Sentencia Penal Nº 158/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 30/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/027440

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0027440

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 30/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 299/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Eulogio , Heraclio , Vicenta , Andrea , Coro y Gabriela

Abogado/Abokatua: SANTIAGO BUSTO LOPEZ DE ABECHUCO

Procurador/Prokuradorea: LOURDES ARANGUREN VILA,

Apelado/Apelatua: Heraclio

Abogado/Abokatua:SANTIAGO BUSTO LOPEZ DE ABECHUCO

Procurador/Prokuradorea: LOURDES ARANGUREN VILA

Adhesión Ministerio Fiscal

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª Carmen Gómez Juarros y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día nueve de mayo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 158/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 30/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 200/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de abandono familiar continuado, promovido por Gabriela , Eulogio , Heraclio , Vicenta , Andrea , Coro dirigidos por el letrado D. Santiago Bustos y representados por la procuradora Sra. Aranguren, frente a la sentencia dictada en fecha 08.01.2013 , siendo parte apelada Adrian , dirigido por el letrado D. Iñigo Eguiluz y representado por la procuradora Sra. Rodríguez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente dice:

'Que debo condenar y condenoa Adrian , cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de abandono de familia del artículo 2271 º y 3º del CP no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,así como al pago de las costas causadas incluyendo dentro de las mismas las derivadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Adrian deberá indemnizar en las siguientes cantidades a los siguientes perjudicados con aplicación del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia por el periodo de enjuiciamiento comprendido entre julio de 1997 hasta diciembre de 2012 inclusive:

1.- A favor de la Sra. Gabriela en concepto de principal 5.674,716 euros, y en concepto de interés devengado en su favor 694,03 euros.

2.- A favor de Gabriela en concepto de principal 6.064,668 eurosy en concepto de intereses 741,73 euros.

3.- A favor de Heraclio en concepto de principal la cantidad de 2.009,74 eurosy en concepto de intereses 245,80 euros.

4.- A favor de Eulogio en concepto de principal la cantidad de 2.418,658 eurosy en concepto de intereses 295,82 euros.

5.- A favor de Vicenta en concepto de principal la cantidad de 9.868,582 eurosy en concepto de intereses la cantidad de 929,5 euros'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciónes de Gabriela , Eulogio , Heraclio , Vicenta , Andrea , Coro alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia de fecha 13.02.13, dando traslado a las partes diez días para alegaciones, presentándose por la representación de Adrian escrito de oposición al recurso. El MINISTERIO FISCAL evacuó informe en fecha 15.02.13 con el resultado que es de ver en las actuciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 4.03.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 21.03.13 se señaló para deliberación votación y fallo el día 06 de mayo de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se admiten los de la resolución recurrida a excepción de la mención contenida en el primer párrafo ' una pensión alimenticia' que se sustituye ' una cantidad en concepto de cargas del matrimonio' y la expresión ' ratificando la pensión..', por ' ratificando la cantidad en concepto de cargas de matrimonio'.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes

PRIMERO.-Al hilo de ciertas alegaciones que expone la parte apelante en los dos primeros motivos y en el cuarto motivo del recurso de apelación y que también ofrece el Ministerio Fiscal al impugnar los mismos, conviene que expresemos algunas consideraciones reflexiones generales sobre la acción civil derivada del delito.

En primer término, la acción civil derivada del delito no pierde su naturaleza civil por el hecho de que se ejercite en el procedimiento penal, por lo que está sometida sustancialmente a los mismos principios y reglas que si se ejercitara en un proceso civil, salvo aquellas excepciones o modulaciones que establezcan el Código Penal y la LECr.

En tal sentido, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia n° 374/2010, de 20 de abril, rec. 1675/2009 , tiene declarado que ' la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en el proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la LECrm y 109-2° CP )'. Y en la STS, Sala 2ª, n° 370/2010, de 29 de abril, rec. 1749/2009 , se afirma que ''constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 CC ) '.

En el campo del Derecho Familia, y en lo que concierne al ejercicio de la reclamación de alimentos por parte de los hijos, en principio, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 774 y 775 LEC , que tienen un cierto contenido material o sustantivo, una vez adoptadas en la sentencia de separación o divorcio unas determinadas medidas, la modificación de las mismas solo se puede verificar mediante el correspondiente recurso o a través de un procedimiento de modificación de medidas, siempre que hayan cambiado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas (en igual sentido el art. 91 CC ).

