de Instrucción), frente a Mauricio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Susana Llebrés Mas y asistido por la Letrada Dña. María Cristina Hernáez Cobeño, y frente a Nazario, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Zamorano de la Cruz y asistido por el Letrado D. Tirso Lumbreras Vázquez. Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública (representado en el plenario por D. Javier Rodríguez Pérez).

Antecedentes

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, del art. 319.2 y 3 CP, sin apreciar circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal (señalando expresamente que la calificación y petición de penas se circunscribían a la redacción de dicho precepto a la fecha de comisión de los hechos, anterior a la reforma operada por Lo 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal). Solicitaba se impusiera, a cada uno de ellos, las penas de 15 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 18 meses de multa con cuota diaria de 10 €, así como inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción y promoción de edificaciones, por tiempo de 21 meses.

En concepto de responsabilidad civil, ' los acusados, conjunta y solidariamente procederán al derribo de la vivienda edificada y a reponer la parcela NUM000 del polígono NUM001 a su estado original'.

Se interesaba igualmente la condena de los mismos al abono de las costas procesales.

II.- Acordada la apertura de juicio oral por parte del Juzgado de Instrucción en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, ambas defensas presentaron oportuno escrito interesando la libre absolución de sus respectivos patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones en este Juzgado de lo Penal, mediante auto dictado el día 26 de octubre de 2.017, se acordó admitir la prueba propuesta por las partes considerada útil y pertinente, y se señaló la vista inicialmente para el día 11 de enero de 2.018. Dicho día quedaron las actuaciones pendientes del dictado de sentencia en primera instancia.

El día 25 de septiembre de 2.019 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial decretó la jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones judiciales de la Magistrada Juez que celebró la vista el día 11 de enero de 2.018.

Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 194 y 200LEC se señaló nueva vista de juicio oral, que finalmente se celebró el día 3 de diciembre de 2.012.

Dicho día comparecieron las partes debidamente asistidas y representadas, celebrándose nuevo juicio oral con el resultado que obra al acta recogida en soporte audiovisual.

II.- En el acto del plenario:

à Al inicio de la sesión plenaria, el representante del Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados manifestaron haber alcanzado un acuerdo de conformidad sobre el delito contra la ordenación del territorio objeto de enjuiciamiento. Concedida la palabra a ambos acusados, reconocieron expresamente los hechos. A resultas de dicho reconocimiento, y por conformidad con las defensas, el representante del Ministerio Fiscal modificó las conclusiones de su escrito de acusación en el siguiente sentido.

-Conclusión PRIMERA.- en el sentido de hacer constar que la anterior sesión de juicio oral se celebró el día 11 de enero de 2.018, sin haber recaído sentencia en primera instancia hasta, al menos, el día 27 de abril de 2.021.

-Conclusión CUARTA.- en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP) con el carácter y condición de muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP).

-Conclusión QUINTA.- reduciendo la petición de penas a 3 meses y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 6 meses y 1 día de multa con cuota diaria de 2 €, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionados con la promoción o construcción de edificaciones, durante 3 meses y 1 día.

El representante del Ministerio Fiscal añadió igualmente que, sin perjuicio de recabar la expresa conformidad de los acusados con la petición de penas formulada en dicho acto ante el expreso reconocimiento de hechos, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 655LECRIM continuara la celebración del plenario circunscribiendo el debate procesal a la demolición de la construcción litigiosa. Las defensas de los acusados mostraron su conformidad con el acuerdo alcanzado, adhiriéndose a que el juicio se celebrara a los solos efectos de discutir la demolición.

à Los acusados manifestaron su expresa conformidad con las penas solicitadas en dicho acto por el Ministerio Fiscal.

à Concedida nuevamente la palabra a las partes sobre la prueba a practicar en atención a la controversia suscitada, todas ellas convinieron en que se practicara la declaración testifical de Romeo y la declaración -en calidad de perito- del arquitecto técnico municipal Ruperto, renunciándose a los demás medios de prueba propuestos y admitidos.

à Se practicaron tales declaraciones así como la prueba documental, consistente simplemente en dar por reproducida la obrante a las actuaciones.

à En trámite de conclusiones definitivas, reiterando el Ministerio Fiscal las modificaciones introducidas al inicio del juicio, el mismo mantuvo su petición de condena de los acusados a demoler la construcción litigiosa.

Las defensas, asumiendo las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal acerca de la pretensión punitiva, mantuvieron su oposición a la condena civil interesada.

à Seguidamente todas las partes formularon informe oral en apoyo de sus respectivas pretensiones. Se concedió a los acusados la última palabra del juicio (ambos refirieron no tener nada más que añadir). Verificado que fue, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la sentencia.

TERCERO. -En la sustanciación de este proceso se han observado las formalidades legales procedentes.

Hechos

1º) Se declaran probados por expreso reconocimiento de los acusados los siguientes hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre la cuestión discutida en el plenario:

El acusado Mauricio (D.N.I. NUM002),nacido el día NUM003.1955, mayor de edad y sin antecedentes penales, como titular de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Candeleda, ubicada en el paraje conocido como ' DIRECCION000', promovió la construcción de una vivienda unifamiliar en dicha parcela, para lo cual contrató al también acusado Nazario (D.N.I. NUM004), nacido el día NUM005.1965, quien era administrador de la empresa 'Construcciones Rosillo Salinas, S.L.), para la ejecución de las obras.

Conocedores de que no podían llevar a cabo tal edificación por haber denegado la Comisión Territorial de Urbanismo el uso excepcional solicitado por acuerdo de 4.12.09, y denegada licencia urbanística por el Ayuntamiento de Candeleda en virtud de acuerdo de la Junta de Gobierno Local el día 11.12.09 (notificado al Sr. Mauricio el día 29.1.10), ya que la edificación pretendía ser ubicada dentro de la zona de policía del Arroyo de la Vejiga, incumpliendo así el art. 2.06.01.04.03 de las NN UU MM de Candeleda.

