Sentencia Penal Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 75/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 75/18-C APPRA
P.A. : 514/17
Juzgado: Penal nº 26 de Barcelona
CAUSA CON PRESO
S E N T E N C I A nº 158/2018
ILMAS. SRAS. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 75/18, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado número 514/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
obstrucción a la justicia en concurso ideal de agresión sexual, un delito continuado de quebrantamiento de
medida cautelar y un delito de daños; siendo parte apelante Florian , representado por la Procuradora doña
Carmen Miralles Ferrar y defendido por el Abogado don Adolf Bas Bartolomé; y partes apeladas Marcelina ,
representada por el Procurador don Marcel Miquel Fageda y defendida por el Abogado don Frederic Sanmillán
Barbolla; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 22 de enero de 2018 (aclarada por auto de fecha 29 de enero de 2018) se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Florian como autor responsable de UN DELITO DE OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA EN CONCURSO REAL con UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo CONDENAR y CONDENO a Florian como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El penado abonará las costas de este procedimiento incluidas las causadas a la acusación particular.

El penado indemnizará a Marcelina por las lesiones que le causó en la cantidad de 670 euros, más los intereses legales de la misma hasta su completo abono, conforme al artículo 576 de la LEC . Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Florian como autor responsable de UN DELITO DE DAÑOS, por el que también venía siendo acusado.'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Florian en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; alternativamente solicitó que se calificara el delito de agresión sexual como intentado, que en la aplicación de las reglas penológicas del concurso ideal se impusieran separadamente las penas por los delitos de obstrucción a la justicia y agresión sexual intentada y que no se apreciara la continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento de medida cautelar.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por la representación de Marcelina y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Florian , mayor de edad, natural de Marruecos con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia y en situación irregular en territorio español por carecer de autorización administrativa para residir en él, en virtud del Auto de fecha 19.07.2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona en las D.Urgentes 240/17 se le impuso la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Marcelina , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento hasta que no recayera resolución definitiva en el procedimiento, constando dicha resolución y siendo requerido personalmente para su cumplimiento al serle notificada el mismo día que se dictó.

La anterior medida cautelar, fue modificada mediante Auto del mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona en Ls D. Urgentes 285/17 en fecha 17 de Agosto de 2017 por el que se ampliaba la distancia a la que se prohibía al acusado aproximarse a la Sra. Marcelina pasando a ser de 1.000 metros, siendo nuevamente notificada dicha resolución judicial personalmente al acusado y fue requerido para su cumplimiento el mismo día que se dictó.



SEGUNDO.- El acusado Florian , conociendo la vigencia de la medida que le prohibiría aproximarse a la Sra. Marcelina conociendo igualmente las consecuencias de su incumplimiento: A) Sobre las 17:00 horas del día 17 de Octubre de 2017 se aproximó a la Sra Marcelina cuando la misma se encontraba en la calle Joaquín Ruyra de Badalona diciéndole que quería hablar con ella y como ésta no le hizo caso y se negó, la cogió de los brazos y la llevó hasta a la entrada de un parking donde al ver que la Sra Marcelina iba a coger el móvil de Atempro para activar la llamada de emergencia, le quitó el bolso para que no pudiera usar el móvil y la arrinconó contra la pared y le besó en la boca mientras le decía ' ayer te seguí y estabas en San Roque, seguro esperabas a otro hombre porque eres una puta' y como quiera que ella le decía que le dejase el contestó: ' no te dejaré nunca porque eres mi mujer' y cuando la Sra Marcelina forcejeaba para desasirse, el acusado la cogió del brazo le retorció con fuerza la muñeca mientras le decía ' no me obligues a utilizar la fuera retira las denuncias, si tengo que entrar en la cárcel no lo será por maltrato sino por asesinato' todo ello sucedió mientras la Sra Marcelina estaba arrinconada contra la pared momento en que el acusado volvió a besarla en la boca a la vez que introducía su mano por el interior de la cintura del pantalón no logrando llegar hasta el pubis al manifestar la Sra Marcelina que tenía que ir al baño primero y que le dejase subir a casa para limpiarse, momento en que el acusado le dio su bolso y la dejó marchar no sin antes decirle: ' o bajas o haré daño a todos los tuyos', tras lo cual la Sra Marcelina atemorizada hizo ver que iba a su casa pero se dirigió directamente al Hospital.