Ahora bien, en los procedimientos ejecutivos de reclamación de ciertas prestaciones dinerarias, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 556 y 557 LEC , a los que se remite el art. 776 LEC ('de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas'), se ha permitido que el progenitor deudor pueda oponer al cónyuge acreedor o a los hijos las excepciones previstas en aquel art. 557 LEC , y entre ellas singularmente el pago, la prescripción y la pluspetición, y dentro de esta última se ha considerado que aquél puede oponer la no exigibilidad de la prestación por haberse extinguido la obligación.

Se trata de una interpretación de tales normas procesales y en particular de esta última que tiene como finalidad tutelar el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona deudora; impedir el abuso de derecho e incluso la economía procesal, evitando que aquélla tenga que acudir posteriormente a un proceso declarativo ordinario para recuperar aquellas cantidades que se le exigen en tal proceso civil sumario por una limitación de las excepciones oponibles a la persona que ostenta la posición acreedora en el título ejecutivo.

Igualmente, en los procesos civiles declarativos impetrados por parte de aquéllos se permite que por vía de excepción se oponga la extinción de la obligación del alimentante, como consecuencia de que cualquier deudor puede esgrimir la misma conforme al art. 1156 CC y demás normas complementarias.

En este contexto, se permite que en dicho proceso ejecutivo o declarativo un progenitor-deudor pueda excepcionar frente a la reclamación del pago exigible en virtud de la sentencia de separación o divorcio la extinción de la obligación de la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 152.3 CC (u otras causas previstas en esa norma), entre otras razones porque, según los casos, también puede constituir una obligación del alimentista (derivada de la buena fe) poner en conocimiento del obligado a dar los alimentos las circunstancias que supongan una extinción de la obligación y puede llegar a constituir un abuso de derecho la reclamación de pensiones alimenticias cuando no concurren los presupuestos para ello ( por ej. imaginemos que una madre reclamara alimentos respecto de períodos en que el hijo hubiera muerto).

Por todo ello, en abstracto y en términos generales, cuando el Juzgado de lo Penal en la sentencia apelada ha determinado una reducción de la pensión de alimentos en función de que los hijos fueron alcanzando la independencia económica por acceder al mundo laboral y tener ingresos suficientes para sufragar los alimentos en el sentido previsto en el 142 CC, no se ha excedido de sus funciones o facultades.

El que durantes estos años (1997-2012) no hubiera una sentencia de modificación de medidas fijadas en la sentencia de divorcio no era óbice legal para que el Juzgado de lo Penal pudiera examinar esta cuestión y reducir eventualmente la prestación debida, sin perjuicio de la relevante matización o puntualización que indicaremos posteriormente en relación al caso concreto.

La sentencia apelada, con ese carácter general que estamos examinando el asunto, no ha vulnerado los artículos 146 , 147 , 152.3 y 153 CC que la parte apelante considera infringidos, porque, reiteramos, la parte ejecutada o demandada en un pleito civil a la que se le reclama una suma por una prestación dineraria puede oponer la extinción de la obligación por mor de lo dispuesto en el art. 152.3 CC , incluso en ciertos supuestos con retroacción al momento en que tuvo lugar la extinción, si se pudiera observar tal abuso de derecho (recordemos el ejemplo antes expuesto).

El procedimiento penal es un proceso contradictorio, con plenas garantías para todas las partes, y puede ser un cauce procedimental adecuado también para que una persona a la que se reclama una cantidad pueda oponer las excepciones de fondo que estime oportunas y entre ellas la extinción de la obligación.

En este caso, si cabe con mayor razón, como explica el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo del recurso, porque no tendría sentido y sería absurdo que el acusado pudiera alegar en su descargo, como falta de concurrencia de un requisito del tipo penal o una causa de exclusión de la antijuricidad o de la culpabilidad, que la prestación económica debida (elemento objetivo del tipo) no era debida, y, por ello, solicitar que no sea condenado penalmente, y, sin embargo, no pueda alegar que la suma no debe ser satisfecha a los meros efectos civiles, y en el ámbito penal se admiten causas que permiten la exclusión de la antijuricidad y culpabilidad penal, porque el delito de abandono de familia, impago de pensiones alimenticias, no es simplemente un incumplimiento de la prestación dineraria fijada por una sentencia penal, aunque en muchas ocasiones coincidan el incumplimiento de la obligación dineraria y la comisión del delito.

