Sentencia Penal Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 6/2009 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo nº : 6/2009

Sumario nº 1/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova

SENTENCIA

Ilmos/as. Sres/as Magistrados/as

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

Dª. María Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 30 de enero de 2012

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 6/2009, Sumario 1/2008 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova seguido por el delito de homicidio en grado de tentativa contra los procesados: 1) Balbino , en prisión por esta causa desde el 21/01/08 al 08/10/09, provisto de NIF 46037493, nacido en Barcelona el día 19/12/62, hijo de José y Pilar, con domicilio en Vilanova i la Geltrú, CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Gloria Maymó Edo, y bajo la Dirección letrada de D. Jaume Rigo Marsal; y 2) Germán , nacido en Marruecos el día 30/08/82, hijo de Ahmed y de Fatna con PAS nº NUM003 declarado en rebeldía . Es parte el procedimiento el Ministerio Fiscal. Actúa como Ponente la Magistrada Dª. María Carme Domínguez Naranjo, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de procesamiento el día 29/06/2009, contra Germán (declarado rebelde), y contra Balbino , una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación pública y la defensa letrada, fue señalado el día 25 de enero de 2012 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 , 62 y 16.1 del Código Penal , reputando responsable del mismo al Sr. Balbino postula la acusación pública la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de alcoholismo del art. 21.2 en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la vía de la responsabilidad civil interesó que se impusiera al procesado la obligación de indemnizar a Germán en la suma de 700 euros por secuelas y 1.310 euros por las lesiones.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del procesado y de manera alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de alcoholismo y drogadicción del art. 21.1ª del CP y la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , interesando por ello la imposición al mismo de la pena de dieciocho meses de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Balbino , nacido el 19/12/62, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, el día 19/01/08, sobre las 18 horas, se encontró en los Jardines de Francesc Macià de Vilanova i la Geltrú con Germán .

Ambos se increparon y se enzarzaron en una pelea en la que el procesado Balbino , con ánimo de acabar con la vida de Germán sacó un cuchillo que portaba y le asestó una puñalada en el costado izquierdo a nivel de línea axilar media izquierda a la altura de 5 cms. por debajo de la mamila.

Germán sufrió herida inciso-penetrante en región rotaco-abdominal lateral izquierda, contusión laceración cápsula esplénica con derrame subfrénico, lesiones de pronóstico vital grave que necesitaron para su curación: tratamiento con puntos de sutura, curas tópicas, analgésico y antibioticoterapia, y 11 días de hospitalización, tardando en sanar 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: cicatriz discrónica en abdomen lateral izquierdo constitutiva de un perjuicio estético débil.

Balbino presentaba contusión facial con hematoma peri-orbitario, fractura de huesos de la nariz, herida inciso- contusas en puente región nasal y heridas contusas en macizo cráneo facial y boca que precisaron para su curación de puntos de sutura, cura tópica, VAT y antiinflamatorios, tardando en sanar 30 días de los cuales 15 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

El procesado, es politoxicómano de larga duración y alcohólico. En el momento de los hechos se encontraba embriagado, tomaba metadona y otras sustancias, teniendo seriamente afectadas sus capacidades volitivas puesto que además Don. Balbino se encuentra afectado por un trastorno de la personalidad ideopático.

Tiene tendencias esquizoparanoides que se intensifican con el consumo de psicoestimulantes, y reconocida una minusvalía psíquica del 66 %. que le altera la conducta.

Balbino estuvo en prisión provisional por esta causa del 21/01/08 hasta el 08/10/09

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16.1 del Código Penal , del que es autor el procesado Sr. Balbino .

En efecto, la prueba practicada en el plenario ha servido para acreditar la concurrencia en el presente caso de todos los elementos definidores de esta figura típica, como lo son una acción perpetrada con el ánimo de matar a otro, y verificada con medios e instrumentos adecuados para acabar con la vida humana;

Y un resultado causalmente derivado de la referida acción, que fue meramente lesivo y no letal por causas independientes de la voluntad del autor.

De este modo, que la agresión se produjo, y la forma en que la misma tuvo lugar, se demuestra, primero y de manera determinante, por las declaraciones del procesado, quien admite que tuvo una pelea con el coprocesado rebelde, Sr. Germán .

