Sentencia Penal Nº 158/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1223/2015 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0022012

251658240

Rollo de Apelación nº 1223-2015 RAA

Juicio Oral nº 398/2014

Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

SENTENCIA

Nº 158 / 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Manuel Regalado Valdés

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 4 de abril de 2016

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1223/2015 contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 398/2014, interpuesto por la representación de don Joaquín , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº

de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha

que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 20.50 horas del 8 de septiembre de 2014 Joaquín ( mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efe4ctos de reincidencia) accedió a la farmacia del PASEO000 número NUM000 de Madrid, de la que era cliente habitual y se dirigió a la empleada Sofía , diciéndole que tenía una pistola , que le diera 50 euros. En ese momento intervino la titular de la farmacia advirtiendo al acusado qque iba a llamar a la policía, a lo que éste respondió que no le importaba, cogiendo la empleada 50 euros de la caja registradora y entrgándoselos a Joaquín que se marchó del lugar. Minutos más tarde fue localizado por un indicativo de la Policía Nacional, que recuperó el dinero sustraído y se lo restituyó a su dueña.

El acusado se encuentra en tratamiento con metadorna y ansiolíticos, que había consumido el día de los hechos , teniendo ligeramente limitadas sus facultades.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Joaquín - ya circunstanciado- como auotr penalemente responsable concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, de un delito de robo con intimidación - ya definido- a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas del juicio.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Joaquín se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación don Joaquín alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba pues se basa la sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración en sede judicial de la supuesta víctima del robo con violencia, en la que la misma víctima reconoce que en ningún momento el imputado le apuntó con un arma y que ni siquiera ve la misma, y de hecho afirma el recurrente que el arma nunca existió pues fue detenido en las inmediaciones de la farmacia momentos después de que supuestamente se había producido el robo, sin que le encontraran entre sus pertenencias ningún arma ni objeto que pudiera ser utilizado como tal, ni tan siquiera pudiera simular ser una, y que tampoco se ha tomado en consideración por el Juzgado la inexistencia de violencia para la perpetración del robo, ni el hecho de que el imputado supuestamente exigiese tan sólo le dieran 50 euros, siendo el establecimiento una farmacia que en la caja contaba con una suma de dinero muy superior tal y como manifestó la dependiente de la farmacia en su declaración en sede judicial.

En segundo lugar se denuncia que no se tome en consideración la eximente completa de drogadicción tal como se solicitaba en el escrito de defensa, y que del informe forense cabe deducir claramente que el imputado en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de las drogas y alcohol que le impedían conocer la ilicitud de los hechos, tal como se reconoce en la propia sentencia en el que se afirma que el imputado no recuerda en ningún momento los hechos que se describen, y que tan sólo recuerda lo que se le relató en fase de instrucción, pero que él mismo es incapaz de recordar nada, poniendo de manifiesto el hecho de que entre a robar en una farmacia y tan sólo solicita 50 euros cuando la caja había mucho más, farmacia de la que el acusado es cliente habitual y realiza los hechos sin proteger su rostro para no ser reconocido. Se invoca que el informe que se le realiza se reconoce que es consumidor de droga y que se encuentra en tratamiento con metadona, lo que acredita de manera fehaciente su adicción a las sustancias.

El recurrente solicita en definitiva se dicte la sentencia absolutoria de don Joaquín .

2.-Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que 'sobre las 20:50 horas del día 8 de septiembre de 2014, Joaquín ... accedió a la farmacia el PASEO000 nº NUM000 de Madrid de la que era cliente habitual y se dirigió la empleada Sofía y, diciéndole que tenía una pistola, que le diera 50 euros. En ese momento intervino la titular de la farmacia advirtiendo al acusado que iba a llamar a la policía, a lo que éste respondió que no le importaba, cogiendo la empleada 50 euros de la caja registradora y entregándoselos a Joaquín que se marchó del lugar... Minutos más tarde fue localizado por un indicativo de la Policía Nacional que recuperó el dinero sustraído y se lo restituyó a la dueña... El acusado se encuentra en tratamiento con metadona y ansiolíticos, que había consumido el día de los hechos teniendo ligeramente limitadas sus facultades'.

