Sentencia Penal Nº 158/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 125/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D.Emilio J. J Moya Valdes

D.José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a dieciseis de junio de dos mil catorce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 13/2011 del que dimana el presente Rollo número 125/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas por delito contra la propiedad industrial frente a pendientes ante esta Sala en virtud de los recurso de apelación interpuestos por los condenados Victoriano , Carlos Manuel y la mercantil CALZADOS HERMANOS ALONSO S.L. representados por la procuradora Sar Bordón Artiles y asistidos por la letrada Sra Medina Peña, y las mercantiles ADIDAS A.G, BURBERRY LIMITED representadas por la procuradora Sra Olmos Bittina y asistidas por por el letrado Sr Alejandro Angulo y NIKE INTERNATIONAL LTD representada por la procuradora Sra Bethencourt Martinez y asistida por el letrado Sr Bertomeu García, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2011 aclarada por auto de fecha 18 de enero de enero de 2012.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, interesando los apelantes la práctica de prueba pericial.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados en tanto no se contradigan con lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca en primer lugar la nulidad de las actuaciones al entender la parte que la instrucción correspondía a los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria porque la primera incautación se efectuó en el establecimiento sito en Las Palmas de Gran Canaria Calle San Pedro, o en su caso deberían haberse investigado en los Juzgados de Las Palmas, Telde y San Bartolomé.

Esta alegación se resuelva atendiendo a los dicho por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2013 :

'Y que, de otro lado, la pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso, puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia, y de esta Sala, de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

En concreto, como precisa nuestra STS 18-10-2010, nº 873/2010 , la decisión del Tribunal sentenciador de no advertir la vulneración constitucional que ahora se reitera en sede de casación, se encuentra sustentada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que puede ser exponente (entre otras muchas) la STS de 25 de noviembre de 2.002 , en la que con meridiana claridad se sentaba 'que no constituyen vulneración del derecho fundamental enunciando las meras cuestiones de competencia por razón del territorio, máxime tratándose de Juzgados de Instrucción pertenecientes a la misma Audiencia Provincial'.

La STS de 6 de junio de 2006 abundaba en la invocación al art. 236 L.O.P.J . y señalaba que 'en lo que se refiere a la falta de competencia territorial , no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional, lo que no sucede en el caso presente'.

La STS de 1 de julio de 2009 , que evocaba la de 5 de marzo de 2004 , en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d) L.O.P.J .- declaró que 'Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados', añadiendo que: 'en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial , en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la L.E.Cr. que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramite una cuestión de competencia de esta clase'.

Y añade:' Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 L.O.P.J . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional , sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso'

De esta suerte la primera alegación del recurso ha de ser desestimada, siendo evidente que cualquiera de los Juzgados relacionados en el recurso, tanto el que efectivamente instruyo, como el pudiera haber correspondido en los partidos de Las Palmas de Gran Canaria o de Telde, eran objetivamente competentes para la investigación de los hechos.

SEGUNDO.- Igualmente se postula la nulidad por la denegación de la prueba pericial 'dirigente' interesada por la defensa, tanto en en la instrucción, como en su escrito de conclusiones y por fin al inicio de las sesiones, y cuya práctica de nuevo interesa en la alzada, por cierto ambas pretensiones resultan contradictorias, pues no cabe interesar la nulidad por la falta de una prueba e igualmente interesar su práctica en la segunda instancia

A este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 :

'....Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Además es importante destacar que la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'Thema decidendi'. Además ha de ser 'relevante', lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión'

Por lo que hace a la práctica de las pruebas en la segunda instancia, el artículo 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. Y en el presente caso, y dejando al margen el hecho de no haberse solicitado la práctica de prueba en esta alzada, es evidente que esta documental, que no ha de valorarse, podría haberse propuesto no ya solo en el acto del juicio, sino también en la instrucción.

