Sentencia Penal Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 27/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 158/17.

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUM. 4 DE EL EJIDO

D. PREVIAS:994/2015

P. ABREVIADO:103/2015

ROLLO DE SALA:27/2016

En la Ciudad de Almería, a 31 de marzo de 2017.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido seguida por delito de lesiones contra los acusados:

1) Edemiro , nacido en Carmona (Sevilla) el día NUM000 /1988, hijo de Eulogio y de María Purificación , provisto de DNI núm NUM001 , con domicilio en El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y defendido por la Letrada Dª. Mónica Moya Sánchez. Interviene esta parte también en la condición de acusación particular.

2) Gerardo , nacido en Almería el día NUM002 /1988, hijo de Humberto y de Beatriz , provisto de DNI núm. NUM003 , con domicilio en El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Aguirre Gázquez y defendido por el Letrado D. Ramón Granados Almécija.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM004 de la Comisaria de Policía Local de El Ejido. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 28 de Marzo de 2017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito de lesiones graves previsto y penado en el art. 150 del Código Penal y B) Una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal . Reputando responsable del delito A) a Gerardo y de la falta B) a Edemiro en concepto de autores ( art. 28 del Código Penal ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño en el caso de Gerardo , solicitó la imposición de las siguientes penas:

A Gerardo por el delito A) la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Edemiro por la falta B) la pena de un mes de multa a razón de cuatro euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria señalada en el artículo 53 CP para caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Gerardo indemnizará a Edemiro en la cuantía de 4.700 euros, de los que constan abonados 3.266 euros, más las cantidades que se adeuden en concepto de intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

Interesó la condena de cada uno de los acusados al pago de la mitad de las costas procesales.

CUARTO.-La representación de Edemiro , en sus conclusiones definitivas se adhirió a las del Ministerio Fiscal en su condición de acusación particular y como defensa interesó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.-La defensa del acusado Gerardo en sus conclusiones también definitivas se mostró conforme con las del Ministerio Fiscal.

ÚNICO.-Sobre las 4:00 horas del 26 de abril de 2015 tuvo lugar una discusión en el Bar Danubio sito en C/ Timón nº 12 de El Ejido entre uno de los clientes, el acusado Gerardo , y un camarero, el también acusado Edemiro , en el seno de la cual Gerardo propinó fuertes golpes en el rostro a Edemiro con ánimo de menoscabar su integridad física.

Como consecuencia de lo anterior Edemiro sufrió contusiones diversas en la cara, erosiones varias en el labio y fracturas parciales a nivel de incisivos

superiores e inferiores (3 dientes superiores y 3 inferiores). Precisó

tratamiento médico para su curación, que duró 4 días, durante los cuales no estuvo impedido para desempeñar sus ocupaciones habituales. Como secuela le quedó un perjuicio estético leve.

No consta acreditado que Edemiro agrediera a Gerardo , quien, no obstante, presentó contusión en la zona cervical, en la espalda y en la mandíbula, lesiones por las que precisó de asistencia facultativa que tardaron en curar 3 días, durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Gerardo consignó en abril de 2016 la suma de 1.266 euros a favor de Edemiro y momentos antes de la celebración del juicio oral le abonó otros 2.000 euros, comprometiéndose al pago de otros 1.434 euros en los próximos 6 meses (239 euros por mes) hasta llegar a 4.700 euros, de los que 1.200 van dirigidos al pago de las costas y el resto a la indemnización del perjudicado por los daños causados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , dado que concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos de dicha infracción, a saber:

a) Una conducta antijurídica que en este caso y de acuerdo con la propia literalidad del precepto -'por cualquier medio o procedimiento'- se materializa en la agresión mediante fuertes golpes en el rostro del contrario descrita en el factum.

b) Un resultado lesivo consistente, a tenor del parte de asistencia hospitalaria (folios 13 a 16 de la causa) y del informe de sanidad del Médico Forense (f. 30), en contusiones diversas en la cara, erosiones varias en el labio y fracturas parciales a nivel de incisivos

superiores e inferiores (3 dientes superiores y 3 inferiores).

c) Relación de causalidad entre la acción y resultado, que no aparece mediatizada o condicionada por otra u otras concausas, de manera tal que los traumatismos padecidos por la víctima como consecuencia de la agresión del referido acusado es causa única y exclusiva del menoscabo corporal sufrido por aquél. Padecimientos que requirieron para su curación

tratamiento médico consistente en 'Rx, tratamiento farmacológico sintomático (antiinflamatorios y antibióticos), según el citado informe médico-forense.