Por ello, las sentencias que cita y refleja la parte apelante con relación a la necesidad de operar la modificación de medidas en el procedimiento judicial previsto al efecto y la irretroactividad de la modificación no son válidas ni en el proceso civil en los términos que hemos expuesto previamente ni especialmente en el proceso penal.

Tales resoluciones, en abstracto, serían, en su caso, aplicables en un proceso civil, pero, reiteramos, el criterio de esta Audiencia, Sección 1ª (Civil, especializada en materia de familia) en cuanto a la admisión de excepciones al pago de prestaciones dinerarias ha sido más amplio, admitiéndolas en los procesos de ejecución y declarativos, y, en todo caso, en un proceso penal una persona acusada puede esgrimir como causa de extinción de su responsabilidad penal la no concurrencia de la obligación de la prestación económica, como elemento objetivo del tipo, o las causas de exclusión de la antijuricidad o la culpabilidad que estime oportunas, y entre ellas la extinción de la obligación de pago de la prestación.

Frente a esto, el procedimiento penal no es un cauce o procedimiento adecuado, por las singularidades del mismo, en el que fundamentalmente se analiza y determina la responsabilidad penal, para determinar si procedía una prestación superior en función del incremento del caudal del acreedor y de las necesidades de quien los deba recibir, conforme a los artículos 146 y 147 CC , porque se parte en principio de que un requisito objetivo del tipo es que la prestación económica debida esté fijada, con carácter firme, en uno de los procedimientos civiles que contempla el art. 227 CP .

La persona que ejercita la acción derivada del delito en el proceso penal debe saber que la acción penal condiciona y modula aquélla hasta el punto de que, por ello, hay personas que ejercitan la acción penal, pero se reservan la penal por las limitaciones que se pueden imponer al acreedor de acuerdo con las propias características del proceso penal, que, insistimos, tiene como principal finalidad la sustanciación de la responsabilidad criminal, hasta el punto de que puede existir un riesgo de no satisfacción de la pretensión civil porque se le absuelve penalmente al acusado- deudor.

Un último apunte en relación a esta cuestión general, se ha alegado en el motivo cuarto una infracción del principio de congruencia, concretamente el art. 218 LEC .

Efectivamente, dicho principio rige también en este proceso penal en lo que concierne a la reclamación civil, pero con serias puntualizaciones o matizaciones.

En primer lugar, nuevamente esa responsabilidad penal tiene su influencia sobre la acción civil y la determinación de aquélla corresponde única y exclusivamente al órgano de enjuiciamiento que tiene que comprobar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo y, además, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, puede acoger causas de exclusión de la antijuricidad o de la culpabilidad no esgrimidas expresamente por el acusado, que hayan sido objeto de debate en el juicio oral, puesto que, aunque, en principio, deben ser alegadas y probadas por aquél, la Sala Penal del TS, en beneficio del reo, admite su apreciación de oficio por parte del Juzgado o Tribunal.

En este procedimiento, según se comprueba al examinar la prueba practicada, este tema de la independencia económica por acceso al mundo laboral o empresarial, se debatió ampliamente en el proceso penal a través de los interrogatorios de los hijos.

En realidad, estrictamente, la sentencia para condenar a una persona por el delito de impago de pensiones dinerarias tiene que determinar que ha existido tal obligación de pago más allá de cualquier duda razonable, y eventualmente también puede asumir la apreciación de una eximente completa, aunque su letrado no la haya invocado (no sería la primera vez que por ejemplo un letrado no aduce la imposibilidad de pago y el Juez la asume, porque se comprueba en el juicio que no dispuso de bienes para poder pagar).

En este contexto, resulta legítimo que la sentencia haya podido analizar este tema como requisito del tipo o por la posible apreciación de una eximente completa o incompleta, aunque tal examen se haya verificado al analizar la responsabilidad civil.