A consecuencia de los hechos, Marcelina , sufrió lesiones consistente en esguince de la muñeca izquierda, erosiones múltiples en ambas extremidades superiores y hematoma en el brazo izquierdo cuya curación no precisó de tratamiento médico con previsión de curación en 15 días 10 de los cuales impeditivos para sus ocupaciones habituales. La Sra Marcelina reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

B) El acusado Florian , entre los días 21 de Octubre a las 20:43 horas y el 24 de Octubre de 2017, a las 15:58 horas llamó a la Sra Marcelina hasta en 58 ocasione desde el teléfono movil con número NUM000 del que es usuario, no contestando la Sra Marcelina a ninguna de dichas llamadas. Asimismo, le envió a través de la aplicación Facebook varios mensajes de voz que contenían enlaces a canciones o emoticones del puño con el pulgar levantado con un total de 10 grabaciones de voz.

El día 22 de Octubre de 2017 sobre las 03:00 horas, el acusado se dirigió al domicilio de la Sra Marcelina sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM001 - NUM002 de Badalona, y tras llamar repetidamente al interfono logró acceder al portal desde el que se dirigió al domicilio de Marcelina donde llamó insistentemente al timbre hasta que Andrés , compañero de piso de la Sra. Marcelina al comprobar por la mirilla de la puerta que era el acusado le dijo que se fuera que tenía una prohibición de aproximación y que llamaría a la policía ante lo cual el acusado se fue del lugar no sin antes gritar al Andrés ' hijo de puta te vas a quedar sin coche'.

Tras los hechos relatados, el vehículo del Sr. Andrés , marca Nissan modelo Almera 2.2 matrícula ....WXQ que estaba aparcado en la calle frente al inmueble antes citado, apareció con las cuatro ruedas pinchadas, con múltiples rayadas por toda la carrocería, sin que haya quedado probado que el acusado causara dichos desperfectos que han sido tasados pericialmente en 1.072,80 euros de los que 485,89 corresponden al coste de los materiales. Andrés , reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.



TERCERO.- No ha quedado probado que el acusado el día 24 de Octubre sobre las 16:30 horas el acusado se encontrara en un bar sito en la calle Joaquín Ruyra de Badalona sito a 50 metros del domicilio de la Sra Marcelina , antes indicado y que al verla por al calle se dirigiera a ella persiguiéndola teniendo que refugiarse la misma en un supermercado próximo.



CUARTO.- El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por los presentes hechos, desde el día 27 de Octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : La representación del acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que fue condenado como autor de un delito de obstrucción a la justicia en concurso ideal con un delito de agresión sexual y por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, invocando como motivos del recurso: 1) error en la valoración de la prueba por incorrecta valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo; 2) error en la valoración de la prueba en lo relativo al grado de ejecución del delito de agresión sexual; 3) infracción de las normas del ordenamiento jurídico por incorrecta aplicación del concurso ideal de delitos del art. 77.2 del C.P .; y 4) error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la continuidad delictiva respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

En cuanto al primer motivo del recurso relativo al error en la valoración de la prueba , de los alegatos vertidos en el escrito de recurso se desprende que centra ese motivo exclusivamente en la prueba relativa al episodio del día 17 de octubre de 2017 (delito de obstrucción a la justicia en concurso ideal con un delito de agresión sexual).

Se dice para sostener el motivo que la declaración de la Sra. Marcelina no es creíble porque incurrió en contradicciones dado que manifestó en el juicio que él la agarró por la espalda rodeándole por la cintura, levantándola del suelo, mientras que en la fase sumarial dijo que la agarró por los brazos, considerando que no hubiera sido posible que no hubiera presentado lesión alguna en la zona abdominal o lumbar; añade que de forma novedosa dijo en el juicio que cuando estaba siendo asediada en la puerta del parking salió un hombre y que el acusado le tapó la boca para que no pidiera ayuda, no siendo de recibo que si hubiera pasado un hombre no la hubiera auxiliado; significando finalmente que no es admisible que si el episodio duró 10 minutos y se produjo a una hora central del día (17 horas) nadie la hubiera oído.