Es evidente que la prueba denegada fue propuesta en tiempo y forma y frente a la denegación en la acto del juicio se formulo la protesta, si bien es cierto que la pericia interesada no pistola practicarse en el acto, más no lo es menos que la suspensión, de estimarse la prueba como pertinente, y lo que es más importante, relevante, hubiera justificado la suspensión de la vista. Hemos dado especial importancia al adjetivo de relevante y es que en nuestro casó la prueba repetidamente propuesta es total y absolutamente irrelevante, y así acudimos a la justificación que el recurso ofrece sobre la pertinencia de la prueba:

'La prueba era pertinente, puesto que la parte sostuvo en su escrito de defensa que los géneros incautados no son falsificaciones ni invitaciones de las marcas acusadoras, y tanto por su etiquetado, precio y cultura en el consumidor no producen confusión, pronunciándose en ese sentido la Pericial propuesta por la defensa. La citada prueba pericial tenía como objetó que la Policía Científica dictaminara precisamente sobre dichos extremos'.

Y decimos que es irrelevante porque el debate sobre la confusión o no al consumidor lo estimamos como superado, por lo que a continuación diremos, por lo que es evidente que el dictamen que se interesa al respecto nada aportaría a la decisión final.

TERCERO.- Invoca la parte a continuación la aplicación del principio de intervención mínima unida a la imposible confusión al consumidor. Respecto a esta última alegación sabido es, y así se refleja en el recurso, que la cuestión que nos ocupa no es pacífica existiendo pronunciamientos en casos similiares al presente tanto absoluturios como condenatorios, a título de ejemplo y respecto de los primeros las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 1 de julio de 2010 o Sevilla, 24 de marzo de 2010 ; y de los segundos las sentencias de las Audiencias de Alicate 29 de junio de 2010 y 4 de febrero de 2010 o Albacete 8 de febrero de 2010 .

En lo que interesa a los hechos enjuiciados el tipo penal por el que se ha efectuado la condena protege la marca registrada como signo distintivo en cuanto otorga a su titular un derecho de exclusividad en su uso como medio para en el mercado diferencias sus productos de los fabricados por la competencia ( artículos 4 y 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre .

En este sentido no se discute que el bien jurídico protegido esencialmente en esta figura delicitiva es ese derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes, más que los intereses o los derechos de los consumidor, pues puede decirse que la redacción de los tipos del artículo 274 del Código Penal - colocado sistemáticamente en Sección distinta y precedente a la correspondiente a los 'Delitos relativos al mercado y a los consumidores'- determina que la finalidad de protección de la norma lleve a optar por aquella conclusión.

Las partes en sus recurso ofrecen profusa cita jurisprudencial en apoyo de sus respectivas posturas, bien señala necesidad de confusión, que se exige según la defensa y que no concurre según la pericial practicada a su instancia, confusión que, sostienen las acusaciones, no exige el tipo, conclusión que nosotros, como hacen las tres Secciones penales de esta Audiencia Provincial, compartimos, y así citamos una sentencia de cada una de las Secciones.

Señala la Sección Primera en su sentencia de 4 de octubre de 2013 :