Además, existe una línea fina entre la posibilidad de infringir el principio de congruencia y las facultades que concede a un Juez el principio ' da mihi factum dabo tibi ius' o ' iuris novit curia'. Muchos ríos de tinta se han escrito sobre esta cuestión, y en particular hasta donde llegan las facultades del Juzgador al aplicar este conocimiento del Derecho, pero claramente el límite está en la indefensión.

En un proceso penal en el que se ejercita la acción civil, la persona que reclama debe saber que aquel principio de congruencia es mucho más flexible porque se dilucida principalmente la responsabilidad penal de una persona acusada y solo de manera secundaria la civil. Además, las posibilidades de esgrimir tal principio de congruencia del denominado actor- civil son más limitadas, porque la persona acusada puede ocultar su línea de defensa (penal y civil) hasta el último momento, incluso reservarla para la fase de informe, aunque en la fase probatoria se haya podido vislumbrar algún aspecto de aquélla.

A este respecto, la parte querellante pudo reservarse la acción civil incluso hasta el momento de elevar las conclusiones a definitivas y no lo hizo.

Finalmente, dentro del proceso penal, de acuerdo con aquellos principios, si el acusado pidió su absolución, se puede entender que ' quien pide lo más pide lo menos', y, por tanto, la sentencia apelada ha podido, reiteramos, en esta valoración en abstracto, analizar y reducir la reclamación, porque tampoco vislumbramos indefensión, que sería ese límite infranqueable del principio de congruencia.

En efecto, en el juicio oral y a lo largo del procedimiento, la parte apelante ha podido aportar las pruebas que ha creído oportunas y ha podido alegar lo que ha creído oportuno para defender su derecho, sin ningún tipo de limitación, por lo que no existe una vulneración del art. 24.1 CE que haya generado indefensión material.

Esa jurisprudencia civil que cita y refleja la parte apelante al final del cuarto motivo ( sentencia del TS de 15 de diciembre de 2003 ) no tiene virtualidad en este proceso penal, por las razones expuestas.

SEGUNDO.-Expuestas estas consideraciones y reflexiones generales, parecería que la consecuencia natural sería la desestimación del recurso de apelación en relación con los motivos que pretenden que se le conceda una indemnización civil por el importe principal reclamado ( 73.574, 34 euros).

Sin embargo, un examen más detallado de la argumentación de la sentencia, a la luz de los propios razonamientos que expone la parte recurrente, nos llevan a una conclusión diferente que la reflejada en aquélla.

La sentencia apelada, en sede de enjuiciamiento estrictamente civil, valora incorrectamente, como tales documentos, las sentencias civiles dictadas, que son uno de los elementos objetivos del tipo y el fundamento de la acción civil, y especialmente la sentencia dictada en el proceso de divorcio, y, por ello, entre otras razones, interpreta de manera errónea la extinción de la prestación dineraria establecida en aquéllas, a medida que los hijos iban alcanzando esa independencia económica, más precisamente porque los hijos había comenzado a ejercer un oficio, profesión o industria y habían adquirido un destino o mejorado de fortuna ( art. 152.3 CC ).

En tal sentido, la resolución combatida estima que cuando las sentencias civiles (primero la de separación y luego la de divorcio) fijaron, en lo que ahora interesa, una cantidad de 30.000 pesetas (180, 30 euros) en concepto de ' cargas del matrimonio', lo hicieron como un 'pensión de alimentos'; que se estableció una pensión alimenticia a favor de todos los hijos, de modo que corresponderían a cada hijo 6000 ptas y que dicha pensión se iba reduciendo a medida que los hijos ya no necesitaban la pensión.

El primer error de la resolución impugnada es en la valoración del documento que refleja la prestación económica, porque aquélla no establecía una pensión de 30000 pts en concepto de alimentos sino por 'cargas del matrimonio'.

Puede ser que implícitamente haya verificado una asimilación o identificación entre 'cargas del matrimonio' y 'pensión de alimentos', lo que estrictamente no es así, porque en la sentencia de separación y de divorcio (al ratificar las medidas de la separación con relación a este concepto), según hemos comprobado, se determinó una cantidad de 30.000 ptas por cargas del matrimonio, y aquel concepto, que ya prácticamente no se utiliza en las sentencias de separación y divorcio, pero que en aquella época (los 80 y principios de los 90) era bastante habitual, se incluyen más prestaciones dinerarias o económicas que las pensiones alimenticias a favor de los hijos.

