Sentencia Penal Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 39/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 39/2010

JUICIO ORAL Nº 268/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE

SENTENCIA Nº 158/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

En Madrid a, veinticinco de febrero de dos mil diez.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 268/2009 procedente del Juzgado nº 3 de lo Penal de Getafe seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACION contra el acusado Eulalio , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 15 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "Resulta probado y así se declara que Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales en unión de otra persona, sobre las 21,10 horas del día 28 de Marzo de 2009, se dirigió a la gasolinera BP, sita en la carretera M-406 (Getafe-Leganés), perteneciente a la mercantil Markoil S.A. y accedió a su interior donde se encontraba el empleado del establecimiento Jacobo y dirigiéndose a éste tras apuntarle con una pistola, respecto a cuyas características relativas al funcionamiento, peso o medidas no se han podido determinar, pero con la que consiguió atemorizar a Jacobo le conminó a que le diera todo lo que tuviera, por lo que le entregó el dinero de la caja registradora, 482 euros, tras lo cual abandonó el local junto con la persona que le acompañaba. La mercantil Markoil S.A. reclama por el dinero."; su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Eulalio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la mercantil Merkoil S.A. en la cantidad de 468 euros con aplicación de lo prevenido en el art. 576 de la LEC . ". Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por el Procurador D. Marino y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de la prueba.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 9 de febrero de 2010 se señaló para deliberación el día 22 siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio puesto que la condena de Eulalio se basa en un único reconocimiento del mismo, reconocimiento en rueda que venía precedido de un reconocimiento fotográfico que considera la recurrente viciado puesto que "ha sido guiado" ya que el testigo que reconoce al acusado cuando denunció los hechos afirmó que no podría reconocer a los autores de los mismos; afirma también que los otros tres testigos que presenciaron los hechos no reconocieron al acusado como uno de los autores y, además, el estudio fisonómico efectuado con una fotografía del acusado y aquellas que se obtuvieron de la cámara de seguridad de la gasolinera en la que tuvieron lugar los hechos concluye que no se observan analógicas fisonómicas.

Este Tribunal tras ver la grabación del acto del juicio concluye que la Magistrada de la instancia no valoró erróneamente la prueba practicada sino que llegó a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente al afirmar que fue el acusado uno de los autores del robo ocurrido en una gasolinera. Al momento de perpetrarse el robo se encontraban en la gasolinera cuatro personas, un empleado en la caja, otro en la zona de cafetería y dos clientes que estaban también en esta zona. Los autores del robo se dirigieron a aquel de los empleados que se encontraba en la caja quedando las otras tres personas a una considerable distancia, entre 5 y 10 metros según han declarado en el acto del juicio, y estas personas han manifestado que no pudieron ver bien a los autores de los hechos; al practicar rueda de reconocimiento en la que uno de los integrantes de la misma era el acusado no le reconocieron. Si le reconoció, sin embargo, el empleado que se encontraba en la caja, aquel que tuvo próximos a los autores de los hechos y pudo ver la cara del que llevaba una capucha puesta y quien cuando formuló la denuncia no es cierto que manifestara que no podría reconocer a los autores de los hechos, sino que, tal y como en ella consta, manifestó junto con su compañero "que no saben si reconocerían a estos individuos si los volvieran a ver". Este testigo, el empleado que se encontraba en la caja, declaró en el acto del juicio que durante una semana, al menos, periódicamente acudía la policía a la gasolinera para enseñarle fotografías, afirmando que le llevaban cinco una vez, cinco otra... y que no identificó a nadie, hasta que en una de las ocasiones lo identificó entre seis fotografías que le enseñaron, tal y como consta en las actuaciones, sin que haya afirmado que le hicieran indicación alguna sobre la persona a la que tenía que identificar; en rueda de reconocimiento practicada en el juzgado también le identificó e incluso en el acto del juicio de forma espontánea al inicio de su declaración manifestó que una de las dos personas autoras del robo, el que sacó la pistola, era el que estaba allí ya que, dijo, se había fijado al entrar a la sala de vistas.

