Sentencia Penal Nº 158/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 79/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 79/2009

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 239/2008

S E N T E N C I A Nº 00158/2009

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dña. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a quince de junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Jose Pablo , defendido por la Letrada doña ANA GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER, representado por el Procurador don JAVIER CANO MARTINEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Apolonio asistido del Letrado don JOSE IGNACIO BUSTO RIAÑO y representado por el Procurador don ELIAS GUTIERREZ BENITO, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado y personados con la calidad de apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: " Jose Pablo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, desde junio de 2007 hasta noviembre del mismo año vino prestando sus servicios como encargado en la empresa "Isabel Alonso Marijuán y otros S.C.".

Entre las tareas que tiene asumido el acusado en la antes citada empresa está la del cobro de pedidos.

El acusado cobró el importe de las facturas que a continuación se dirá de "Casa Marcos (sito en el nº 5 de la C/Zamora) y se hizo con estas cantidades sin en ningún momento hacer entrega a la empresa para la que trabaja del dinero.

Las facturas que fueron abonadas por Casa Marcos y cobradas y adueñadas por el acusado fueron las siguientes:

-en fecha 31/7/2007, nº de factura 60.405 por importe de 1.273,97 Euros.

-En fecha 31/8/2007, nº de factura 60.449 por importe de 1.820,01 Euros.

-En fecha 30/9/2007, nº de factura 60.490, por importe de 2.325,93 Euros.

-En fecha 31/10/2007, nº de factura 60.538, por importe de 2.242,17 Euros."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 9 de febrero de 2009 , dice literalmente "Fallo:

Que debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor responsable de un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DE DOS AÑOS Y SEIS MESES PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Gema y otro S.C en la cantidad de 7.642,13 euros más los intereses del art. 576 LEC ."

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando por todo ello la revocación de la sentencia de instancia y su absolución.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular la desestimación del mismo.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 25 de mayo de 2.009 , que por necesidades del servicio no se pudo realizar hasta el 8 de junio de 2009.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de apropiación indebida, alegando error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando por todo ello la revocación de la sentencia de instancia y su absolución.

SEGUNDO.- Con carácter general debemos recordar una vez más que cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna, o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal, sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Así mismo se el denunciado error viene unido a la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia es función de esta Sala :1º ) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24 de abril , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 L.E.Crim no ha de entenderse a hacer equivalente o cerrado e inabordable el criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acerbo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 - es el que va de la mano de la lógica, licencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Consecuencia de ello es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. La creciente transcendencia de la inmediación como atalaya valorativa que en el caso de las sentencias absolutorias, incluso, priva al Tribunal de alzada de la posibilidad de subrogarse en la conclusión fáctica (SSTC. 169/2002, 188/2003, 4/2004 ), transfiere al Juez de instancia una especial responsabilidad motivadora pues, precisamente, de su completa y racional justificación cognitiva depende la inmodificabilidad de sus conclusiones fácticas.

TERCERO.- Por el apelante se muestra su disconformidad con el relato fáctico y las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora, alegando básicamente que las pruebas han sido valoradas erróneamente y fundamentalmente la documental aportada, reprochándose que no han sido aportados los albaranes de entrega de las mercancías, y que no se ha tenido en cuenta que había otro empleado que también se dedicaba al cobro de facturas, negando que el acusado, ahora recurrente haya cobrado facturas y no hubiese procedido a entregar su importe a la empresa para la que prestaba sus servicios.

La Juzgadora considera acreditado, que el acusado fue empleado de Gema y otros S.C y entre sus cometidos se encontraba la entrega de la mercancía y el cobro de los pedidos, y que entre los clientes figuraba Casa Marcos y que en los meses de julio a octubre realizó varias entregas de la mercancía recibiendo su precio en metálico.

Para llegar a dicha conclusión valora los testimonios de Jose Ignacio , propietario de Casa Marcos, y Carlos Manuel , compañero de trabajo del acusado, cuyos testimonios fueron verosímiles, persistentes y carentes de contradicciones esenciales a lo largo del procedimiento judicial.