Hemos comprobado que la sentencia de divorcio de 29 de enero de 1992 (de la que, por cierto, este Magistrado ponente fue su redactor), se aludía, pero como un mero carácter de 'obiter dicta' y en el contexto del análisis de la pensión compensatoria, a que las cargas del matrimonio era una forma de denominar a las pensiones alimenticias (en sede ya de sentencia definitiva), lo que a veces era así y otras no.

En este momento en que nos atañe interpretar tal documento judicial, estrictamente, si tenemos en cuenta entre otros los artículos 90 , 103.3 ª, 1318 y 1362.1ª CC , el concepto de cargas matrimoniales, que, reiteramos, es el que literalmente recogía la sentencia de separación y que ratificó la divorcio, es mucho más amplio que él de pensiones alimenticias. Si observamos rigurosamente tales preceptos se puede incluso concluir que las pensiones alimenticias son una prestación diferente que las cargas del matrimonio, pudiendo señalar más precisamente, sin vacilación, que dichas pensiones son una parte o componente de las cargas, a la luz de los art. 1362 y 103.3ª CC (existe una jurisprudencia civil pacífica sobre este extremo).

De este primer error se deriva otro que es haber vinculado la extinción de la pensión por cargas del matrimonio al hecho de haber alcanzado los hijos una independencia económica, cuando las cargas de matrimonio no se extinguen por las causas previstas en el art. 153 CC , sino porque no las hay.

En la práctica judicial de los años 80 y 90, cuando se planteaban incidentes de modificación de medidas relativos a las cargas del matrimonio, se podría tener en cuenta la situación de los hijos, en concreto si habían accedido al mercado laboral y habían alcanzado independencia económica, pero también otras variables o circunstancias, en línea con lo dispuesto en aquellos preceptos.

En este proceso penal, analizada la sentencia, simplemente se ha valorado que los hijos no eran acreedores a partir de ciertos momentos, pero se ha obviado cualquier examen de la posibilidad de otras circunstancias o variables.

A este respecto, partiendo de la base de que había una sentencia de divorcio que fijaba una determinada cantidad por cargas del matrimonio, conforme al art. 217 LEC , el 'onus probandi' de la extinción de tales cargas (e incluso su propia alegación) hubiera correspondido a la parte a la que le podría beneficiar la misma, esto es, el acusado, lo que no ocurrió.

Como argumento final y definitivo, para estimar que tales cargas no se han extinguido a medida que los hijos iban logrando medios económicos propios, hemos de tener en cuenta que el acceso de aquéllos a tales recursos dinerarios ha sido progresivo y no al mismo tiempo y que uno de los hijos, aunque ya mayor de edad, sigue siendo dependiente económicamente de los padres (más bien de la madre), y, como sabe cualquier persona que tiene varios hijos y nos muestra la experiencia, existen unos gastos comunes en un hogar o familia que son básicamente los mismos sean 5 hijos o 1 hijo, porque se devengan igualmente, especialmente los relacionados con la vivienda o habitación.

Podemos añadir, sin temor a equivocarnos, que si se hubiera planteado en un pleito civil la reducción de las cargas del matrimonio por dicha independencia económica, no se habría atendido la petición del progenitor deudor, teniendo en cuenta la cuantía fijada para tales cargas, bastante escasa, máxime si tenemos en cuenta el número de hijos y los propios ingresos y patrimonio del padre, según constan en la sentencia, y, en todo caso, en este proceso, recuperando la instancia (en expresión propia del proceso civil), no apreciamos razones para declarar extinguida la obligación del pago de tales cargas por parte del acusado- deudor, porque tales hijos fueran consiguiendo rendimientos económicos, teniendo en cuenta esas circunstancias (sustancialmente acceso sucesivo a la independencia, cuantía de la cargas, posibilidades del deudor).

Y si tenemos en cuenta la suma fijada y reclamada por cargas se puede concluir razonablemente que no ha habido ningún enriquecimiento injusto (que probablemente se ha querido evitar por la sentencia) por parte de los hijos o el grupo familiar, sino probablemente más bien lo contrario, atendiendo simplemente al nivel de los precios de los bienes y servicios que consume una familia numerosa.