d) Un ánimo de lesionar ('animus laedendi') que mueve la voluntad del agente hacia el referido resultado, elemento que se estima probado por el propio reconocimiento del acusado y el mecanismo agresivo descrito.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por Edemiro califican el hecho como delito de lesiones cualificadas por la producción de deformidad no grave, tipificado y penado por el artículo 150 del Código Penal . Calificación que no puede ser acogida, por más que se mostrase conforme con la misma la defensa del acusado Gerardo , pues los hechos no encajan en el tipo y prima sobre la postura procesal de las partes el principio de legalidad.

Como ha reiterado esta Sala (Sentencia de 19-11-15 , entre otras muchas), la deformidad no es concepto jurídico sino cultural, lo que obliga a precisar el sentido en que se utiliza para integrar el tipo objetivo del delito de lesiones cualificadas por la gravedad de su resultado, tanto en el artículo 150 como en el 149. En este sentido, el delito tipificado por el artículo 150 tiene aparejada una pena de prisión de tres a seis años, es decir, con pena grave, de acuerdo con el artículo 33.2.b), del actual Código Penal . El principio de proporcionalidad exige que la lesión del bien jurídico tutelado sea igualmente grave. Para ello habrá que buscar un criterio objetivo para valorar si basta con la producción de cualquier anomalía orgánica que se traduzca en una modificación antiestética del aspecto externo de una persona, o si ésta ha de tener una relevancia suficiente para justificar la imposición de la pena; y este criterio se obtiene por interpretación intranormativa del contexto que proporciona el propio artículo 150. En él, la deformidad se coloca al mismo nivel que «... la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal...». Por tanto, no bastará un perjuicio estético menor, sino aquél que realmente produzca una alteración negativa, cuando menos, de intensidad moderada o media del aspecto externo de la persona lesionada.

Este es el criterio seguido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 24-1-2000 y 24-10-2001 , que consideran que la deformidad se integra en el Código Penal como un elemento normativo del tipo necesitado de una concreción a través de una valoración estética de la lesión producida y teniendo en cuenta además la situación concreta del sujeto pasivo. La deformidad implica una irregularidad física de carácter permanente, aunque sea susceptible de intervención quirúrgica, que suponga una alteración somática de un órgano o de una zona corporal. Y añade que «... El Código no precisa el alcance de la deformidad y se limita a señalar una distinta consecuencia jurídica para la grave, que se integra en el art. 149, de la no grave, en el art. 150. Pero ello no quiere decir que cualquier irregularidad física constituya el presupuesto del tipo de lesiones por deformidad de los arts. 149 y 150, tipos agravados con relación al básico de lesiones del art. 147 del Código Penal ».

En definitiva, la deformidad del art. 150, la no grave, ha de tener cierta entidad pues, como se ha dicho, integra un tipo agravado de las lesiones y, por otra parte, constituye un resultado típico que en el artículo aparece junto a la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, resultados de mayor concreción que el de la deformidad y que suponen una necesaria referencia para la determinación del concepto de deformidad.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado tradicionalmente la pérdida de piezas dentales como de necesaria inclusión en el concepto de deformidad. Y ello con el argumento de que la misma comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado ( ss. TS de 16 de junio de 1990 , 27 de noviembre de 1991 , 12 de marzo de 1992 y 27 de Febrero de 1996 entre otras muchas).

Sin embargo, no toda pérdida dental conduce de forma automática a la apreciación de deformidad. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Alto Tribunal celebrado el 19 de abril de 2002, acordó que si bien la pérdida de incisivos y otras piezas dentarias ocasionada con dolo directo y eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 Código Penal , este criterio admite modulaciones, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, añadiendo que en todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta.

Como señala la Sentencia de 18-9-2002 , este acuerdo expresa un importante giro interpretativo, por lo que supone de flexibilización del mencionado concepto de deformidad, a tenor de los avances producidos en materia de cirugía plástica y reparadora. Estos han hecho que la forma humana original haya dejado de ser un absoluto en todas sus particularidades, en la medida en que existen alteraciones hasta hace poco irreversibles que hoy no lo son, dado que sus efectos tanto estéticos como funcionales pueden prácticamente llegar a desaparecer mediante el uso de alguna técnica quirúrgica.