En términos generales debe tenerse en cuenta que la valoración probatoria se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al juzgador de instancia le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Tras declararse probado que por auto de fecha 19 de julio de 2017 dictado en la diligencias urgentes 240/17 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona se impuso al aquí acusado la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a Marcelina , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, así como la prohibición de comunicación con la misma, que fue notificado personalmente a aquel el mismo día de su dictado y requerido de cumplimiento; y que por auto de fecha 17 de agosto de 2017 dictado por el mismo Juzgado en las diligencias urgentes 285/17 se amplió la distancia de la prohibición de aproximación a 1000 metros, que también fue notificado al acusado el mismo día de su dictado y requerido de cumplimiento, se consideró probado que sobre las 17 horas del día 17 de octubre de 2017 el acusado Florian se aproximó a Marcelina cuando se encontraba en una calle de Badalona diciéndole que quería hablar con ella y como esta no le hizo caso y se negó, la cogió de los brazos y la llevó hasta la entrada de un parking y al ver que la mujer iba coger el móvil de Atempro para activar la llamada de emergencias le quitó el bolso para que no pudiera usar el teléfono y la arrinconó contra la pared, le besó la boca, le dijo que 'ayer te seguí y estabas en San Roque, seguro esperabas a otro hombre porque eres una puta' y como ella le decía que le dejase él le contestó 'no te dejaré nunca porque eres mi mujer' ; que cuando la mujer forcejeaba para desasirse, el acusado la cogió del brazo y le retorció con fuerza la muñeca mientras le decía 'no me obligues a utilizar la fuerza retira las denuncias, si tengo que entrar en la cárcel no lo será por maltrato sino por asesinato' , que todo ello sucedió mientras la mujer estaba arrinconada contra la pared, momento en que el acusado volvió a besarla en la boca al tiempo que introducía su mano por el interior de la cintura del pantalón no logrando llegar al pubis al manifestar aquella que tenía primero que ir al baño y que le dejase subir a casa para limpiarse, momento en que el acusado le dio el bolso, la dejó marchar y le dijo 'o bajas o haré daño a los tuyos' , dirigiéndose Marcelina al Hospital; y que como consecuencia de estos hechos aquella sufrió lesiones consistentes en esguince de muñeca izquierda, erosiones múltiples en ambas extremidades superiores y hematoma en brazo izquierdo por las que no precisó tratamiento médico, con un tiempo previsible de curación de 15 días, 10 de los cuales serían impeditivos.

La Juez 'a quo' valoró la prueba y motivó su convicción, argumentando que si bien el acusado negó los hechos (negó haber visto a la mujer ese día por estar trabajando en Lérida) dio credibilidad a Marcelina porque fue persistente desde la denuncia inicial y su declaración estuvo avalada por corroboraciones periféricas, concretamente por las lesiones sufridas compatibles con su relato, habiendo manifestado ya en el Hospital a los sanitarios que la atendieron que había sido agredida por su ex pareja.

No obstante en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se mezcló la valoración de la prueba y la calificación jurídica respecto del delito de obstrucción a la justicia (considerando culminado el art. 464.2 C.P . y no el art. 464.1 C.P . por el que se formuló acusación) y del delito de agresión sexual; y si bien los razonamientos vertidos en relación a la valoración de la prueba por el segundo de los delitos no son admisibles por ser contradictorios con lo que se declaró probado (a ello nos referiremos al resolver el siguiente motivo del recurso), debemos analizar la prueba practicada desde la perspectiva de los hechos probados recogidos en la declaración fáctica de la sentencia.

Hemos revisado la prueba practicada mediante el visionado de la grabación del juicio y comprobamos que frente a la negación de los hechos por parte del acusado (negando haber visto a su ex pareja el día 17 de octubre de 2017 por estar trabajando el Lérida), para acreditar los hechos ocurridos ese día solo se contó con la testifical de Marcelina que describió lo sucedido de forma muy similar a la descrita en los hechos probados (antes expuestos).