'Esta Sala, de las distintas posiciones expuestas se ha venido postulando ya desde anteriores resoluciones con la mantenida por aquellas que consideran como bien jurídico protegido el derecho objetivo del titular de la marca a su comercialización, distribución y venta, considerando cometido el delito cuando se introducen en los canales de comercialización objetos, productos o servicios con la marca del titular industrial falsificada y ello independientemente del origen del producto o servicio atendidas sus particulares características y canales de comercialización, su precio, su calidad o la posibilidad de generar o no confusión en el consumidor, y ello, primero, porque como nos recuerda la SAP de Barcelona, sección 8a, de fecha 27 de marzo de 2009 '...En suma, el juicio de confundibilidad debe tomar como referencia únicamente los elementos relacionados con la identidad o semejanza de los signos distintivos, tal como se establece en el art. 274.1 CP . Si condicionamos la evaluación, además a eventualidades como el lugar de comercialización- un mercadillo, o en el suelo de la calle, top manta- o el precio, - por ejemplo un precio bajo-, podría llegarse a dar el contrasentido de castigar a quien realiza la reproducción o imitación, y no a quien la comercializa; o a castigar a quien la almacena, pero no a quien se encarga de su venta posterior, infringiéndose así el principio de igualdad. (Vide la sentencia en un caso de venta en un mercadillo del Juzgado de lo penal nº 3 de Valencia nº 420/06 de 10/10/06 ). Pero también se desconocería por completo el bien jurídico que directamente se protege por el tipo penal, que no deja de ser el derecho a la propiedad industrial, a la marca, y el monopolio que éste confiere para su explotación, por más que de modo mediato aquél y éstos también protejan al consumidor en su derecho a acceder a la correcta información que proyecta la marca...', y, segundo, al hilo de esto último, como se indicó al inicio de este F.J., porque los derechos del titular de la marca se ven indudablemente mermados ante la venta masiva de productos que reproducen en términos de aparente identidad los verdaderos, y en buena medida devalúan el interés social por adquirir los auténticos. Normalmente, quien puede económicamente y está dispuesto a adquirir un producto auténtico de calidad en un establecimiento de calidad y a su elevado precio comercial, no dejará de hacerlo para comprar una simple imitación en un mercadillo o sobre una manta en la acera. Pero se encontrará por la calle con mucha gente que lo haya adquirido en estas últimas condiciones y contribuya (por la perfección de la imitación) a reducir (incluso a eliminar) el toque de exclusividad que -legítimamente- otorga la propiedad de un producto original. Si la conclusión a la que llega el consumidor pudiente es que ya no merece tanto la pena invertir en lo auténtico, dejará de comprar este producto, se conforme o no con adquirir la imitación, que probablemente será de una calidad más que aceptable para el destino del objeto. Curiosamente, a lo que hemos llegado es a lo que podemos denominar 'el desengaño' del consumidor como elemento determinante en la mecánica de este delito.

En la línea indicada, cabe señalar que en el ámbito que nos ocupa existen dos tipos de consumidores, unos que optan por adquirir productos de marcas originales, y, otros que prefieren, por las razones que sean, adquirir productos que imitan o reproducen los originales y con un coste sensiblemente inferior a éstos. De ahí que proporcionando protección a los derechos de exclusividad del titular de la marca de manera indirecta o refleja también se dispensa protección a los consumidores que pretenden adquirir productos originales, entre los que también se incluyen a aquéllos que adquieren productos falsificados vendidos como originales (supuestos en los que existiría un concurso real entre el delito contra la propiedad industrial y el delito de estafa), siendo un contrasentido sostener que a través de conductas penalizadas como constitutivas de delito contra la propiedad industrial se protege o tutela a quienes, a sabiendas, adquieren productos o servicios que infringen tales derechos, pues tales consumidores no dejan de ser beneficiarios finales de la infracción.'

Por su parte la Sección Segunda dice en su sentencia de 19 de abril de 2013 :

'Es cierto que existen, en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, dos posturas encontradas en relación al tipo penal objeto de estudio, concretamente, en cuanto a la consideración como requisito del tipo del elemento relativo a la inducción a error al consumidor sobre la autenticidad del producto.

En el caso de autos, se considera en la sentencia impugnada que dicho requisito es necesario para la tipificación de la conducta prevista en el mismo, y entiende que, en el presente caso, no concurre. En concreto, se alude en el Fundamento de Derecho Tercero al estudio comparativo de calidades y composición de los artículos auténticos, que viene a concluir que; dichos artículos difieren significativamente de los originales, se recogen las manifestaciones del Agente nº NUM000 ; 'que era plástico, que era falso, lo puede ver cualquier persona, se ve a distancia que es falso', añadiendo que algunos modelos eran inventados. A ello hay que añadir, continua la sentencia impugnada, la circunstancia del lugar donde en principio se iban a vender dichos objetos; un bazar chino, concluyendo la existencia de diferencias significativas entre los productos comercializados al amparo de la marca genuina con los distribuidos bajo la marca falsa que no conducen a confusión a un consumidor medio puesto que dichos productos lejos de ser idénticos o confundibles con los originales, siquiera van a producir duda alguna en el consumidor pudiendo éste distinguir claramente el auténtico del falso.

