Sentencia Penal Nº 158/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 149/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00158/2006

Rollo : 0000149 /2006 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000349 /2005

SENTENCIA Nº 158/06

En Vigo (PONTEVEDRA), a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 349/05, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 149/06 RP; y en el que son parte, como apelante: el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma. Dª Lorena Alvarez Taboada; y la acusación particular "VIGUESA DE TRANSPORTES, S.L.", representado por la Procuradora doña Victoria Soñora Alvarez, con la dirección del Letrado don José Enrique Paz Fernández; y como apelado: el acusado DON Hugo , vecino de Vigo, con domicilio en Avda. DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 - NUM002 , representado por el Procurador don Felix Hombría Gestoso y defendido por el Letrado don Manuel Cabado Castro. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON José Ferrer González, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal 3 de Vigo con fecha 16 de junio de 2006 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "Se declara probado que el día 27-2-2.005 se causaron daños valorados en 7.098'06 euros, en el panel informativo de una parada de autobús sita en el Paseo de Alfonso de Vigo, propiedad de la empresa Vitrasa, así como en el lateral de una cabina telefónica, cuyo importe de reparación ascendió a 40'64 euros.

No consta que dichos daños fuesen causados por el acusado Hugo ."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Hugo del delito de daños del que venía acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso por el Ministerio Fiscal, interesando la revocación de la sentencia y la declaración de la nulidad del juicio, interesando se realicen las averiguaciones tendentes al objeto de citar al testigo y la celebración del juicio. E igualmente se formuló recurso de apelación por la representación de la acusación particular "Viguesa de Transportes, S.L.", interesando se dicte sentencia declarando la nulidad del juicio por los motivos que invoca, retrocediendo el procedimiento al acto inmediatamente anterior a la citación para juicio oral, con el fin de localizar y citar al testigo presencial de los hechos o subsidiariamente, previa la práctica de la prueba testifical propuesta, se condene al acusado por un delito de daños con la pena interesada en su escrito de acusación e indemnizando a su representada en los daños ocasionados, con expresa condena en costas.

TERCERO.- Dado traslado de los recursos por la representación del acusado, Hugo , se impugnó los mismos, interesando la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 27 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular recurren en apelación la sentencia que absuelve a D. Hugo de un delito de daños dolosos del artículo 263 . En ambos recursos se solicita la declaración de nulidad del acto del juicio oral por no haberse suspendido el mismo ante la incomparecencia del testigo D. Salvador , lo que les habría producido indefensión.

Según se señala en la sentencia que se recurre la denegación de la suspensión del acto del juicio, ante la incomparecencia del testigo propuesto por las partes acusadoras, se fundamentó en que "solo a su pasividad en el trámite de instrucción fue debido el que no se dispusiera de algún dato más del testigo directo que permitiera su localización y comparecencia". Tal argumentación no puede ser compartida, pues si bien al folio 23 aparece unida una diligencia en la que se hace constar la imposibilidad de contactar con el testigo a través de llamadas al número de teléfono que del mismo aparecía en autos, no consta que la misma fuera notificada a las partes antes de que se dictara el auto de trasformación del procedimiento, por lo que no podría imputarse a la inactividad de éstas que en fase de instrucción no llegaran a solicitar la práctica de diligencias para averiguar el paradero del testigo.

En todo caso debe considerarse que es al Juzgado llamado a conocer del juicio oral a quien corresponde realizar todas las gestiones y diligencias posibles para lograr la comparecencia de los testigos admitidos como medio de prueba, observándose que, en el presente caso, antes del inicio de las sesiones del juicio no parece notificado a las partes que lo habían propuesto el resultado negativo de las gestiones encomendadas a la Policía Nacional de localización del testigo, por lo que las partes mal podían solicitar nuevas diligencias para tal fin antes del juicio. Por el contrario, solicitadas las nuevas diligencias una vez que, iniciado el juicio las partes tiene conocimiento de la falta de citación del testigo, debió acordarse la suspensión del acto (lo que autorizaba el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pues la necesidad de su testimonio se evidenciaba por cuanto en la misma sentencia se señalaba la falta de prueba de cargo por la no declaración del testigo directo; al no hacerlo así se causó a las partes indefensión que solo puede subsanarse (artículo 246.3 LOPJ ) anulando el acto del juicio para que de manera previa se lleven a cabo las diligencias de averiguación del paradero del testigo solicitadas por las partes (pues habiéndose dictado una sentencia absolutoria la practica de la prueba testifical en esta segunda instancia carecería de toda relevancia al no poder valorarse, por falta del requisito de inmediación, los testimonios ya prestados en el juicio oral); es pues necesario que, en el presente caso, sea el mismo Juez llamado a conocer del juicio oral el que pueda valorar la totalidad de las pruebas subjetivas, para lo que han de practicarse a su presencia.

SEGUNDO. Las costas de la segunda instancia se declararán de oficio.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el formulado por Viguesa de Transportes, S.L. contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 349/05 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Dos de Vigo se declara la nulidad del juicio oral y de todas las actuaciones posteriores a fin de que se celebre de nuevo el mismo previa práctica de las diligencias solicitadas por la acusación particular en escrito unido al folio 97.

Se declaran de oficio las costas de segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.