Por lo tanto, no se trata de que la magistrada de la instancia haya dado plena credibilidad a lo manifestado por un testigo que incriminaba al acusado frente a lo manifestado por otros tres que no lo hacían, sino que de las cuatro personas que se encontraban en el local en el que tuvo lugar el atraco solo una, aquella que le tuvo cerca, le pudo ver la cara pese a llevar puesta una capucha y las otras tres que se encontraban mas alejadas no pudieron verle por lo que es lógico que no pudieran reconocer en ningún caso a los autores de los hechos.

Por último, en cuanto al informe elaborado por la Sección Antropológica de la Comisaría General de Policía Científica al que también se refiere la parte apelante, a dicha sección le fueron remitidas una fotografía del acusado obtenida de la reseña policial y el cd en el que se habían grabado los hechos al existir cámaras de seguridad en el establecimiento, obteniendo de dicho cd cuatro fotogramas para tratar de elaborar su pericia, y tras su examen concluyeron que "no es posible realizar ningún estudio que permita obtener analogías o discrepancias, debido a la mala calidad de las imágenes, la lejanía de las personas que se observan así como la oscuridad reinante", es decir, en ningún caso concluyen que no se observan analógicas fisonómicas entre las personas que aparecen en las fotografías como sostiene la recurrente.

Ninguna otra alegación formula la parte apelante por lo que su recurso ha de ser desestimado. No obstante, este Tribunal ha podido comprobar al proceder a la lectura de la sentencia de la instancia que en ella se condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso, previsto en el art. 242.2 del C. Penal y por considerar que en ese caso la pena a imponer va de tres a cinco años, le impone al acusado la pena solicitada por el Ministerio Fiscal que es la de tres años de prisión. Pues bien, la condena en este caso por el subtipo agravado previsto en el art. 242.2º del C. Penal vulnera el principio acusatorio puesto que el Ministerio Fiscal no incluyó en su escrito de acusación que los autores de los hechos utilizaran armas, ya sea armas de fuego, armas blancas u otros instrumentos peligrosos y expresamente pone de manifiesto en dicho escrito de acusación que el acusado apuntó con una pistola cuyas características relativas a funcionamiento, peso o medidas no se han podido determinar; sin embargo, en la sentencia se dice, fundamento jurídico tercero, que una pistola simulada "como objeto pesado, duro y contundente..." da lugar a la aplicación del subtipo agravado y aun siendo esto cierto en el relato de hechos probados expresamente se dice que el acusado esgrimía una pistola "cuyas características relativas a funcionamiento, peso o medidas no se han podido determinar" y en ningún momento se afirma que sea un objeto pesado, duro o contundente. Pero además, la pena que corresponde al robo con intimidación con empleo de armas no es la de prisión de tres a cinco años, como se afirma en la sentencia, sino de tres años y seis meses a cinco años, por lo que la pena que se impone al acusado no sería una pena legal a la vista del delito por el que se le condena.

Por todo lo que se acaba de poner de manifiesto, este Tribunal considera que aun no prosperando la alegación formulada por la parte apelante al no haberse apreciado que la Magistrada de la instancia ha incurrido en error al valorar la prueba practicada en el acto del juicio, sí al menos ha de revocarse parcialmente la sentencia de la instancia suprimiendo en el fallo de la misma la referencia al nº 2 del art. 242 del C. Penal , sin que la no apreciación del subtipo agravado lleve a este Tribunal a una minoración de la pena que le ha sido impuesta al apelante al considerar que la misma es la que procede a la vista de la gravedad del hecho cometido.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Eulalio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe con fecha 15 de diciembre de 2009, debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo en parte si bien REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada suprimiendo del fallo de la misma la referencia al nº 2 del art. 242 del C. Penal , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.