Considera La Magistrada del Juzgado de lo Penal que los hechos constituyen un delito de robo con intimidación del artículo 237 del Código Penal , castigado en los apartados 1 y 4 del artículo 242, pues considera en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida y valorando asimismo el resto de las circunstancias del hecho', el subtipo atenuado.

4.-No acabamos de comprender la primera de las alegaciones del recurso de apelación en tanto en ningún momento en la sentencia recurrida se condena al acusado por el subtipo agravado de la comisión del delito de robo mediante arma o medio peligroso, ya que de hecho solamente de forma expresa se aplican los apartados 1 y 4 del Código Penal, aplicando precisamente el subtipo atenuado y en ningún momento el subtipo agravado (previsto en el artículo 242.3 del Código Penal ) por uso de arma o medio peligroso.

Lógico en tanto en la descripción de los hechos en ningún momento se declara probado que el acusado esgrimirá ninguna arma o medio peligroso sino simplemente que le manifestó a la empleada de la farmacia 'que tenía una pistola'.

5.-En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la Magistrada del Juzgado de lo Penal considera que concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21,7 en relación con el artículo 22,2 del Código Penal y, tras invocar el informe Médico Forense, sigue razonando 'la descripción que del detenido realizó el agente que lo detuvo, y de las propias manifestaciones del acusado que reconoció haber consumido pastillas y alcohol', concurre dicha circunstancia atenuante, pero rechazando 'la aplicación del eximente completa o incompleta que debería haber solicitado un informe pericial o cuando menos haber aportado alguna clase de prueba documental, y no puede pretender fundar (la defensa) su petición en la sola declaración parcial e interesado de su defendido. Lo cierto es que en el escueto informe forense la declaración de la víctima y la del funcionario policial avala su pretensión'.

5.1.-La defensa del acusado en trámite de conclusiones definitivas plantea que no solamente considera que concurre la atenuante del artículo 21,2ª del Código Penal como planteó en conclusiones provisionales, sino que 'concurre -sin especificar precepto- la eximente de alcoholismo y drogadicción'.

5.2.-No está configurado la simple alcoholismo o la simple drogadicción como circunstancias eximentes.

Así el artículo 20 del Código Penal establece:

«Están exentos de responsabilidad criminal:

1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Más específicamente el artículo 21.2 del Código Penal nos dice:

«Son circunstancias atenuantes:

2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.»

5.3.-El Tribunal Supremo en sentencia nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 nos recuerda que «... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...». En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio .

5.4.-Consta el informe Médico Forense realizado en la fecha de la detención y puesta a disposición judicial de don Joaquín , concluyendo que el entonces detenido 'se encuentra en tratamiento con metadona desde hace varios años... ahora se encuentra abstinente a drogas de abuso...'.

5.5.-No se aporta ningún informe que afirme que el acusado se encontrara en el momento de los hechos en una situación de 'alteración psíquica', ni que sufriera un trastorno mental transitorio, ni que al tiempo de cometer la infracción penal se hallara en estado de 'intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes'.

Al contrario, el acusado, ante el Médico Forense, negó el consumo de drogas.

Además, el simple consumo de alcohol o de drogas tóxicas o estupefacientes, no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la supuesta adición al consumo de alcohol o sustancia estupefaciente, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, pues solo manifiesta -en una legítima estrategia de defensa- que no recuerda los hechos.

Consideramos necesario que para apreciar las circunstancias eximentes de artículo 20, 1 ª y 2º o la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal es necesario se acredite que el acusado 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión', o que 'el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', constando solamente la posible antigua adicción al consumo de sustancia estupefaciente que en la actualidad está tratada con metadona, excluyendo por lo tanto el alcoholismo o la drogadicción como motivo del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice:

«Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente«.

La alegación por lo tanto debe desestimarse.

Segundo.- Costas:

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Joaquín mediante escrito presentado en fecha 8 de enero de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 398/2014.

Condenamos al recurrente al pago de las costasde esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-