La valoración de la credibilidad de un testigo le corresponde al juez de instancia y depende, esencialmente, de la percepción directa que aquel haya tenido cuando la testifical se practica y de los elementos corroboradores de la declaración, siempre que la mecánica de los hechos así lo permita.

Es abundantísima la Jurisprudencia que establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de un testigo (víctima) sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, como son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre ; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras) .

La Jurisprudencia ha matizado que esos elementos no son requisitos ineludibles que deban concurrir unidos para dar credibilidad a la testifical de la víctima ( STS 381/2014, de 21 de mayo ; STS 17/2017, de 20 de enero , entre otras muchas), sino que constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración, incluso en palabras del STS 653/2016, de 15 de julio 'La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de 'declaración contra declaración' (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen ... de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán) , añade la misma sentencia que 'La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno, ni lo otro'.

Se dijo en la sentencia apelada que la mujer fue persistente y debemos aceptar esa afirmación porque en esencia Marcelina declaró de similar forma en el momento de poner la denuncia, en la declaración sumarial y en el juicio oral.

En efecto, no consideramos trascendentes las contradicciones que la parte apelante considera fundamentales para dudar de su credibilidad, puesto que si bien es cierto que dijo en la fase sumarial que la cogió por los brazos y en el juicio que la cogió por la espalda y que incluso la alzó para desplazarla, la declaración prestada en el sumario no contradice la primera sino que la complementa aportando mas detalles descriptivos del inicio del episodio que no suponen la negación de que también la cogió por los brazos (téngase en cuenta que se declaró probado que la cogió por los brazos), siendo posible que si hubiera sido cogida de la manera expuesta en el juicio no hubiera presentando estigmas en la cintura (las presentó en los brazos y en la muñeca tras retorcérsela posteriormente).

Tampoco consideramos que suponga contradicción la aportación en el juicio de un dato no referido anteriormente, como fue que salió un chico por la puerta del parking, porque al no haber tenido intervención alguna es admisible que la mujer no lo hubiera referido con anterioridad; por otra parte, no es insólito que un transeúnte que observe una acción con características violentas se desvincule del hecho y continúe su camino, máxime cuando es posible que la mujer no gritara en ese momento (dijo que él le tapó la boca) ante la intimidación y violencia de la que estaba siendo víctima.

Por último, también es admisible que ningún transeúnte o vecino de la zona hubiera observado la escena (o que no hubiera intervenido, ni llamado a la policía), si se tiene en cuenta que Marcelina fue arrinconada en la puerta de salida de peatones de un parking y que ella describió gestualmente el ángulo en el que se encontraba el lugar, manifestando que a un lado había una iglesia, que no había nadie alrededor dado que eran las cinco de la tarde, que al otro lado se hallaba un recinto deportivo y al otro lado (incluso fuera del alcance visual) un edificio con balcones.

Por lo que se refiere a la corroboración, el relato de la mujer vino avalado por el dato objetivo de las lesiones padecidas consistentes en esguince de muñeca, erosiones múltiples en ambas extremidades superiores y hematoma en el brazo izquierdo, que son plenamente compatibles con su versión, tanto por las erosiones y hematoma, como fundamentalmente por el esguince de muñeca al retorcerle el brazo; las lesiones fueron apreciadas al poco de los hechos, porque según consta en el parte de urgencias del Hospital Municipal de Badalona ingresó a las 18:04 horas del día de autos, que es compatible con la manifestación de Marcelina en el sentido de que cuando la dejó marchar se dirigió directamente al Hospital, siendo también valorable (como se dijo en la sentencia recurrida) que en el centro sanitario manifestara que le había agredido su ex pareja; por otra parte de la testifical propuesta por la defensa del acusado no se extrae que el acusado en aquella fecha estuviera trabajando fuera de Badalona (los testigos amigos y hermano del acusado hicieron referencia a que a veces trabajaba porque le veían con ropa de trabajo y otras veces no) y menos aún que estuviera trabajando en Lérida.