Explicó que no recuerda como pudo clavarle el cuchillo , que "igual fue durante el forcejeo que lo portaría el otro" en suma, si bien legítimamente minimiza y cambia ligeramente su versión, en buena defensa y en el derecho que le alcanza, lo cierto es que no niega de manera rotunda, más bien al contrario, el núcleo de la acción que se le imputa, en suma que la herida mortal de necesidad asestada a Germán fue fruto de la pelea en la que participó (o inició) .

Extremo intrascendente, toda vez que ambos resultaron finalmente procesados , si bien Germán se encuentra sustraído a la acción de la justicia.

En definitiva, el Sr. Balbino , en buena defensa, esgrime en su descargo que la puñalada fue meramente accidental, y que se produjo durante el forcejeo. Finalmente, alega no recordar nada más hasta que llegó la Policía y fue atendido médicamente, por haber bebido mucho alcohol y haber consumido sustancias.

Sin embargo, ese reconocimiento parcial o esa amnesia episódica y sobrevenida del procesado no han dejado a la acción enjuiciada huérfana de pruebas, toda vez que además de su versión (que insistimos resulta determinante), hemos contado con la declaración del coimputado que se introdujo en sede de plenario con todas las garantías exigidas en el art. 730 Lecrim .

Y a la que obviamente hemos dado una credibilidad limitada de acuerdo con la inveterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo y Constitucional pero que, aunada a la documental facultativa, la pericial médica, la declaración de los testimonios de referencia, policiales y .

Como se ha dicho, lo explicado por el propio Sr. Balbino nos conducen a plasmar un relato fáctico subsumible en un delito de homicidio intentado, si bien, tal como veremos en el razonamiento correspondiente, concurriendo la circunstancia modificativa postulada por la defensa en su modalidad de eximente incompleta.

SEGUNDO.- Acreditada la conducta del procesado, procede ahora analizar el ánimo que movió al mismo a la acción enjuiciada, de matar, según el Ministerio Fiscal, o simplemente de lesionar, en postura sostenida por la defensa.

Ninguna duda cabe al tribunal que fue el animus necandi el que presidió la conducta de Balbino cuando apuñaló a Germán .

En efecto, aunque dicha voluntad pertenece a la esfera interna del sujeto, no siendo por ello objeto de prueba directa a salvo de los supuestos de confesión expresa por el imputado, es lo cierto que la prueba indirecta o indiciaria acompañada de la adecuada inferencia lógica puede llevarnos a la certeza de la presencia de este ánimo en el actuar del agente.

Abundante es la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en STS de 22.03.00 ó 28.01.05 , que desmenuza los elementos que pueden ser tenidos en cuenta para llegar a esta conclusión.

Según esta doctrina, son elementos reveladores del ánimo que presidió la acción del procesado, por un lado, los previos al ataque, concretados en los antecedentes de hecho y relaciones entre la víctima y el autor, capaces de evidenciar la presencia de una causa o motivación de la agresión.

Por otro, deben ser tenidos en cuenta para inferir el propósito homicida los elementos coetáneos, en concreto, clase de arma utilizada, zona afectada por la agresión, la eventual persistencia en el ataque, entidad, número y gravedad de las heridas causadas o las palabras y condiciones de lugar y tiempo que acompañan a la acción.

Por último, también es reveladora del eventual propósito homicida la reacción del agente ante su propia acción.

Pues bien, dicha Jurisprudencia se ve plenamente cumplida en el presente caso. De esta forma, nos llevan a concluir la presencia del ánimo de matar, primero, el momento anterior a la agresión, en que al parecer se produjo una discusión entre ambos que culminó con la pelea durante cuyo transcurso (y esto es indiscutible) Germán resultó apuñalado en una zona mortal que no culminó en el resultado pretendido por haber sido atendido de inmediato (tal como explicó la Doctora forense en plenario).

Segundo, la naturaleza de las armas empleadas en el ataque contra la vida de la víctima, como lo fue el cuchillo de importantes dimensiones (más concretamente de cocina), apto para provocar la muerte y ello pese a que se insista que Balbino portaba una navaja cerrada en el bolsillo o que la declaración del coimputado (en este extremo parece que creíble para la defensa) no atinase inicialmente con la descripción del mismo.

Lo cierto es que se trató de un cuchillo de cocina y causó las graves heridas en el costado izquierdo del pecho. Por otro lado, deben tenerse en cuenta las zonas vulneradas en la agresión, en concreto el tórax izquierdo (dónde se sitúa el corazón), zona calificada por la médico forense que ha depuesto en el acto del juicio como de riesgo vital, tanto por la localización anatómica como por las estructuras inferiores de la zona afectada.