A pesar de ello, en el primer semestre del año 2.010, los acusados procedieron a llevar a cabo la edificación de una vivienda de unos 200 m2 de planta en la referida parcela (calificada entonces como suelo rústico común), a unos 30 metros del Arroyo de la Vejiga, con lo que la edificación no sería legalizable al estar prohibida cualquier edificación en una banda de 100 metros a cada uno de los lados del borde de máxima crecida del cauce.

2º) Al día de la celebración del plenario, y del dictado de la presente sentencia, no consta que se haya producido un cambio en la normativa urbanística regional o municipal que ampare el uso del suelo en que se asienta dicha edificación, para vivienda.

Fundamentos

PRIMERO. -En relación al delito por el que se formula acusación, el art. 319.2 CP (en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos) dispone: ' 1. Se impondrán las penas de prisión de un seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable'.

Con carácter general, se trata de proteger un bien jurídico colectivo, de los llamados intereses difusos', cuyo titular es la sociedad y su inclusión en el ámbito penal se inscribe en el fenómeno general de la incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos. El concreto bien jurídico protegido es la propiedad del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones urbanísticas ( SAP Jaén, de 6 de julio de 2.006), o la utilización racional del suelo como recurso material limitado y la ordenación de su uso al interés general ( SAP de Madrid de 9 de febrero de 2.005, o SAP de Málaga de 19 de enero de 2.000). El concepto de ordenación del territorio viene dado por la Carta Europea de Ordenación del Territorio, según la cual es la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad, siendo su finalidad principal ofrecer al hombre un marco y una calidad de vida que aseguren el desarrollo de su personalidad en un entorno organizado a escala humana. Y todo ello enraizando con lo dispuesto en el art. 45.3 CE, consistente en la utilización racional del suelo orientado a los intereses generales contenidos en la ordenación del territorio, respetando la calidad de vida y el hábitat de los seres humanos, al estar relacionado con los demás bienes jurídicos de este Título: patrimonio histórico artístico, medio ambiente y vida silvestre ( SAP de Baleares, de 14 de julio de 2.003, DAP de Alicante de 23 de junio de 2.006).

Al coexistir la protección penal y administrativa, para que tenga entrada la primera, la edificación habrá de repercutir sustancialmente en el bien jurídico protegido, de tal forma que suponga la creación de algo diverso, incompatible con la naturaleza del suelo protegido, implique una transformación esencial del mismo, y deje de ser lo que era para convertirse en otra cosa distinta ( SAP de Tarragona, de 2 de mayo de 2.013). El art. 319.2 CP pretende proteger el valor de la ordenación del territorio en un sentido material, de utilización racional del suelo; o, con otras palabras, se exige algo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable, introduciendo fórmulas que tengan en cuenta esos aspectos materiales que denoten una particular lesión o puesta en jurídico de dicha ordenación del territorio, como elemento a proteger (deterioro irreversible del paisaje, aumento desmedido de la densidad de población en determinados espacios urbanísticos ...). La protección penal no se circunscribe a cualquier infracción administrativa, sino solo a las violaciones o ataques más graves al suelo o espacios naturales o bienes colectivos sometidos a un interés social que es lo que otorga la condición de bien jurídico a esos lugares mencionados en el precepto. Fuera de estos supuestos de especial gravedad, será el derecho administrativo sancionador en que deba ofrecer una adecuada respuesta y, en su caso, sanción jurídica. La sanción penal debe, pues limitarse a aquellos supuestos o acciones más graves, que afecten ostensiblemente al medio espacial en que se desarrolla la vida en comunidad.

Sucintamente, como elementos del tipo penal, La SAP de Las Palmas, de 30 de septiembre de 2.009, señala: ' para que se dé el delito al que se hace alusión en el art. 319.1 del C. Penalse hace preciso que concurran los siguientes elementos:

1.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.

2.- Que se lleve a cabo una construcción.

3.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

5.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual'.

II.- Más allá de la anterior referencia, no resultan necesarias mayores consideraciones acerca de la concurrencia de los elementos del delito por el que se formula acusación al supuesto de hecho enjuiciado. Ambos acusados reconocen los hechos, y, tanto las respectivas defensas como los propios acusados, manifiestan su expresa conformidad con las penas solicitadas en dicho acto por el Ministerio Fiscal.

Respecto a la pretensión punitiva deducida, procede, sin mayores consideraciones, el dictado de una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.-Se discute en los presentes autos la procedencia o no de acordar la demolición de la construcción litigiosa, al amparo del art. 319.3 CP, que dispone: ' 3. En cualquier caso los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.

La demolición de la obra o reposición a su estado, originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la Parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal' ( STS Sala 2ª, 529/2.012, de 21 de junio).

La redacción, potestativa, del precepto ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes por parte de los Jueces y Tribunales. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' establece una facultad excepcional, una posibilidad que además exige una motivación específica, lo que redunda no sólo en ese carácter excepcional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde la perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. Es cierto que el precepto establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 CP ni en su anterior redacción, ni en la redacción introducida por la LO 5 /2.010, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' En cualquier caso [...]' con el que se inicia la redacción del precepto puesto en relación con el verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos comprendidos en el apartado 1 del precepto, como en los casos del apartado 2, cabe acordar la demolición de lo construido o edificado. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones, cabe la posibilidad de acordarla siempre, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, es decir, el deber general de motivación de las decisiones judiciales, se insiste en dicha motivación porque el legislador ha considerado que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el mero hecho de que se haya cometido el delito, pero no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que, aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 CP no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que casaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. [...] ( STS 5229/2.012, de 21 de junio).