Se sigue así por la Juez a quo la postura mantenida por distintas Audiencias Provinciales, incluso en anteriores resoluciones de esta misma Sección, pero que se separa del criterio que recientemente se ha venido manteniendo por esta Sala, del que es exponente la reciente Sentencia de fecha 26 de abril de 2010 , que señalaba, en un supuesto similar al presente; 'Sin embargo, la tesis de la Juzgadora relativa a que este ilícito no se produce cuando el consumidor no puede ser movido a engaño por el carácter burdo de la imitación o las circunstancias en que los productos falsificados se ponen en el comercio, no puede ser compartida por esta Sala, variando así el criterio seguido en alguna ocasión anterior, una vez analizada la más reciente doctrina jurisprudencial. La razón es que el bien jurídico protegido no es el interés del consumidor, quien de verse engañado daría también lugar a la estafa, sino el derecho de uso o explotación en exclusiva de una marca registrada en el correspondiente organismo, tal y como establece la STS 1479/2000, de 22 de septiembre (EDJ 2000/29051). Señala esta última Sentencia que el Código Penal de 1995, en su artículo 274 , tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, a diferencia del art 534 del Código Penal de 1973 , la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva, que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos a imitación de los auténticos en el comercio, como aquí ha sucedido. Por tanto, como señala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de octubre de 2009 , el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por más que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico transcendente. Y el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', bastando que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél'.

De esta forma, es preciso recordar que el bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial es el derecho de explotación exclusiva y excluyente de los derechos de propiedad industrial, y en concreto el artículo 274 del Código Penal , ofrece su protección a los derechos de propiedad industrial registrados conforme a la legislación de marcas. Se puede así concluir que lo que se protege concretamente es el derecho industrial al uso exclusivo de la marca que figura en los objetos que en cada caso se intervengan, de tal forma que el requisito relativo a la existencia de un riesgo de confusión o de error en los consumidores, no puede ser interpretado como la necesidad de que concurra un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así nos encontraríamos, tal y como se ha expuesto, ante un posible delito de de estafa.

El que el precio fuera inferior o que las mercancías fueran de calidad inferior, presentando algunas logos distintos a los protegidos y, en fin, el lugar de venta, lo que determina es que el consumidor (cuyo interés no es el protegido) no sufra error alguno (tal es así que si se sufriera ese error incluso cabría hablar de un delito de estafa), más es palmario que el titular de la marca ve dedraudado su derecho a la explotación exclusiva de aquella titularidad, sin que tampoco podamos dejar pasar por alto el posible desprestigio de la marca.'

Y esta Sección ha mantenido idéntica postura en la sentencia (entre otras muchas) de 21 de mayo de 2013 :

Debe de decirse que el bien jurídico protegido en el precepto por el que se ha efectuado la condena es, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2000 , esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada del registro en los organismos correspondientes.

Así se corrobora también en una interpretación sistemática, por cuanto que el artículo 274 está ubicado bajo la Sección 2ª 'De los delitos relativos a la propiedad industrial', y bajo el Capítulo XI, titulado:' De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores', estando cobijados los delitos relativos al mercado y a los consumidores en la Sección 3ª, que es una sección distinta de la que cobija los delitos contra la propiedad industrial. Ello permite afirmar que el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio que indirectamente pueda afectar a los mismos. Lo relevante de este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado, pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del artículo 274 no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa, pero no del artículo 274

La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor en base a datos extrarregistrales, como lugar de la venta, mala calidad del producto, bajo precio, etc, es irrelevante para el tipo del, una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, en aplicación de los artículos 534 y siguientes del Código 1973 sí los habían tenido en cuenta para negar la tipicidad del precepto, como la Sentencia de 6 de mayo de 1992 , postura que nosotros en su momento también mantuvimos pero que ya hemos superado). En efecto, lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, sino la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición.

Ello deriva del propio texto del artículo 274, cuando castiga 'al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél..', es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos.'

Para la desestimación de esta alegación basta con que acudir a la pericia aportada por la defensa, que no niega que las mercaderías sean falsas sino que afirma que las mismas no puede inducir a error, así junto com el recurso de apelación resumiremos las conclusiones de dicho dictamen:

'Burberry en los zapatos denominados Prety Cuore así como en las cajas que les sirven de embalaje y no tienen etiquetas colgantes habitualmente utilizados por la marca improbable que induzcan a error en los consumidores.

Hello Kitty carece de los obligados marcajes interiores con los que los fabricantes protegen sus productos, utilizando materiales que no son habituales en los artículos de similares características técnicas.

