Sentencia Penal Nº 158/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 147/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00158/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: N54550

N.I.G.: 26036 41 2 2009 0201488

ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000147 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000168 /2009

RECURRENTE: Narciso

Procurador/a: MARIO SUBIRAN ESPINOSA

Letrado/a: MARIA VILLAR MORENO BERMEJO

RECURRIDO/A: Ramona Y MUTUA SEGUROS PELAYO

Procurador/a: ANA MARIA ESCALADA ESCALADA

Letrado/a: JOAQUIN PURON PICATOSTE

S E N T E N C I A Nº 158 DE 2.010

En la Ciudad de Logroño, a veinte de diciembre de dos mil diez

La Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen Araújo García, Magistrado de la Audiencia Provincial de Logroño, actuando como Ponente en la causa, ha visto el rollo de Sala número 147/2010, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas número 168/09, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Calahorra, cuyo recurso de apelación fue interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 , siendo apelante Narciso representada por el procurador Sr. Subirán Espinosa y defendida por la letrado Sra. Moreno Bermejo, y apeladas Ramona y MUTUA DE SEGUROS PELAYO, representadas por la procuradora Sra. Escalada Escalada y asistidas por el letrado Sr. Purón Picatoste.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 11 de febrero de 2010, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se señalaba: "Absuelvo a Dª Ramona de la falta de LESIONES POR IMPRUDENCIA por la que había sido denunciada, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia dentro de plazo por la representación de Narciso , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos dando traslado del mismo, con posterior remisión de la causa a este Tribunal y recibidos los autos, se acordó la formación del rollo correspondiente, y notificándose el proveído de registro a las partes, se dispuso hacer entrega de todas las actuaciones al Magistrado Ponente, para dictar la resolución oportuna.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.

Fundamentos

PREVIO.- La alegación de prescripción de la falta que efectúa la parte apelada, a la vista de lo actuado a los folios 62 a 85 de la causa, ha de ser de plano rechazada.

PRIMERO.- Que, dado el sentido absolutorio del pronunciamiento recurrido, ha de señalarse que El Tribunal Constitucional, que desde hacía años venía sosteniendo que la plenitud de jurisdicción propia del tribunal de apelación permitía a este una nueva valoración de todas las pruebas, rectificó su criterio en la Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre, y acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , entendió que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia.

Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias como las números 170 , 198 , 199 , 200 y 212 de 2002 , 209/2003 , 10/2004 y 12/2004 entre otras muchas, de las que se desprende con toda claridad la intangibilidad en apelación de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia en el caso de que el tribunal de apelación se enfrente a una sentencia de instancia absolutoria y medie una petición de condena, lo que en definitiva no es sino llevar a sus últimas consecuencias la doctrina que desde siempre mantuvieron las Audiencias Provinciales, sobre la imposibilidad de alterar esa valoración salvo en casos excepcionales; ahora, como se dice en la primera de las sentencias citadas, "en supuestos como el presente en que nos hallamos ante una sentencia absolutoria en primera instancia que resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria (...) existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción"; y con más claridad y con referencia a la prueba testifical, como aquí acontece, dice en la sentencia 197/2002 : "... y teniendo en cuenta que la única prueba con la que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia Provincial, por impedírselo los principios de inmediación y contradicción no podía por sí misma valorar dicha prueba al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto, por lo que la sentencia recurrida en amparo vulnera el derecho fundamental de los demandantes."

Y dicho cuanto anteriormente queda expuesto, no cabe pronunciar sentencia condenatoria en la alzada como pretende la parte apelante. En efecto, una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional -ver S.S. 167/02 , 197/02 , 212/02 , 68/03 , 118/03 y la más reciente de 30 de marzo de 2004 - viene a reconocer la imposibilidad de condenar en la apelación al acusado que haya sido absuelto en la instancia sin que este haya sido oído, al menos, por el Tribunal de apelación.

Cierto que esta doctrina ha sido matizada en la reciente sentencia del TC 272/2005, de 24 de octubre , que expresa: "La cuestión suscitada ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabra efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales, que la condena dictada no se fundó en pruebas diferentes a las declaraciones cuya nueva valoración se estimaba contraria a los derechos fundamentales, de suerte que no hubiera existido prueba de cargo para el dictado de la Sentencia condenatoria que se impugna.