Por otro lado, aunque consideráramos que la suma concedida en la sentencia de divorcio era una pensión de alimentos, hemos indicado previamente que en un procedimiento civil de reclamación- ejecución de aquélla se permitía a un progenitor la alegación de la extinción de la misma y que en este proceso penal se ha podido analizar este tema, incluso de oficio, en atención a la posible relación con la culpabilidad del acusado, pero también es cierto que esta Audiencia Provincial en ocasiones ha entendido que, en atención a diferentes causas o circunstancias, podrían ser exigibles pagos de pensiones incluso aunque el hijo hubiera tenido bienes suficientes para sufragar sus necesidades alimenticias, porque el progenitor deudor ha podido querer seguir pagando la pensión a pesar de tal hecho, si no ha ejercitado previamente ninguna acción tendente a extinguir la pensión o incluso no ha comunicado al hijo extrajudicialmente su intención de concluir su abono.

En efecto, si la parte obligada al pago no ha ejercitado ninguna acción judicial o extrajudicial tendente a dar por concluida su obligación, racionalmente se puede entender que ha querido mantener pagando la pensión, sin que a tal efecto exista una dificultad legal, porque la obligación de pago de alimentos es legal pero también natural, de modo que un padre, como ocurre en muchos casos, aunque su hijo tenga medios económicos, puede otorgarle cantidades alimenticias que complementen sus ingresos para hacerle una vida más cómoda o agradable o sin menos agobios económicos.

Y esto es lo que podemos interpretar que ha ocurrido en este caso, en que el acusado en ningún momento ha ejercitado ninguna acción previa a este procedimiento penal para dar por extinguida la pensión de cada de uno de sus hijos, cuando sin duda ha tenido que conocer con un cierto grado de certeza, aunque no haya tenido relación con ellos, que sus hijos han sido mayores de edad y han podido lograr rendimientos económicos, aunque sea simplemente teniendo en cuenta su edad.

Tal voluntad implícita, pero diáfana, de no extinción o de mantener la contribución al pago de los alimentos por parte del Sr. Adrian , aunque de hecho no los pagara y haya cometido un delito, se incrementa o refuerza si tenemos en cuenta los medios económicos del padre, que se describen ampliamente en la sentencia apelada, y la escasa cantidad asignada por cargas del matrimonio en relación a tales bienes de aquél, de modo que a aquél no le suponía ningún esfuerzo su abono.

Cuestión diferente es que a partir de este procedimiento judicial, y en particular de esta sentencia, realmente los hijos que tiene tal independencia ya no puedan reclamar de buena fe, sin abusar de su derecho, alimentos a su padre (al menos en virtud de la sentencia de divorcio, si, en su caso, los alimentos derivados de los artículos 142 y siguientes CC , si concurren los requisitos oportunos).

En conclusión, porque la cantidad que tenía que abonar el acusado era en concepto de cargas del matrimonio y no se ha demostrado (por parte del deudor) que se extinguieran totalmente como consecuencia de que los hijos lograran tal independencia económica, y porque, incluso aunque consideráramos que pagaba alimentos, ha tenido la voluntad implícita de continuar el pago, no podemos asumir la motivación de la sentencia.

Por ello, aunque con otros argumentos, debemos estimar este motivo del recurso de apelación, concediendo a los querellantes- apelantes la suma solicitada, y no cuestionada, de 75.574, 34 euros, frente a las diferentes cantidades otorgadas en la sentencia a cada uno de los hijos.

La concedemos globalmente, y sin cuotas para cada uno de los acreedores, porque así se ha reclamado en ambas instancias, y es de suponer razonablemente que entre ellos realizarán el reparto que crean oportuno de esa suma correspondiente a las cargas del matrimonio.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso de apelación se refleja y desarrolla en el designado como motivo tercero y afecta al pronunciamiento de la sentencia impugnada relativo a los intereses, entendiendo los apelantes que se ha aplicado indebidamente el art. 1108 CC y que se han omitido las disposiciones contenidas en el art. 576 LEC . El Ministerio Público apoya la estimación del recurso.

La parte recurrente en apoyo de su tesis cita y refleja diferentes sentencias de Audiencias Provinciales (secciones civiles).

Para resolver esta cuestión, debemos volver nuevamente a lo que exponíamos en el fundamento de derecho primero de esta resolución, de modo que debe regir la misma regulación que en el proceso civil, pero como indicaba el TS, Sala 2ª, ' siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 CC )'.