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y sean legalizables o subsanables, o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del Derecho Penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos en lass penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del Derecho Penal -ni tampoco el principio de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden jurídico quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a dichas ideas, podrían admitirse como excepciones la mínimas extralimitaciones o los leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos del planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto es, en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva a la autoridad municipal; pues de acceder a ello no sólo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad, beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al socaire de posibles cambios futuros de criterio -lo que, llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad (o riesgo) de que el legislador modifique los tipos correspondientes o, incluso, despenalice la conducta.

Fuera de estos casos, debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado, y obviamente, no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal, y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia defiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del artículo 319 CP, en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP. De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

TERCERO.-Precisamente tales argumentos encuentran refrendo en la recientísima STS 3.801/2.020 (Sala Penal 615/2.020), de 18 de noviembre (Ponente VICENTE MAGRO SERVET):

I.- Como ideas generales, de suma relevancia a la cuestión discutida, podemos señalar: ' [...] El punto de partida está en que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2018 , la demolición de lo construido es la regla general para reparar el daño efectivamente causado, de suerte que cualquier alegación a contrario ha de ser acreditada fehacientemente y contar con fundamentos sólidos para su reconocimiento por ser la excepción. Esto no quita para que circunstancias como la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y su destino, el carácter autorizable de la misma, o la cualidad del terreno en que se ha llevado a cabo y la contribución a la degradación medioambiental de la edificación, puedan servir para valorar la proporcionalidad o no de la reacción del derecho penal ordenando la demolición a costa del infractor.

[...] Resulta importante destacar la importancia del contenido que ahora se analiza, en tanto en cuanto el apartado 3º del art. 319 CP , no aplicado por la Audiencia Provincial, y ahora recurrido por el Fiscal viene a dar efectividad al contenido de los arts. 109 y 110 CP en cuanto a la obligación de reparación y restauración del daño causado que en este caso lo es a la propia ordenación del territorio.

Pero esta consecuencia jurídica debe entenderse con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, ante lo que se debe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 363/2006, de 28 de marzo y núm. 529/2012, de 21 de junio ) 'es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general', concretando que 'en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales ( arts. 45y 47 CE), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

La mejor doctrina apunta que se trata, así, de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o en menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.

La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.

Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición.

Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido.

Por ello, hemos considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como 'consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito'

La demolición de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.

[...] Está claro que el art. 319.3 CP viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida.

Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla.

En cualquier caso, no sería admisible que este precepto penal permitiera mayor discrecionalidad en este punto, como apunta la mayoría doctrinal, y, con ello, una mayor laxitud ante los ataques más graves (los que competen a la jurisdicción penal) que ante los más leves (los que competen a la contencioso- administrativa).

En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.

Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

Pero es que, en cualquier caso, el texto penal adiciona una referencia doble a la evitación directa de la demolición, a saber:

a.- La condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas.

b.- En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Se permite, con ello, el abono de garantías para evitar la demolición en el caso de adquirentes, por ejemplo. O, en su defecto, se añade que 'en todo caso' se dispondrá el comiso.

Se otorga, pues, una medida de consignación para evitar la demolición, y en su defecto de demolición, el comiso. Todo ello para evitar que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de 'consolidar' lo ilegalmente construido por el delito cometido.

Debe aceptarse y consolidarse como regla general, como ya hemos señalado en doctrina que más tarde se relaciona, que en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general y que la demolición es definible como una consecuencia, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño con las matizaciones antes expuestas.

De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP , lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

Es necesario tener en cuenta, por ello, que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida.

Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa, o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 : Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 ).

II.- Seguidamente se contiene una referencia a las Sentencias más relevantes sobre la concreta materia analizada:

'[...] Vamos a relacionar cuál es la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la demolición ex art. 319.3 CP .

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2012 de 22 Nov. 2012, Rec. 194/2012

Apuesta por la demolición, incluso aunque el inmueble sea de la titularidad de la esposa del condenado señalando que: 'El hecho de que la titularidad de la vivienda corresponda a la esposa del que recurre no es, en efecto, obstáculo a la ejecución de la medida, cuando el propio Código Penal prevé que el coste de la misma corra en todo caso a cargo del autor del hecho punible, de lo que se infiere que la propia ley opera con la previsión de casos como éste, en los que la responsabilidad penal no recae directamente en el titular del inmueble fuera de norma.'

Incide en el carácter de regla general de la demolición sin perjuicio de reconocer simultáneamente "un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal".

Señala que:

'La prescripción del art. 319.3º Cpenalse inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que, en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles.

En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. Cpenalrelativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 C penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º C penal (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute.

Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla , porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C penal . Por eso, el art. 319.3º C penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012

Apuesta por la demolición entendiendo que podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, y que siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, y que podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción

'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias-, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

El recurrente parece construir una incompatibilidad entre la naturaleza supraindividual del bien jurídico protegido -la ordenación del territorio- y la posibilidad de que el legislador imponga una reparación individualizada de los daños necesarios para el restablecimiento del bien ofendido por el delito. Sin embargo, nada impide que el órgano jurisdiccional acuerde la demolición y, con ella, la reparación de los perjuicios que aquélla pueda traer consigo en terceros de buena fe.

a demolición no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.'

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 529/2012 de 21 Jun. 2012, Rec. 2261/2011

La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

El bien jurídico a proteger será la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia.... Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.'

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 816/2014 de 24 Nov. 2014, Rec. 698/2014

Aprecia la demolición de la obra.

'El recurrente alega en este caso que la decisión de demoler las obras construidas en la parcela no se halla debidamente motivada, a pesar de que el propio art. 319.3 del C. Penalafirma que se trata de una medida de carácter facultativo, lo que obligaría a esmerarse todavía más en la fundamentación de la decisión.

Aquí vuelve a incidir la parte en el argumento de que hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona, remarcando que la entidad de lo edificado no genera impacto ambiental de carácter significativo. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta, especialmente si se pondera que la conducta debió incardinarse -a su entender- en una mera infracción administrativa.

La reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.

Nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.'