Descarta un ánimo espurio en los mismos por mantener ambos una buena relación con el acusado.

Del testimonio de Jose Ignacio se deduce que la mecánica de pago de su actividad: "se materializaba el mismo día de recibir la mercancía, en metálico, al tiempo que recibía un albarán firmado por el empleado que hacía la entrega, bien Carlos Manuel , bien el acusado, expresando en el mismo "pagado". Que se le giraba mensualmente la factura en la que se detallaban los pedidos que se habían realizado en ese periodo y por el precio que hasta la fecha había pagado y que Jose Ignacio abonó el importe de 7.642,13 euros que reflejan las facturas que obran a los folios 24 a 39 de los autos y que le fueron previamente exhibidas en el plenario como ya se hizo en fase de instrucción (folio 60 y ss), lo que tampoco discute el acusado."

El compañero del acusado Carlos Manuel manifestó que él también cobró en varias ocasiones al Sr. Jose Ignacio , pero que el dinero se lo entregaba a Jose Pablo . En el mismo sentido Jose Ignacio dice que la entrega del dinero fue a Jose Pablo o a Carlos Manuel según quien de los dos le hacía la entrega de los productos.

Efectivamente cuando se le exhiben los albaranes obrantes a los folios 23 y 40 y ss. Jose Ignacio manifestó que: no conocía la firma y no figuraba el término "pagado" lo que siempre se hacía constar y que los albaranes se le entregaban con esta doble condición y que una vez que se le enviaba la factura mensual que se correspondía con los albaranes entregados durante el mes, tiraba estos.

No obstante la dudosa prueba documental deberá ponerse en conexión con el resto de las practicadas, y la Juzgadora considera que el propio acusado admite y lo corrobora Jose Ignacio , que fueron abonados, y reconoció las facturas como pagadas y Carlos Manuel quien dijo que "si ha cobrado dinero en 5 o 6 ocasiones""se lo daba a Jose Pablo ""le pagaban en efectivo".

El hecho de que Carlos Manuel cobrase alguna de las operaciones se considera que no permite atribuirle participación alguna en los hechos, y ello porque el dinero que recibía de Jose Ignacio se lo entregaba después a Jose Pablo por orden suya, así lo admite el propio acusado con ocasión del ejercicio a decir la ultima palabra, como ya hizo ante el Juez de Instrucción.

Si bien el acusado alega que las cantidades que recibía se lo entregaba a su jefe Apolonio sin que éste le diera un justificante la Juzgadora entiende que no se ha practicado medio de probanza alguno que refleje el incremento patrimonial de la empresa por el vínculo mercantil que mantenía con Jose Ignacio , como pudieran ser sus libros contables o extractos bancarios de la entidad. Y el testigo Jose Ignacio declaró que "cree que ese dinero no llegó al dueño" y que Jose Pablo si le llamó por teléfono nervioso. Le dijo que no hiciera caso a Apolonio que no tenía conocimiento de la contabilidad", de lo que se infiere que el trato comercial y rendición de cuentas lo hacía a través de Jose Pablo y a espaldas de Apolonio , quien, como sigue diciendo el testigo citado, se percató de la irregular actuación de su trabajador cuando se personó en las instalaciones de Jose Ignacio y hablando con él éste le dijo haber pagado siempre al contado, de modo que irremediablemente deba concluirse que el dinero que el acusado recibía pasó a engrosar su peculio personal."

Por todo ello entendemos que tras el nuevo examen de las pruebas practicadas, y de la valoración que se realiza por la Juzgadora, las mismas han sido apreciadas correctamente, sin que se aprecien motivos para su modificación en esta segunda instancia, en la cual se carece de la inmediación necesaria, y a su vez entendemos que constituyen prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia de la que goza el acusado, sin apreciar la vulneración del referido derecho constitucional, procediendo por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

CUARTO.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jose Pablo contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 239/08 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia los efectos oportunos. Notifíquese.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.