En efecto, en este proceso se está ejercitando una acción civil derivada del delito. Los querellantes han optado por esta vía criminal y no se han reservado las acciones civiles.

Pues bien, como indicábamos allí, la acción civil ' ex delicto' tiene en algunos casos sus propias reglas o modulaciones y una de ellas es en relación a este delito de impago de pensiones alimenticias.

El art. 227.3 CP establece que la reparación del daño procedente del delito comprenderá siempre el pago de las cantidades adeudadas, sin que se haga ninguna otra mención a otros conceptos indemnizatorios, y de ahí que se haya concedido esa suma reclamada antes referida.

Podemos integrar o completar dicho precepto con las normas generales, y en concreto, el art. 110 CP prevé que la responsabilidad civil establecida en el art. 109 CP comprende la restitución, la reparación del daño, que ya sabemos en que consiste en este delito según el art. 227.3 CP , y la indemnización de daños y perjuicios.

Por su parte el art. 113 CP prevé que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que hubieren causado el agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Difícilmente se pueden encuadrar en tales perjuicios materiales y morales, que son los resarcibles como derivados del delito, los intereses reclamados del art. 576 LEC , que no nacen del propio delito, sino del incumplimiento de una sentencia dictada en un proceso civil.

Por otro lado, también puede traerse a colación el art. 114 CP que señala que ' si la victima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño perjuicio sufrido, los Jueces y Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'.

Resulta conveniente citar esta norma, porque, suponiendo que en términos dialécticos, podamos subsumir o englobar en el art. 113 CP los intereses sancionatorios del art. 576 LEC , también se puede imputar a los propios querellantes, como perjudicados por el delito, una cierta desidia en la reclamación del perjuicio. No se puede exigir a un perjudicado por el delito que acuda inmediatamente al procedimiento judicial, pero con relación a este tipo de delito, si que se puede 'reprochar', en sede de este procedimiento y a los efectos del art. 114 CP en relación con la pretensión de tales intereses, una cierta obligación de reclamación de las sumas adeudadas por cualquier vía, habiendo dejado transcurrir 12 años hasta la presentación de la querella (1997-2009),

Tal es así, es decir, la existencia de una cierta negligencia o desidia que esta Sala no comparte la tesis mantenida en la sentencia apelada sobre la prescripción de las pensiones alimenticias (o si se quiere de cargas matrimoniales), y solamente la prohibición constitucional de ' reformatio in peius', al no haber recurrido la sentencia la parte acusada, nos impide analizar y determinar que las pensiones anteriores al año 2004 están prescritas, según el criterio que sigue esta Sala en estos casos, porque no se puede conseguir por la vía penal una suma que no se podría exigir en un procedimiento civil conforme al art. 1966.1 ª o 3ª CP , asumiendo en este sentido la doctrina del TS, Sala 2ª, que citábamos al principio de esta resolución (' El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil').

En conclusión, no podemos aplicar en este proceso penal el art. 576 LEC , porque no está comprendido en la reparación del daño ni en los daños y perjuicios y en todo caso sería de aplicar el art. 114 CP , modulando la exigencia de aquella norma al haber participado los propios querellantes perjudicados en su devengo, no fijando tales intereses.

Por el contrario, sí es posible que la sentencia impugnada haya fijado los intereses del art. 1108 CC , porque esta norma contempla el devengo de intereses por daños y perjuicios si el deudor incurre en mora, y a su vez aquel precepto se ha de poner en relación con el art. 1101 CC , que señala que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que incurran en mora, lo que nos permite poner en relación ambas normas con el art. 113 CP que alude al posible resarcimiento de los 'perjuicios materiales y morales' un concepto o expresión muy próxima a la de ' daños y perjuicios'.

Y efectivamente, resulta adecuado y ajustado a derecho que el día del devengo se haya establecido en el del ejercicio de la acción civil, al presentar la querella, porque tales intereses se devengan desde que el acreedor los reclama, ex. art. 1100 CC .