Sentado lo anterior, y delimitada por tanto la calificación jurídica del hecho como de homicidio, procede analizar el grado de consumación delictiva. Teniendo en cuenta que el iter criminis avanzó hasta un estadio lo suficientemente elevado como para vulnerar de forma efectiva la integridad física de la víctima, quien sufrió graves heridas que le requirieron 11 días de hospitalización y un mes impeditivo para sanar.

No cabe sino concluir que nos hallamos ante una tentativa acabada del artículo 61.1 en relación con el 62 del Código Penal , y que el peligro inherente al intento producido impone la rebaja de la pena únicamente en un grado.

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

La mencionada autoría se demuestra en el procedimiento a través de los principales medios de prueba tenidos en cuenta para fijar la forma en que se desarrollaron los hechos, esto es, el reconocimiento del propio procesado, y las declaraciones (tomadas en cuenta con cautela) del coprocesado, periciales facultativas y policiales y testificales de referencia.

CUARTO.- Dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del procesado han sido sometidas a debate ante la Sala. La primera, por parte de la acusación pública que postula la agravante de disfraz y la atenuante de embriaguez, y la eximente completa de trastorno que postula la defensa aunada al alcoholismo y toxicomanía de larga duración.

Con respecto a la circunstancia agravante de disfraz consiste en el empleo de «un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona» ( SSTS núm. 144/2006, de 20 de febrero ; núm. 670/2005, de 27 de mayo ).

Basta para la aplicación de la agravante que el medio empleado sea idóneo en abstracto para la ocultación de la identidad del autor, aunque en el concreto caso pueda no haber logrado tal propósito ( SSTS núm. 144/2006, de 20 de febrero ; núm. 939/2004, de 12 de julio ; TS de 5-5-04 );

Exagerando la argumentación, afirma el Alto Tribunal que, si se exigiera el total éxito en la desfiguración, «esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara» (SSTS núm. 603/2001, de 4 de abril ; núm. 1730/2000, de 10 de noviembre ; núm. 597/2000, de 6 de abril ).

La jurisprudencia enumera tres requisitos para su aplicación (por todas, SSTS núm. 939/2004, de 12 de julio ; núm. 838/2001, de 10 de mayo ): a) Objetivo: empleo de un medio idóneo en abstracto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual. b) Subjetivo o final: propósito de facilitar la ejecución del delito o eludir la persecución penal y procurarse la impunidad. c) Cronológico: el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento.

La agravación es aplicable «aunque el enmascaramiento sea parcial o insuficiente y no impida del todo la identificación del delincuente» ( TS, Auto de 15-9-00 ), pero cuando la parte tapada del rostro sea muy pequeña y se permita la identificación, la jurisprudencia ha considerado que la circunstancia no es aplicable ( SSTS núm. 838/2001, de 10 de mayo ).

En nuestro caso vamos a desestimar la agravante postulada, en primer lugar y como principal porque el pasamontañas al parecer se encontraba "cerca" de Balbino (que tras la pelea se quedó seminconsciente en el suelo), pero no se ha podido acreditar sin ningún género de dudas, o cuanto menos, se ha sembrado por la defensa la duda en el Tribunal de que el procesado portase y utilizase dicha prenda para ocultar su rostro y conseguir mayor impunidad, que por otro lado tampoco se hubiese alcanzado puesto que el coimputado, explicó en fase sumarial que "le reconoció por el habla y por las gafas" (folios 50 a 52).

De un modo u otro, la agravante no puede acogerse al no haberse acreditado su concurrencia por parte del Ministerio Fiscal.

También la defensa del procesado ha interesado que se aprecie a su patrocinado una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en concreto la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas.

Y, en relación con este extremo sometido a debate en el plenario, se hace preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia que, partiendo de la propia dicción legal.

Sólo admite la incidencia de esta circunstancia en la responsabilidad criminal en los supuestos legalmente previstos, esto es, eximente completa para los casos de anulación plena de las facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la intoxicación plena, en los que será de aplicación el artículo 20.2 del Código Penal ;

Eximente incompleta para los casos de intoxicación plena y no fortuita. o fortuita pero no plena, en los que será de aplicación el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , y, por último, como atenuante específica, cuando se actúe como consecuencia de la grave adicción al alcohol, en los que se aplicará el artículo 21.1 del Código Penal .