Tal criterio ha sido aplicado en sentencias de la Sala Segunda del TS de 19-6-2002 , 2-1-2003 , 25-3-2003 y 12-7-2007 para no sancionar conforme al tipo agravado del art. 150 haciéndolo conforme a la figura básica del art. 147 atendiendo a la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, siempre que ello no suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado. Como señala la STS de 17-6-2002 , no resulta proporcionado imponer una elevada pena de prisión a quien ha ocasionado una ligera deformidad, fácilmente reparable a través de procedimientos usuales, accesibles a todos, y que en consecuencia no va a tener carácter permanente.

Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado, ha de excluirse la aplicación del art. 150 CP . En consonancia con la petición de las acusaciones y el reconocimiento del acusado, se ha declarado probado que Edemiro sufrió 'contusiones diversas en la cara, erosiones varias en el labio y fracturas parciales a nivel de incisivos

superiores e inferiores (3 dientes superiores y 3 inferiores)'. Asimismo, consta que le quedó como secuela 'un perjuicio estético leve'. Este resultado lesivo no tiene encaje en el citado tipo penal porque, dejando a un lado las imprecisas contusiones en la cara, nos encontramos ante un supuesto de rotura parcial y mínima de piezas dentales, según informa el Médico Forense, sin que conste que haya dejado un impacto visual desfavorable. No sólo porque puede ser paliada por un sencillo procedimiento odontológico sino por una razón aún más elemental, y es que el relato de hechos -fiel reflejo de las conclusiones de las acusaciones- contempla como único resultado definitivo -secuelas- un 'perjuicio estético leve'. Expresión que, por su vaguedad, no permite apreciar razonablemente la existencia de una deformidad de las contempladas por el precepto.

En suma, el resultado ocasionado no alcanza la entidad de deformidad relevante y permanente exigible para la aplicación de la grave penalidad prevenida en el art. 150 CP . De ahí que se haya optado por la calificación de la lesión como básica u ordinaria, de acuerdo con el artículo 147.1 CP .

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Gerardo , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como ha quedado acreditado por el propio reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el acto del juicio y la conformidad de su defensa con las conclusiones definitivas del ambas acusaciones, ante lo cual cabe tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

CUARTO.-Los hechos no son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP , que se venía atribuyendo a Edemiro . Este acusado negó haber agredido a Gerardo y el propio Gerardo , preguntado por las lesiones que sufrió, manifestó que seguramente se las causaron los porteros del establecimiento al expulsarlo, precisando que Edemiro no llegó ni a tocarle y si lo hizo no le causó ninguna lesión grave. Por tanto, no existe prueba de cargo en virtud de la cual quepa tener por desvirtuada la presunción de inocencia en lo que respecta a Edemiro , que deberá ser absuelto de la falta por la que venía siendo acusado.

QUINTO.-Habida cuenta de la conformidad entre las partes, derivada de la constatación del pago de una suma significativa del importe de la responsabilidad civil, debe ser apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª) como muy cualificada en el delito cometido por Gerardo .

SEXTO.-En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , se estima adecuado imponer al acusado Gerardo la pena de 4 meses multa con una cuota diaria de 6 meses, que se sitúa ligeramente por debajo de la mitad de la pena inferior en grado a la prevista en el art. 147.1 CP . El Tribunal no considera razonable la imposición de la pena alternativa de prisión habida cuenta de la que la rebaja propiciada por la concurrencia de la atenuante muy cualificada abocaría a una pena inferior a 3 meses que, por imperativo del art. 71.2 CP , necesariamente habría de ser sustituida por otras, entre las que se encuentra la multa.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes del CP ), teniendo en cuenta la conformidad alcanzada por las partes, Gerardo ha de ser condenado a pagar a Edemiro la suma de 3.500 euros, de los que 3.266 han sido ya abonados.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado Gerardo ha de ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusación particular, a cuyo efecto se tomará en consideración en el momento procesal oportuno el acuerdo entre las partes para el abono de 1.200 euros por este concepto. La otra mitad será declarada de oficio merced a la absolución de Edemiro .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gerardo como autor de un delito ya definido de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 4 meses multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas en caso de impago e insolvencia, así como a que abone a Edemiro la suma de 3.500 euros en concepto de responsabilidad civil, con imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Edemiro de la falta de lesiones por la que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.