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 854/2016 de 11 Nov. 2016, Rec. 794/2016

'Dijeron en la instancia y repiten ahora los recurrentes que la vulneración del principio de proporcionalidad 'se hace evidente en la medida de que dicha resolución provoca un resultado profundamente injusto, que no logra la consecución de ningún fin de interés público o general, y que a las únicas personas que castiga es precisamente a las víctimas de los delitos cometidos 'para, a continuación, derivar el discurso argumentativo en una acerada crítica contra todo tipo de autoridades ajenas al presente procedimiento. Incidiendo los recurrentes en el argumento de que, al parecer, hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta.

El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. La STS de la Sala Tercera de 28 de abril de 2000 (rec. nº 369/95 ), en un supuesto en que se alegaba el principio de proporcionalidad relacionado con la demolición acordada en la vía administrativa, califica este principio como esencial en el Estado Social de Derecho con un relieve constitucional manifestado, especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas, en la esfera de los particulares, de modo que consentida una intervención por razón del interés público, con la cobertura legal necesaria, será preciso preguntarse 'si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que la pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta favorable a la esfera de libertad del administrado' . Concluye señalando que el cumplimiento de las exigencias del principio se producirá en caso de respuesta positiva a esas preguntas.

Por su parte la Sentencia, también de la Sala Tercera, de 28 de marzo de 2006, ha insistido en la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad al señalar que: 'Esta Sala del Tribunal Supremo ... ha declarado reiteradamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad

Está claro que nos encontramos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido'.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 73/2018 de 13 Ene. 2018, Rec. 882/2017

'Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo , 529/2012, de 21 de junio ; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre , la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP .

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. Lo resalta en su recurso el Fiscal. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP . El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.'

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016

'En principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se hallan ubicadas las parcelas y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.'

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018

'De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.

De conformidad con todo ello, no se aprecian en este caso razones excepcionales que justifiquen el mantenimiento de la obra ilegalmente impulsada. Como se ha dicho, la obra se ha realizado contrariando la regulación más esencial establecida para la ordenación de los usos del suelo y de los espacios verdes, no observándose motivos que justifiquen la consolidación de la promoción, sino del restablecimiento de la configuración inicialmente prevista, sin que para ello sea objeción la existencia de otras obras ilegales, no solo porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse ( SSTC 51/1985 ; 40/1989 ; 21/1992 ;157/1996; 27/2001 o 181/2006 , entre otras), sino porque el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.'

9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 2432/2018

En esta sentencia se desestimó el recurso del Fiscal que propugnaba la demolición señalando que no procedía la demolición por: 1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable - casetas prefabricadas sobre pilones-, pero rechazando el argumento de que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo como elemento para denegar la demolición señalando que El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019 , es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad'.

III.- Como principales criterios interpretivos sobre el art. 319.3 CP , finalmente se ofrecen los siguientes:

'[...]Criterios a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la demolición de la obra ilegal ex art. 319.3 CP .

Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio, a saber:

1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP , sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse 'cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El 'en cualquier caso' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición.'

7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de 'consolidar' lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un 'efecto llamada' para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP , el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, 'pese a que se reconozca la existencia del delito'.

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como 'consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito'

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP , a saber:

a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho

c.- Por motivos de prevención general

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;

c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

CUARTO.-De los elementos obrantes a las actuaciones, y de la prueba practicada en el plenario, se extraen las siguientes consideraciones de interés:

I.- Las actuaciones se inician cuando la unidad actuante del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA), remiten a la Sra. Fiscal Delegada de Medio Ambiente de la Fiscalía Provincial de Ávila la investigación desarrollada sobre la 'Parcela NUM000 del Polígono NUM001, localizada en el Paraje DIRECCION000. Clase Rústico. Uso: agrario, Superficie del Suelo: 6.152 metros cuadrados. Clase de cultivo: Labradío secano y frutales secano. Referencia catastral NUM006, siendo sus titulares 5 personas, al 20% de propiedad. (Según el Ayuntamiento de Candeleda la parcela es propiedad del solicitante de la Licencia. D. Mauricio)'.

La parcela se describe en los términos siguientes: ' Con fecha 26 de julio de 2.010 por la fuerza actuante se realiza inspección ocular del terreno donde se encuentra ubicada la construcción, parcela NUM000 del polígono NUM001, término de El Raso-Candeleda, comprobándose que se trata de una única parcela, a la cual se accede por un camino que sale de la localidad de El Raso, y por el cual se llega a un antiguo campo de fútbol de la localidad. En el interior de la parcela se observa que se está construyendo una vivienda de una sola planta, con sótano, forrada de piedra, y que consta de porche, salón con cocina, dos baños y tres habitaciones. Según mediciones efectuadas con medidor láser, por la parte exterior de la vivienda, ésta consta de 150 m2 aproximadamente, sin contar el porche'.

Al folio 355 (entre otros) obra la consulta descriptiva y gráfica de la finca en el castastro. Su referencia catastral es NUM006.

Existe expreso reconocimiento de hechos por parte de los acusados, plena conformidad de los mismos con las penas interesadas; por dicho motivo, y sin mayores aditamentos, doy por reproducido el contenido del atestado rector (folios 3 y siguientes); en todo caso, nos encontramos ante una nueva construcción, y no de la mera rehabilitación, reforma o actualización o conservación de una preexistente. En este sentido, al folio 5, en el apartado de conclusiones: 'La fuera actuante considera que la construcción existente en la parcela NUM000 del Polígono NUM001, del término municipal de El Raso-Candeleda (Ávila), se encuentra realizada sin haber obtenido por parte del interesado la correspondiente licencia municipal de obras, ya que aunque solicitó primeramente licencia para la adecuación y reparación de una vivienda unifamiliar, dicha licencia no solo no ha sido concedida sino que por pare del interesado se ha procedido a derribar la vivienda para la que solicitó la rehabilitación, construyendo una nueva vivienda para la que no cuenta con licencia de obras ni solicitud de la misma'. Al anexo IV (folios 11 ss.) obran diversas fotografías tanto de la vivienda como de las instalaciones de la misma.