Fendi el logotipo reproducido no resulta idéntico al distintivo original de dobles F enfrentadas en espejo, no hallándose marcas de nominativas por lo que no debieran inducir a error a los consumidores.

Adidas no utilizan marcas gráficas o denominativas propiedad de Adidas siquiera se acerca a conocidos modelos industriales.

Nike no utilizan marcas gráficas o denominativas propiedad de Adidas siquiera se acerca a conocidos modelos industriales

No debiera. Inducir a error máxime cuando ww acompañan de unos embalajes etiquetas colgantes y marcajes que nada tiene que ver con la firma Nike.

Puma la citada mercancía no incurre en ningún tipo de falsificación por cuando no se inmita, modifica o de cualquier otro modo utiliza un signo distintivo idéntico o confundo le con cualquier otro.

La mercancía tanto por su precio ínfimo como pos apariencia, no puede inducir a error.

Las piezas intervenidas llevan señales gráficas, si cabe, algo similares a las anterior marcas comerciales, la ausencia de obligados marcajes, incorporandose quemada tienen que ver con las mercantiles no deben inducir a error'.

De esta suerte la tesis de la defensa, y de su pericia, se basa en la superada tesis de la posible confusión en el consumidor, que, como hemos visto, no de acepta por esta Audiencia. Observase que incluso no hemos acudido a la discutida pericial, y al hilo de esta mención y por lo que se refiere a la falta de imparcialidad del perito debemos decir que el hecho de que el perito participara junto con los agentes de la Guardia Civil a los efectos de asistirles técnicamente, incluso aún cuando se diga que el mismo es el denunciante, no invalida su imparcialidad. Existen otros profesionales como por el ejemplo los Inspectores de Hacienda con relación a los delitos contra la hacienda pública, que intervienen en varios momentos del procedimiento y ello no supone que se invalide su peritaje. Lo importante es que el perito se ratifique en su informe en el acto del juicio oral y las partes puedan hacerle las preguntas que estimen convenientes, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

CUARTO.- Evidentemente tampoco concurre vulneración alguno del principio acusatorio y es que el mismo como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 mayo 2014 implica:

'La STS nº 1954/2002, de 29 de enero , citada con frecuencia, resume así la doctrina jurisprudencial al respecto:

'... El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

(...) El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación'.

Y en nuestro caso se indica, de forma origina, que se infringe el repetido principio, no porque se hayan variado los hechos objetó de la acusación, no porque se haya impedido a los acusados conocer estos hechos, sino porque se entiende que los mismos no constituyen ilícito penal.

Finalmente y por lo que hace a la intervención mínima. Como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por tanto, su contenido no puede ir más allá del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad («in dubio pro libertate»).

En consecuencia si se dan los requisitos del art. 274 del Código Penal resulta superflua la invocación del principio indicado, en cuanto el mismo no puede determinar la inaplicación de un tipo penal ni de las consecuencias jurídico penales inherentes.

No obstante lo anterior, no estamos en condiciones de confirmar todos los pronunciamientos de contenido condenatorio. En primer ligera resulta evidente que hemos de estimar el denominado 'recurso ampliatorio' interpuesto una vez dictado el auto de aclaración, en este sentido es cierto, como dice la representación procesal de Adidas, que frente a tal resolución no cabe recurso alguno, más no es menos cierto que tal aclaración, en nuestro caso rectificación, se integra en la propia sentencia, por lo que en realidad no se esta recurriendo tal auto, sino la propia sentencia, y señalamos la evidencia de su estimación pues en tal auto no sólo se decide una cuestión de forma novedosa, es decir la destrucción de material no acordado en la sentencia, lo que claramente excede de la aclaración de conceptos oscuros o el salvado de errores materiales o incluso la complementarios de pronunciamientos, sino que es que, además, entra en abierta contradicción con el contenido de la sentencia, por lo que la destrucción acordada de forma extemporánea no puede ser confirmada.