SEGUNDO.- Hemos de considerar que "como establece la Sentencia nº 43/2003, de 24 de enero, de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona : "La responsabilidad criminal aunque sea a título de simple falta requiere, por exigencias del principio de culpabilidad que proclama el artículo 5 del vigente Código Penal , la inexcusable concurrencia de una culpa, aunque sea leve (imprudencia leve). Ahora bien, esta culpa o imprudencia leve ha de ser en todo caso de superior entidad y diferente calidad a la genéricamente sancionada en el artículo 1902 del Código Civil . Y ello porque, de una parte, no es posible la exacerbación del orden punitivo, al referir a estos efectos el principio de intervención mínima que impone el reconocimiento indiscutible de que no toda culpa tiene relevancia penal -por lo que no toda imprudencia o negligencia, cualquiera que fuese el resultado lesivo, debe ser incardinada, sin más, en el ámbito criminal; y, porque de otra parte, una interpretación extensiva del concepto de imprudencia simple o leve nos conduciría a dejar sin contenido el artículo 1902 del Código Civil , precepto que prevé como ilícito civil la responsabilidad nacida de culpa o negligencia no punible que, por su naturaleza, no lleva consigo como sanción más que la reparación o indemnización de los daños y perjuicios causados por "culpa o negligencia". No existen unos criterios claros, precisos y fiables para diferenciar la culpa civil de la penal -el ilícito civil de penal-, salvo cuando, por el bien jurídico lesionado, la Ley, en una aplicación del ya referido principio de intervención mínima, ha sacado del ámbito penal determinados comportamientos (como sucede en materia de daños materiales). En los demás casos la imprudencia penal y la civil son ontológica o estructuralmente idénticas diferenciándose en la intensidad de la infracción del deber objetivo de cuidado y por ende de la omisión de la diligencia debida. Desde esta perspectiva ha de señalarse que solo las más groseras de las infracciones, la dejación de los más elementales deberes de cuidado o protección merecen la salvaguardia o protección del orden jurisdiccional penal ( SAP de Pontevedra, Sección 4ª, de 19-7-2000 ). La diferencia fundamental que existe entre la culpa penal y civil, y así se destaca en nuestra jurisprudencia desde la ya antigua STS, Sala 1ª, de 6-11-1969 , radica en que así como el límite mínimo de la culpa o negligencia para producir efectos en el derecho penal está integrado por el grado de la culpa media, o sea, la simple imprudencia, siendo inoperante la culpa levísima, en el derecho civil no procede igual, ya que la culpa levísima, que es intrascendente en la esfera de lo penal, tiene trascendencia en la civil, reflejándose generalmente en la responsabilidad extracontractual".

Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Sección 2ª de La Audiencia Provincial de Córdoba, nº 176/2002, de 24 de septiembre , expone: "...Principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la S. T.S. 3-10-98 que "se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertirse en dogma, que la aplicación del derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acceder el legislador, que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos".

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) El ser un derecho subsidiario que, como última ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Criterios estos plenamente aplicables a la punición de la imprudencia. El carácter doblemente fragmentario del derecho penal, a que hemos hecho referencia, como principio inspirador del concepto material del delito, no solo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispensa sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario.

La imprudencia como elemento personal del delito es una exigencia del principio de culpabilidad (o más bien del principio de responsabilidad subjetiva, como concreción de ésta) pero dicha exigencia no es suficiente para considerar que un hecho debe ser un hecho punible sino que al principio de culpabilidad se suman otros principios básicos que establezcan filtros garantistas más allá de la retribución.

El principio de culpabilidad solo determina los requisitos que siempre deben estar presentes para imponer una pena, determinando aquellos supuestos en los que no es posible, pero las valoraciones político-criminales son mucho más complejas, teniendo en cuenta esto y que más allá de consideraciones retribuidas o de justicia, una política-criminal entendida correctamente que quiera mantener la pena como última ratio debe renunciar a los supuestos de imprudencia más leves aunque afecten a bienes jurídicos básicos como la vida o la salud, evitando que los principios político-criminales límites se conviertan en principios expansivos de la intervención penal.

El carácter doblemente fragmentario del derecho penal no sólo debe afectar a los elementos objetivos del tipo penal sino también a los subjetivos, propiciando la renuncia a las agresiones subjetivamente más leves o de menor contenido personal.

El carácter fragmentario del derecho penal exige también que sólo se castiguen las decisiones contra la norma más importante dejando que otras ramas del ordenamiento se ocupen de aquellas conductas más cercanas a las del ciudadano respetuoso con el ordenamiento".

La doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo diferencias entre la culpa penal y la culpa civil, exigiendo en la primera, conforme a lo expuesto, una observancia estricta de los principios que rigen el proceso penal, con prueba de la efectiva omisión del deber de cuidado y reservando cualquier argumentación objetiva o presuntiva de la culpa para el ámbito civil. La diferencia entre el último grado de la culpa penal, tipificada en el artículo 621.2 y 3 del Código Penal , y la culpa civil habrá que buscarla también en que en el caso de la responsabilidad civil será suficiente una culpa levísima, en tanto que para la penal (aun en la modalidad de imprudencia leve) se exigirá un mayor nivel de previsibilidad o en la infracción de la norma determinante del deber de cuidado y todo ello teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal.

Por ello, el campo de la culpa civil es amplio y residual, abarcando cualquier género de negligencia o imprudencia, en tanto que para configurar la imprudencia penal habrá de considerarse, que, aparte de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, daño, nexo causal y falta de la previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador de riesgo, es imprescindible la concurrencia de un factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que, por fuera de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso conocimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas ( Tribunal Supremo, sentencias de 22 de septiembre de 1995 , 14 de febrero de 1997 y 19 de febrero de 2000 ).

TERCERO.- Dado el sentido absolutorio de la sentencia impugnada, con sustento en la valoración de prueba personal, declaraciones de la menor atropellada y de la denunciada, con contradicción entre ambas en cuanto al lugar en que la menor impactó con el turismo y a si iba sola o de la mano de su tía, no disipada por la documental aportada (la declaración ante la Policía Local de la tía de la menor atropellada vendría incluso a apoyar la versión de la denunciada), ni desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a la denunciada, excluido resulta el error que se alega en la valoración de las pruebas y, en fin, la entidad penal que se pretende reviste la conducta de la denunciada, por lo que el recurso ha de ser rechazado, sin perjuicio de las acciones que en vía civil pudieran deducirse.

CUARTO.-, Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debo desestimar y desestimo el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Subirán Espinosa, en nombre y representación de Narciso , contra la sentencia, de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Calahorra , en autos de Juicio de Faltas en el mismo registrados al núm. 168/2009, de que dimana el Rollo de apelación núm. 147/2010, confirmando referida sentencia.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Se declara firme esta resolución.

Remítanse las actuaciones al órgano de procedencia con testimonio de esta resolución interesando acuse de recibo.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.