à La Comisión Territorial de Urbanismo en su sesión de 24 de noviembre de 2009 informó desfavorablemente ante la licencia inicialmente solicitada por el acusado promotor (folios 186 ss. De los autos originales): ' no cumple la Protección del Agua establecida en el Art. 2.06.01.04.03 de las Normas Urbanísticas Municipales, al ubicarse la edificación pretendida dentro de la zona de policía del Arroyo de la Vejiga'. Según dicha norma, que se remite expresamente a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, 'b) las zonas de policía son franjas de 100 metros de ancho a ambos lados del cauce y medidos de la misma manera que las zonas de servidumbre'.

à El arquitecto técnico municipal D. Ruperto emitió informe el día 3 de junio de 2.013 en el desenvolvimiento del procedimiento administrativo seguido ante el Ayuntamiento de Candeleda. El informe obra a los folios 353 ss. de los autos. En el mismo interesa destacar: ' 2. Se ha realizado una visita de inspección a la parcela comprobando que en la misma existe una construcción destinada a vivienda que ocupa unos 200 m2 en planta. La separación de la vivienda a la linde este tiene 5,20 m y en algunos puntos (saliente de la vivienda) tiene 4,60 m. El Arroyo de la Vejiga dista unos 30 metros de la construcción'. En conclusión: '5. Según lo anterior, y ateniéndonos a las Normas Urbanísticas Municipales, la construcción realizada no sería legalizable al no dar cumplimiento al artículo 2.06.01.04.03 de las NUM, al estar a unos 30 metros del Arroyo de la Vejiga, y las NUM nos dicen que queda prohibida cualquier edificación o actuación de carácter privado en una banda de 100 metros a cada uno de los lados del borde de máxima crecida del cauce (línea de policía). Además, tampoco cumple con el art. 2.06.04.01 (Nuevas edificaciones en suelo rústico común), en lo que se refiere a retranqueos mínimos, ya que en algunos puntos de la vivienda está a menos de 5 metros de la linde'.

QUINTO.-En el plenario depusieron el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Candeleda y el arquitecto que redactó el inicial proyecto para el acusado Mauricio, sin que llegara a materializarse la obra (Sr. Romeo):

I.- a los fines que nos interesan, Ruperto, arquitecto técnico municipal que confeccionó el informe a los que nos hemos referido con anterioridad, explicó que según la normativa urbanística vigente (Normas Urbanísticas de Candeleda del año 2.001, con una aprobación inicial para su revisión que se tramita desde el año 2019), dicha edificación no resulta legalizable. A preguntas de las defensas de los acusados, explicó que en este momento desconocía la calificación que merecería el suelo conforme a las nuevas normas cuya aprobación provisional se tramita, pero que en todo caso Comisión Territorial de Urbanismo y la Confederación Hidrográfica del Tajo, deberían autorizar el que pudiera soslayarse el requisito del necesario respeto a la zona de policía de 100 metros. Con la precaución de no conocer en este momento la calificación del suelo sobre el que se asienta la parcela del acusado, en todo caso las nuevas Normas Urbanísticas Municipales (cuya aprobación provisional aún no ha concluido -explicó que el último trámite era la elaboración de un informe positivo a su aprobación tras las enmiendas que se les habían exigido por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo-) permitirían,prima facie, dicha construcción, siempre que se obtuviera la autorización por parte de la Confederación Hidrográfica. Dicho perito manifestó además que, tras dicha aprobación provisional se requería la aprobación definitiva de dichas normas para poder aplicar -en caso de obtenerse la mentada autorización-, dicha norma más favorable para la pretensión del acusado de legalizar la vivienda.

SEXTO.-Así las cosas, de los elementos obrantes a los autos y con la valoración recién expuesta, resulta clara la procedencia de la demolición de la construcción litigiosa.

Debe partirse de que nos encontramos ante una obra que no debió culminarse, al tratarse de una obra sin licencia, edificada claramente por la vía de hecho anet la denegación de licencia y vistos los informes desfavorables de la Comisión Territorial de Urbanismo al no respetarse la zona de policía del arroyo aledaño. La gravedad del hecho, y la procedencia de la demolición resulta mayor, por cuanto resulta mayormente acreditada la lesión al bien jurídico.

Volviendo a los anteriores criterios interpretativos sobre el art. 319.3 CP, contenidos en la reciente STS de 18 de noviembre de 2.020 antes transcrita.

à nos encontramos con una edificación que ha sido culminada por los acusados, pese ser claramente ilegal y pese a haberse denegado la primera licencia solicitada. Ante a expectativa desfavorable por no respetar la zona de policía, la edificación fue construida por la mera vía de hecho y sin licencia.

à No nos encontramos ante una obra puntual, de menor entidad (en la ya referida STS de 18 de noviembre de 2.020 se enjuiciaba la posible demolición de una construcción de apenas 40 m2). Desde el punto de vista de la necesaria tutela del bien jurídico de referencia, no podemos considerar que nos encontremos ante una construcción irrelevante, de escasísima entidad. Se ha hecho anterior mención a que no nos encontramos ante la mera reforma o rehabilitación de una construcción existente; de hecho, y como reflejó el propio arquitecto de los acusados, la anterior edificación no podía ni habitarse ni rehabilitarse, de manera que fue demolida y la construcción ahora enjuiciada se trata de una obra ex novo.

à A la fecha del dictado de la presente sentencia no nos encontramos ante una obra legalizable. Con los matices e interpretación ofrecida resulta incuestionable que la vivienda construida carece de cualquier legitimidad según las normas urbanísticas invocadas. La parte, en el acto mismo del plenario parece invocar que la vivienda podría, en su caso, legalizarse, pero sin que contemos con una referencia siquiera del uso del suelo previsto para dicha parcela en las normas urbanísticas municipales cuya aprobación provisional ni siquiera ha concluido (luego debería seguir una aprobación definitiva); y que en todo caso quedaría condicionada a que la Confederación Hidrográfica del Tajo, en último término, diera carta de naturaleza a una edificación ubicada a apenas treinta metros de un arroyo, conculcando la norma (elemental) de respetar una zona de policía mínima de 100 metros.