Del mismo modo tampoco podemos confirmar la pena impuesta, y no por defecto alguno de la sentencia, que casi las impuso en el mínimo, sino por defecto atribuible a esta Sección a la hora de resolver el recurso, habiéndose dilatado esta sentencia en más de dos años, es por ello que se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, y además como muy cualificada, pues se ha de estimar que este extraordinario lapso en resolver puede asimilarse a la 'especial intensidad' que reclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 para apreciarla, es por ello que la pena prevista se ha de rebajar en un grado, optandose, como hizo la sentencia de instancia por la misma graduación penologica, estimando como adecuadas las penas de cuatro meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de seis euros, idéntica a la de la sentencia y que nadie ha discutido, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

QUINTO.- Por lo que hace a la responsabilidad civil, no faltan en la denominada jurisprudencia menor pronunciamientos idénticos a los de la sentencia recurrirá, así la Audiencia Provincial de Orense, Sección 2 en su sentencia de 14 de febrero de 2014 señala:

'Fracaso al que igualmente esta llamado el segundo de los motivos deducidos, ya que aun acudiendo a los criterios que brinda el artículo 43 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, es lo cierto que los mismos para concretar la indemnización parten de la premisa de que el autor de la infracción haya llegado a explotar económicamente la propiedad industrial ajena, pues utiliza el concepto del beneficio obtenido y del dejado de obtener, Por consiguiente, la inexistencia de actos concretos de explotación atribuibles a los acusados, impiden hablar de un perjuicio económico real susceptible de indemnización, lo que nuevamente aboca al rechazo de los cuestionamientos deducidos.'

En idéntico sentido la Audiencia de Barcelona de 27 de septiembre de 2012:

'Este Tribunal considera que la responsabilidad civil única a determinar es la derivada del delito ( responsabilidad civil ex delicto) con fundamento en un daño material o moral. Comoquiera que no se ha acreditado en autos ningún acto concreto de venta de los productos de autos al consumidor final y por ende ningún perjuicio a los titulares del derecho de propiedad industrial, no se ha producido ninguna responsabilidad civil ex delicto, sin perjuicio de la responsabilidad civil correspondiente al ámbito civil. ( SAP Sec. 8ª Barcelona de 37.3.2009, rollo de apelación 25/2009 PA 297/2005 del Juzgado de lo penal nº 4 de Barcelona; y SAP Sec 8ª Barcelona de 11.3.2009, rollo de apelación 254/2008 , PA 239/2005 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona). Por ello deben dejarse sin efecto los pronunciamientos concretos sobre la responsabilidad civil efectuados por la sentencia de instancia'.

Incluso esta misma Sección señalo en la sentencia de 14 de febrero de 2013 :

'Por lo que respecta a los daños y perjuicios reclamados, ha de decirse que, sabido es que los daños y perjuicios deben ser cumplidamente acreditados por quien los reclama, tanto en su modalidad de daño emergente como en la modalidad de lucro cesante o ganancia dejada de obtener. En el caso concreto, el cálculo del perjuicio se ha efectuado atendiendo, de un lado, al precio de venta al público de los stickers, y, de otro lado, al número de aquellos incautados. Tal criterio de valoración no puede ser asumido en esta alzada; por una parte, porque no consta se hubiera vendido ninguna pegatina, por lo que no se puede hablar de perjuicio efectivamente causado por una supuesta venta ni de ganancia dejada de obtener por ella; y, de otro lado, porque al ser incautadas todos los stickers, la marca tampoco vio mermadas sus expectativas de ganancia. Es más, debe afirmarse que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la realidad de ese pretendido daño o perjuicio causado,'.

Sin embargo se trataba de supuestos diferentes al que ahora no ocupa, pues en aquellos las mercaderías no se encontraban en establecimiento abiertos al público en general, como así ocurre en el caso que nos ocupa, es por ello que es lícito el estimar la realización de actos de venta anteriores a la incautación, en cualquier caso no podemos aceptar la valoración efectuada por las acusaciones.

En esta sede de responsabilidad civil, resultan en principio orientativos los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas, 17/2001 de 7 de diciembre . Estos preceptos sientan la regla general de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la comercialización de los objetos falsificados, comprendiendo la indemnización no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho, con inclusión del resarcimiento por el perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor. Y se señalan como criterios para fijar el total indemnizatorio, a elección del perjudicado, las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación, procediendo en el caso de daño moral su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico, o la cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho. Del mismo modo se tendrán en cuenta, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación, y cuando se dañase el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado concediéndose en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el uno por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados.