En la práctica judicial penal, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, en los delitos económicos o en este tipo de infracciones criminales, se entiende que, ex. art. 113 CP , se pueden indemnizar los intereses moratorios previstos en aquel art. 1108 CC , si la cantidad es líquida, como se puede entender en este supuesto en que es liquidable mediante una simple operación aritmética (vid. SSTS, Sala 2ª, de 10 de julio de 1992 y 715/1996, de 18 de octubre , 605/98, de 30 de abril y 95/99, de 12 de mayo ).

La cantidad postulada en la querella y las mensualidades por cargas que se han ido devengando durante el curso del procedimiento son sumas líquidas, según la jurisprudencia del TS (Salas 1ª y 2ª), porque se pueden obtener mediante una simple operación aritmética.

Sin embargo, no se puede asumir el cálculo de tales intereses que ha realizado la sentencia apelada, porque ha tomado en consideración esa extinción progresiva de las cargas matrimoniales que hemos rechazado.

Por ello, debemos estimar parcialmente este motivo del recurso, que está vinculado al primero, relativo al principal reclamado, en el sentido de que se devengarán intereses moratorios del art. 1108 CC de la siguiente forma. Desde el día 11 de diciembre de 2009 y hasta el día 14 de diciembre de 2012, los que correspondan con relación a la suma líquida que resulte de sumar todas las cantidades mensuales devengadas por cargas del matrimonio desde el año 1997 hasta tal día 11 de diciembre del año 2009 (fecha de la querella), según las cantidades fijadas en el relato fáctico de la sentencia apelada para tal período. Desde del día 11 de diciembre de 2009 y hasta el día 14 de diciembre de 2012, los que procedan respecto de cada una de las sucesivas cantidades mensuales que durante este período de tres años se han devengado por cargas de matrimonio, según las sumas fijadas en el relato fáctico de la sentencia apelada para este período.

No hacemos este cálculo aritmético porque es relativamente fácil y se puede realizar el mismo en ejecución de sentencia ( arts. 781.1 y 794.1ª LECr .)

Según el apartado 2 del art. 576 LEC (ahora sí de aplicación a este proceso, ex. arts 576.3 LEC y art.4 LEC ), dado que se ha producido una revocación parcial de la sentencia impugnada, consideramos que los intereses de este precepto adjetivo se devengarán desde la sentencia de primera instancia, porque ésta debió fijar la suma reclamada y que hemos aceptado en este recurso, y ese devengo se producirá con respecto a la suma líquida que hemos establecido como reclamación principal y que ha sido solicitada por los apelantes en la instancia y en esta alzada.

En tal sentido debe ser estimado el recurso de apelación y debemos revocar la sentencia apelada, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución.

CUARTO.-Conforme a los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr , se declaran de oficio las costas del recurso de apelación, al haberse estimado parcialmente tal impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Lourdes Aranguren Vila, en nombre y representación de Dña. Gabriela y los hermanos Dña. Andrea , Dña. Coro , D. Heraclio , D. Eulogio y Dña. Vicenta , contra la sentencia número 5/13, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz en los autos de Procedimiento Abreviado número 299/12, el día 8 de enero de 2013, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido siguiente:

1.- El acusado abonará a aquellos recurrentes la cantidad principal de 73.574, 34 euros.

2.- El acusado satisfará a los querellantes, en concepto de perjuicios materiales, los intereses moratorios del art. 1108 CC que a continuación se detallan y que se fijarán en ejecución de sentencia:

a) Desde el día 11 de diciembre de 2009 y hasta el día 14 de diciembre de 2012, los que correspondan con relación a la suma líquida que resulte de sumar todas las cantidades mensuales devengadas por cargas del matrimonio desde el año 1997 hasta tal día 11 de diciembre del año 2009 (fecha de la querella), según las cantidades fijadas en el relato fáctico de la sentencia apelada para tal período.

b) Desde del día 11 de diciembre de 2009 y hasta el día 14 de diciembre de 2012, los que procedan respecto de cada una de las sucesivas cantidades mensuales que durante este período de tres años se han devengado por cargas de matrimonio, según las sumas fijadas en el relato fáctico de la sentencia apelada para este período.

3.- Desde la fecha de la sentencia de primera instancia (8 de enero de 2013 ) y hasta el completo pago, se devengarán los intereses del art. 576.1 LEC , respecto de la suma otorgada de 73.574, 34 euros .

4.- Se confirman el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución.

5.- Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.