à No existe, por tanto, expectativa alguna de legalización, ni se ha producido cambio normativo relevante, de interés para resolver sobre la demolición.

Conforme a las normas urbanísticas aplicables, la construcción resulta claramente ilegal. Cualquier legalización de la misma precisaría la autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo, como trámite ineludible para iniciar la legalización y regularización ante la corporación municipal (cuyas normas urbanísticas resultan claramente incumplidas). Cualquier legalización irremediablemente precisaría del visto bueno de un organismo administrativo que, con criterio técnico, debe autorizar una construcción que claramente conculca (al menos a la fecha de dictarse la presente sentencia) la zona de policía de un arroyo.

SÉPTIMO. - En este punto del razonamiento, caben las siguientes consideraciones adicionales.

I.- En primer lugar, y más allá del reconocimiento expreso de los hechos por parte de ambos acusados, y de la conformidad de los mismos con las penas solicitadas, resulta incuestionable que la edificación misma de la construcción litigiosa sin duda se subsume en la esfera de comportamiento del tipo penal del art. 319.2 CP. En el caso concreto que analizamos, no resulta necesario hacer particular esfuerzo argumentativo al respecto, atendiendo, de una parte a la expresa conformidad de ambos acusados ante las modificaciones que introduce el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas sobre la pretensión punitiva rectora de autos; modificaciones que, más allá de la aplicación directa del principio acusatorio, se asumen íntegramente por el juzgador, pues en todo caso resulta claro que nos encontramos ante dilaciones indebidas muy cualificadas (con un retraso de más de tres años en el dictado de la sentencia en primera instancia).Pero el que la causa acumule tanto retraso en su tramitación en modo alguno empaña la circunstancia del carácter claramente ilegal de la construcción de referencia.

En segundo lugar, y en cuanto a la cuestión discutida, resultando clara la necesidad de repetir el plenario para poder dictar sentencia en primera instancia ( arts. 194 y 200LEC), resulta también meridianamente claro que la obra sigue siendo claramente ilegal al momento del dictado de la presente sentencia. Como hemos razonado ya, la clara y franca lesión al bien jurídico protegido, unido a la circunstancia de que nos encontramos ante una edificación desarrollada por la vía de hecho, sin licencia -ante la expectativa franca y desfavorable de obtener el plácet administrativo-, y al hecho de que se conculca una norma básica, de evidente interés colectivo, cual es la de respetar la zona de policía de un arroyo, sin duda cumplen y aprueban sobradamente el canon de proporcionalidad que sin duda se predica del art. 319.3 CP .Hemos hecho referencia, con insistencia, a los criterios que se ofrecen en la reciente sentencia del Alto Tribunal en noviembre de 2.020; en todo caso, y como ya hemos visto, los motivos para apreciar la ilegalidad de la obra de autos permanecen aún vigentes, y la lesión al bien jurídico resulta patente y flagrante. Es por ello por lo que procede, en este concreto punto, decretar la necesidad de demoler la construcción.

Y nótese que para dicho planteamiento resultan inaplicables los principios de ultima ratioy de intervención mínima del Derecho Penal, a los que aluden las defensas en sustento legítimo de su respetiva posición e interés procesales.

II.- En tercer lugar, el hecho de que se esté tramitando una reforma de las Normas Urbanísticas Municipales, y -en definitiva- la expectativa de legalización de la construcción litigiosa, en cualquier caso escapa al debate procesal propio del plenario, y deberá en todo caso concretarse en una eventual ejecución de la presente sentencia. La STS de noviembre de 2020 ha venido a resolver la problemática de indudable interés que se planteaba en supuestos como el que nos ocupa, en que tras un largo y proceloso debate procesal (en buena medida solapado o añadido a un largo trámite administrativo vinculado a la legitimidad del proceso constructivo a enjuiciar), parecía devenir innecesaria la ejecución material del pronunciamiento de condena a demoler, cuando se había producido un cambio normativo (o el mismo era o se antojaba inminente) que permitía legalizar la obra cuestionada DE UNA MANERA AUTOMÁTICA Y DIRECTA.

En este punto, -REITERANDO QUE LOS ARGUMENTOS QUE AHORA SE OFRECEN EN TODO CASO DEBEN INTERPRETARSE CON EL TRAZO DIBUJADO POR LA RECIENTE SENTENCIA DE 18 DE NOVIEMMBRE DE 2.020-, sentada en todo caso la procedencia de la condena penal y anticipando el debate procesal de dejar o no en suspenso la efectividad de la condena civil a demoler, debate a tratar y resolver en todo caso en sede de ejecución de sentencia , se van a transcribir los argumentos contenidos en los autos dictados por la Audiencia Provincial de Cáceres los días 6 de septiembre de 2.017 ( AAP Cáceres, Sección 2ª, 674/2017) y 17 de septiembre de 2.018 ( AAP Cáceres, Sección 2ª, 320/2018), sobre la cuestión (aunque existan bastantes resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre este tema, y de otras muchas con un planteamiento similar).