En el caso que nos compete, las acusaciones solicitan unas cantidades que van desde el valor tasado de la mercancía intervenida, hasta el importe que habrían tenido en venta los objetos legítimos cuyas falsificaciones fueron intervenidas. El problema real viene dado por el hecho de carecer de cualquier dato mínimamente fiable que permita establecer ni la ganancia obtenida por las ventas anteriores ni la expectativa de beneficios, ni ningún otro parámetro para objetivar un perjuicio en forma de daño moral, lucro cesante o con cualquier otro concepto o denominación, lo que no puede ser sustituido, por el valor de lo intervenido (ajeno a los conceptos indicadores de la legislación sobre marcas) o de su equivalente en piezas auténticas (ni sirve para detectar lo vendido ni se puede presumir que los adquirentes de la mercancía falsa, de no tenerla a su disposición en una imitación de precio inferior, hubiera procedido a adquirir la auténtica). En este sentido, estamos ante un pronunciamiento en sede penal, en el que los criterios para la determinación del quantum indemnizatorio vienen dados por la necesidad y existencia de prueba plena, válida y suficiente, de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si bien si puede entenderse la existencia de un efectivo perjuicio para las marcas al constar la real incorporación de la mercancía al tráfico.

Es por ello que no habiéndose practicado prueba plena que determine de forma fehaciente los perjuicios sufridos por las titulares de las marcas por la invitación de sus signos distintivos se ha de acudir al criterio residual que ofrece la legislación sectorial, procede condenar a ambos acusados a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a las mercantiles Adidas A.G, Burberry Limited y Mine Inernational LTD la cantidad que en fase de ejecución de sentencia se determine como importe de los daños y perjuicios sufridos por aquélla conforme al criterio establecido en el apartado 5º del artículo 43 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas, (esto es, el 1% de la cifra de negocios realizada por los infractores con los productos o servicios ilícitamente marcados), con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La entidad Calzados Hermanos Alonso S.L. responderá del pago de estas sumas con carácter subsidiario, con arreglo a la previsión del artículo 120.3 del Código Penal

En esta misma sede de responsabilidad civil se ha de discutir el último elemento de discordia que no se ha resuelto, es decir la pretensión de Nike interesando la destrucción de más mercancía y que relaciona al folio 6 de su recurso, y para esta cuestión nos vale con acudir, como así se nos demanda a la pericia obrante en las actuaciones, sin estar limitados en este punto por la inmediación, pues no se trata de valorar de nuevo una prueba personal, sino que estamos en el trance de valorar la documental, pues en ningún caso examen de los peritos en el acto de la vista convierte a esta prueba en meramente personal, en cualquier caso y a la vista de las fotografías es evidente que ha existido un detecto de apreciación, por más que este sea parcial, pues la inmigración del conocido signo distintivo de la marca recurrente es evidente a las 85 zapatillas de la marca Royal, así como a las 26 zapatillas de la marca Lucky, sin que apreciemos esta inmigración en el resto de las zapatillas que se relacionan en el recurso.

SEXTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Victoriano , Carlos Manuel , CALZADOS HERMANOS ALONSO S.L. ADIDAS A.G, BURBERRY LIMITED y NIKE INTERNATIONAL LTD y en su consecuencia debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº3 de Las Palmas CONDENANDO a Victoriano y Carlos Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la propiedad industrial a las penas, a cada uno de ello de CUATRO MESES DE PRISION Y TRES MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Victoriano y Carlos Manuel indemnizarán conjunta y solidariamente a Adidas A.G, Burberry Limited y Mine Inernational LTD la cantidad que en fase de ejecución de sentencia se determine como importe de los daños y perjuicios sufridos por aquélla conforme al criterio establecido en el apartado 5º del artículo 43 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Calzados Hermanos Alonso S.L., todo ello con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda la destrucción de 85 pares de zapatillas de la marca Royal y 26 pares de la marca Lucky por inmitar el signo distintivo de la marca Nike.

Se deja sin efecto la destruccion de mercancía acordada en el auto de fecha 18 de enero de 2012.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.

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