En el presente caso, la defensa aportó en el momento de plenario documentación que no obraba en las actuaciones que beneficiaba al reo y que no tuvieron oportunidad de estudiar los doctores forenses. Admitida en su totalidad sin oposición de la acusación pública, fue estudiada a instancia del Sr. Presidente del Tribunal por la Doctora forense que depuso en el plenario, completando de ese modo el informe inicial emitido en su momento.

Nadie discute que el procesado había ingerido en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados una importante cantidad de alcohol, además de otros tóxicos en cantidad que no consta (incluso desprendía un fuerte olor a alcohol tal como se desprende de la documental facultativa). Aunado a lo anterior, resulta determinante, y así lo explicó la Dra. Carmen , que a la vista de la nueva documental el informe emitido (fol.176).

Debe puntualizarse que las facultades volitivas (antes mermadas) lo serían ahora (conociendo las anomalías de base psiquiátrica acreditadas) en un grado muy importante, la "disminución sería muy relevante" explicó la médico forense.

Hemos de tener en cuenta, dijo, la nueva documental en ella se diagnostica una anomalía de base psiquiátrica que unida a la metadona y alcohol, multiplica el efecto sobre las capacidades volitivas.

La doctora aclaró en sede de plenario que la patología del trastorno antisocial, unida a la paranoide conducen a persecuciones ilusorias, a una reacción exagerada de las situaciones que pueden provocar una conducta determinada y ello pese a que no tenga afectada la capacidad cognoscitiva.

No en vano, el alto tribunal ha reiterado en innumerables ocasiones que de poco sirve tener la inteligencia o capacidad intelectiva intacta cuando es imposible frenar los impulsos como consecuencia de una anomalía psíquica a la que se aúna la toxicomanía y la alcoholemia.

Finalmente (y pese a que la misma consecuencia punitiva arrojaría) debe excluirse la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que la instrucción, pese a lo argumentado brillantemente por la defensa, no fue baladí, y además uno de los procesados fue declarado rebelde, amén de que el tiempo desde la incoación a plenario no se considera desproporcionado o relevante a los efectos de atenuación, ni se han señalado o invocado períodos de paralización determinantes a esos efectos.

QUINTO.- Consideramos en suma, que es de aplicación la modificativa en su modalidad de eximente incompleta por lo que procederá la rebaja en dos grados desde la pena señalada -en su grado mínimo- para el delito intentado de homicidio.

Siendo la pena señalada para el delito de homicidio de 10 a 15 años, y ésta inferior en un grado por la tentativa acabada, arroja un resultado de 5 a 10 años menos un día. Aplicando la rebaja en dos grados por la eximente incompleta, restará una pena de 15 a 30 meses menos un día.

Considera el tribunal que la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN (20 meses) es adecuada y proporcional a las circunstancias patológicas y personales antes descritas en cohonestación con la conducta desplegada por el procesado Sr. Balbino en el momento de suceder los hechos, considerando además que en trámite de la última palabra y durante el juicio se ha mostrado arrepentido por sus adicciones y por la posible violencia desplegada, explica que ya tiene una determinada edad.

Que se ha dado cuenta de la gravedad de sus acciones pasadas y que además se encuentra sometido a tratamiento para la desintoxicación del alcohol y las drogas, manteniendo compensada su anomalía psiquiátrica con el correspondiente seguimiento y medicación de la misma.

A esta pena principal deberá añadirse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

QUINTO.- Como responsable penal, el acusado asume también la responsabilidad civil derivada del delito enjuiciado, en aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal , debiendo indemnizar a Germán en la cantidad de 1.310 euros por las lesiones, y en 700 euros por las secuelas solicitada por el Ministerio Fiscal que es adecuada y proporcional al menoscabo causado.

Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, por imposición del artículo 576 de la LEC .

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Lecrim . , procede imponer al procesado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Balbino como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, con la concurrencia de la eximente en su modalidad de incompleta de anomalía psíquica, embriaguez y drogadicción, a las penas de VEINTE MESES DE PRISIÓN, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la vía de la responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Germán en la cantidad total de 2.010 euros por los perjuicios sufridos, más el interés legal de esa cantidad desde la fecha de esta resolución judicial.

Imponemos a Balbino el pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa (del 21-01-08 al 08-10-09) incluido el plazo de detención (desde el 19-01-08), siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en fecha

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo la Secretaria, certifico y doy fe.