En el mencionado auto de 17 de septiembre de 2.018 se razona en los siguientes términos: ' [...] Nos encontramos pues ante la existencia de una situación no clarificada, y en definitiva, que más allá de presunciones o situaciones de hecho o de controversias no resueltas sobre la corrección del planeamiento urbanístico, no habría recaído ninguna decisión de Derecho que resuelva expresamente sobre la legalización de la edificación o al menos ponga de manifiesto que ello pudiera tener lugar.En estas circunstancias, la situación no sería distinta de la que existía en el momento en que se dictó la Sentencia y fue confirmada por la Sala, de modo que la condena a demoler permanecería intacta. No ignoramos las alegaciones que se realizan por los recurrentes, ni las dudas que plantean en orden a las circunstancias del planeamiento urbanístico, pero en puridad, se trata de una cuestión en la que existen posiciones inicialmente diversas, no aclaradas, y cuya resolución entendemos no corresponde efectuar en este momento procesal. En tales circunstancias, únicamente consta que la construcción no ha sido legalizada y que no hay claridad en cuanto a si ello se podrá producir, por lo que necesariamente la Sala ha de remitirse a la doctrina que viene manteniendo de forma reiterada en supuestos idénticos al que ahora nos ocupa. La demoliciónes la única forma de reparación de la legalidad alterada, siendo solamente circunstancias excepcionales las que puedan llevar a excepcionar tal pronunciamiento.

Es lo que viene indicando, como decíamos, esta Sala y baste citar en primer término la Sentencia de 10 de septiembre de 2015 , en la que se razona lo siguiente, con cita de numerosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

' La cuestión que se plantea en el recurso acerca de la conveniencia de imponer la, en principio potestativa del órgano jurisdiccional, decisión dedemoliciónde la edificación a que se refiere el artículo 319.3 del Código Penala edificaciones que, siendo ilegalizables en su origen, puedan serlo con posterioridad ha sido ya tratada por la jurisprudencia, y en particular por la del Tribunal Supremo, partiendo de la regla general según la cual la imposición de dicha consecuencia penal ha de ser la regla general, en la medida en que constituye la única forma de suprimir los efectos del delito, y exceptuando las edificaciones que en el momento de la sentencia ya se hayan legalizado; remitiendo a las edificaciones en trámite de legalización a la posibilidad de dejar sin efecto dicha decisión en fase de ejecución de sentencia (pues al no tratarse de una pena esa decisión puede ser modificada si desaparece la causa que la justifica), una vez que se acredite su efectiva legalización'.

Así, señalaba la sentencia del Alto Tribunal de 22 de noviembre de 2.012 :

'La prescripción del art. 319,3º del Código Penalse inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demoliciónes una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 del Código Penal, está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demoliciónde la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP Legislación citadaCP art. 109 . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

En la misma línea añadía la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.012 :

'Lade moliciónde la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial Libro II que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General Libro I ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la de molicióncomo consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

Tales argumentos, que se reiteran en otras Sentencias, como la de 5 de noviembre de 2015 , 30 de diciembre de 2016 , 28 de septiembre de 2016 , 22 de septiembre de 2016 , por recordar solo algunas, son claros en el sentido de que si la edificación se encontrara ya debidamente legalizada en el momento del juicio hubiera sido improcedente acordar su demolición; el hecho de que la posterior normativa urbanística abriera la posibilidad de su legalización (y, decimos bien, 'posibilidad', lo que aquí resulta sujeto de importante controversia no resuelta, y que en su caso exigiría una serie de trámites y condiciones) no es razón para eliminar tal obligación de de molición.

Tercero. - [...] y de otra parte, que el Juzgador puede condicionar la concesión del beneficio a que se lleven a cabo los actos necesarios para hacer efectiva dichademolición, bien directamente por los condenados, o afianzando su importe. En este sentido se orienta nuestro Auto de 1 de marzo de 2017 , del que transcribimos el siguiente párrafo: 'Corolario de lo anterior es la rectitud de la concesión al condenado de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, al cumplir todas las condiciones establecidas en el artículo 80.2 del Código Penal, aunque la Sala no comparta lo reducido del plazo de suspensión (tan solo dos años, el mínimo legalmente previsto en el artículo 81, cuando la pena suspendida, de un año y seis meses de prisión, está bastante próxima al límite del artículo 80.2), decisión que no se impugna en el recurso y que, por ello, no podemos modificar en este auto. Sin embargo, y a la vista de que el tercero de los requisitos exigidos en el artículo 80.2 CP (el relativo al cumplimiento de las responsabilidades civiles, naturaleza de la que participa la decisión de demoliciónacordada en sentencia) no es que se haya cumplido definitivamente por el condenado, sino que simplemente se ha aplazado en espera de la posible modificación del plan urbanístico de Plasencia, sí que consideramos acertada la observación que, en el recurso, hace el Ministerio Fiscal acerca de que, para dar pleno cumplimiento a ese requisito legal de la suspensión, debe quedar suficientemente garantizado el pago del coste de la de moliciónpara el caso de que esos trámites de legalización no llegaran a buen fin y el condenado rehusara acometer personalmente la demolición. Por ello el recurso debe estimarse parcialmente, y la suspensión concedida debe quedar condicionada al afianzamiento bastante del importe de la de molición, a determinar por el Juzgado previa la valoración oportuna.'

De las anteriores resoluciones se desprende claramente la posibilidad de que, acordada en sentencia ejecutoria la condena a demoler,se pueda dejar en suspenso dicha prestación (con afianzamiento del coste correspondiente a dicho fin), siempre que resulte que la obra - AL MOMENTO DE EJECUTAR MATERIALMENTE DICHA PRESTACIÓN DE CONDENA-ha devenido en directa y automáticamente legalizable. Se trata de completar ahora dichos conceptos, normativos e indeterminados, en el caso concreto. Igualmente, partiendo del carácter en todo caso abstracto de la causa petendide cualquier pretensión ejecutiva (con independencia del orden jurisdiccional en que se deduzca dicha pretensión), debe concurrir en todo caso una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la procedencia de la condena penal de demoler, que determinen ahora su improcedencia.

Considero pues, como elementos o criterios valorativos, que para suprimir la obligación de demoler debe concurrir, en primer lugar, y a los fines indicados, una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la propia sentencia, evidenciándose así un atisbo de la improcedencia, hoy, en este momento ejecutivo posterior, de acometer la demolición. En este sentido, llenaría dicha categoría, por ejemplo, un cambio normativo de la legislación urbanística, particularmente de las normas subsidiarias, que se tradujera en una alteración de la calificación urbanística del suelo sobre el que se asienta la edificación litigiosa.

OCTAVO.-En este punto, caben dos consideraciones adicionales para distinguir claramente entre la procedencia de condenar en la presente sentencia a los acusados a demoler la construcción litigiosa y la posibilidad de dejar en suspenso o de dejar sin efecto dicho pronunciamiento de condena en posterior fase de ejecución de sentencia, si la obra deviene legalizada de una manera directa y automática -con posterioridad a dicha condena-.

De una parte, y con carácter general, resulta incuestionable que toda norma o disciplina, urbanística o de cualquier otro género, puede modificarse o actualizarse, por los cauces procedimentales oportunos. La aplicación misma del Derecho (en su sentido más amplio) debe siempre adecuarse a las circunstancias y realidad sociales. Pero ello no implica soslayar el contenido de una norma jurídica, general o particular, con el vano argumento de que se va a iniciar el procedimiento preciso para alterar su contenido o su consecuencia jurídica. Y lo mismo puede predicarse de la ejecución de las resoluciones judiciales una vez alcanzan firmeza. Una cosa es dejar en suspenso la ejecución material de un pronunciamiento de condena, cuando el marco legal ha variado sustancialmente, habiendo desaparecido, en esencia, la ilegalidad que impregnaba la conducta merecedora del reproche penal, y otra distinta es soslayar la ejecución misma, al abrigo de la voluntad del condenado de iniciar un cambio normativo que enerve dicha ilegalidad.

De otra parte, y resulta fundamental a la vista de los argumentos ofrecidos por las defensas para combatir la procedencia de acordar dicha demolición, conforme a la vía apuntada en la reciente STS de noviembre de 2.020, es si las concretas obras que debe demolerse, según la sentencia ejecutoria de referencia, resultan o no directa y automáticamente legalizables, dentro de un plazo de tiempo breve, razonable, prudencial, y que en todo caso dicha legalización o regularización responde a un cambio en las circunstancias y disciplina urbanística que antes determinaban su ilegalidad y que ahora han desaparecido. Se anticipa ya el criterio del juzgador, de considerar que no se admitirá la eventual suspensión del pronunciamiento de demolición si, para alcanzar dicha legalización, se requieren múltiples actuaciones administrativas concatenadas, que en todo caso precisan la intervención de distintas Administraciones de base territorial a fin de posibilitar un marco normativo en el que resulte posible dicha legalización; y ello porque el carácter automático y directo se anuda a variaciones sustanciales que precisen de alteraciones pequeñas, a trámites reducidos y por tanto,prima faciepróximos en el tiempo, inmediatos -en esencia, automáticos y directos-; la exigencia de una legalización automática y directa se compadece mal con vanas expectativas, o con procelosos procedimientos, supeditados en todo caso a circunstancias que ahora mismo escapan a una previsión razonable de tiempo, tales como que se requieran modificaciones adicionales de la normativa administrativa, que deban emitir informes adicionales y cumulativos diversas Consejerías (que a su vez exijan la intervención, plural, de diversos organismos técnicos) o cualquier otra vicisitud semejante que (nuevamente) requiera de autorizaciones administrativas adicionales. En este punto, y recuérdese una vez más la clara orientación ofrecida al respecto por el Alto Tribunal, no se va a admitir en modo alguno la suspensión, sine die, de dicho pronunciamiento, ante expectativas vanas y febles, que en todo caso se sustenten en procedimientos administrativos largos, complejos, procelosos y de duración indeterminada. El carácter automático y directo de la legalización resulta incompatible con tales planteamientos. La restauración del orden jurídico en todo caso exige la demolición de la obra ilegal, sin oponerse a que, una vez culminada la procelosa tramitación necesaria, pueda edificarse nuevamente al amparo de la nueva situación, más favorable.

Sobre tales cuestiones, y para el caso de que la presente sentencia adquiera firmeza en Derecho, se dará oportuna respuesta en trámite de ejecución de sentencia.

NOVENO.-Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

1º DEBO CONDENAR Y CONDENO A Mauricio y a Nazario, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables (la primera en calidad de promotora y el segundo en calidad de constructor) de UN DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el art. 319.2 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), con el carácter de muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP ). En consecuencia, procede imponer a cada uno de ellos, las PENAS DE 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 6 MESES Y 1 DÍA DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 2 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 CP ), así como 3 MESES Y 1 DÍA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO U OFICIO RELACIONADO CON LA PROMOCIÓN O CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS O DE CUALQUIER CLASE DE EDIFICACIÓN, SALVO PARA AQUELLAS TAREAS RELACIONADAS CON LA DEMOLICIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN LITIGIOSA (PARCELA NUM000 DEL POLÍGONO NUM001 DE CANDELEDA).

2º AL AMPARO DEL ART. 319.3 CP , DEBO CONDENAR Y CONDENO A Mauricio Y A Nazario A REALIZAR, DE MANERA CONJUNTA Y SOLIDARIA, POR SÍ MISMOS O A SU COSTA, LAS OBRAS DE DEMOLICIÓN DE LA EDIFICACIÓN REALIZADA SOBRE LA PARCELA NUM000 DEL POLÍGONO NUM001 DE CANDELEDA. Ello sin perjuicio de que, incoada que sea la correspondiente ejecutoria penal, pueda dejarse en suspenso dicho pronunciamiento de condena a fin de resolver si la misma puede ser legalizada de manera directa y automática.

3º SE IMPONE A LOS CONDENADOS EL PAGO, POR MITAD, DE LAS COSTAS PROCESALES.

Llévese testimonio de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes al de su última notificación.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncia, manda y firma, D. ALFONSO BENJAMÍN GONZÁLEZ CORCHÓN, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de ÁVILA. Ante mí, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia. DOY FE.-

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública, DOY FE.-