Dada la persistencia en su declaración y la corroboración de parte de su versión por el dato objetivo de las lesiones sufridas, al no advertirse móviles espurios, la credibilidad otorgada al conjunto del relato ofrecido por Marcelina respondió a las reglas de la lógica y la experiencia; por ello, carecemos de argumentos en la alzada para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó la Juez que presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba; consecuentemente, aceptamos la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO: Como segundo motivo (se colige que de forma subsidiaria al anterior), la parte apelante invoca error de hecho en la valoración de las pruebas, grado de ejecución del delito de agresión sexual.

Antes de entrar al análisis del motivo debemos dejar sentado que del planteamiento del mismo se infiere que la parte apelante acepta la calificación de los hechos como delito de obstrucción a la justicia del art.

462.2 del C.P . en concurso ideal con un delito de agresión sexual del art. 178 del C.P ., discutiendo tan solo el grado de ejecución de este último. (se acusó por el art. 461.1 del C.P . y pese a que consideramos que la acción cometida tiene mejor encaje en el ordinal 1 del artículo, la subsunción admitida por el apelante -y por las acusaciones que no ha presentado recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia- carece de trascendencia a los efectos penológicos al estar castigados con igual pena).

Consecuentemente, aunque en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se dan argumentos jurisprudenciales para apreciar un concurso real entre el delito de obstrucción a la justicia del art. 464.2 y el delito de agresión sexual del art. 178 del C.P ., aclarándose la sentencia a petición del Mº Fiscal por auto de fecha 29 de enero de 2018 en cuya parte dispositiva solo se dice que se corrige el fallo y donde dice concurso real debe decir concurso ideal, debemos aceptar el concurso ideal entre los citados delitos, al no discutirse por la vía del recurso.

Igualmente, al no discutirse tampoco por la vía del recurso, debemos partir de calificación jurídica como delito de agresión sexual del art. 178 del C.P ., por lo que el objeto del presente motivo queda circunscrito al grado de ejecución alcanzado (la parte apelante considera que el delito fue intentado).

La parte apelante alega que se sufrió error en la valoración probatoria porque Marcelina manifestó en el plenario y en sus anteriores declaraciones que el acusado en ningún momento llegó a la zona vaginal, por lo que la acción supuso un intento inacabado del acto libidinoso.

Como ya hemos adelantado, la sentencia recurrida tiene una importante contradicción entre el hecho declarado probado y la calificación inicial que se efectúa en el fundamento de derecho primero y la valoración de la prueba y calificación final que se efectúa en el fundamento de derecho tercero (que es la recogida en el fallo).

En lo que aquí interesa en relación al delito de agresión sexual se declaró probado en el apartado fáctico de la sentencia recurrida que inicialmente cuando el acusado abordó a la mujer, tras arrinconarla y quitarle el bolso, le besó la boca, que tras decirle que no le obligara a usar la fuerza, que retirara las denuncias y que si tenía que entrar en la cárcel no sería por maltrato sino por asesinato, cogiéndole del brazo y retorciéndole la muñeca, estando aquella arrinconada contra la pared 'volvió a besarla en la boca a la vez que introducía su mano por el interior de la cintura del pantalón no logrando llegar hasta el pubis al manifestar la Sra.

Marcelina que tenía que ir al baño primero y que le dejase subir a casa para limpiarse, momento en que el acusado le dio su bolso y la dejó marchar'.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia se dice que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia del art. 461,1º del C.P . en concurso ideal del art. 77 del C.P . con un delito de agresión sexual intentado del art. 178, 16 y 62 del C.P . (mas adelante, como hemos dicho se calificaron los hechos como delito del art. 464.2 en concurso real con un delito de agresión sexual - consumado-, aclarándose el fallo por auto posterior debiéndose entender concurso ideal).

Contrariamente, en el fundamento de derecho tercero se argumentó que el hecho se consideraba probado porque la Sra. Marcelina dijo que la besó en la boca y aprovechó para introducir su mano en el interior de su pantalón bajando la misma hasta la zona genital del pubis sin llegar a mas porque desistió de su actitud al manifestarle ella que necesitaba ir al baño y limpiarse; se añade que 'nos hallamos ante una acción típica consistente en el presente caso en tocamientos en la zona púbica no consentidos' y que no podía aceptarse la tentativa 'pues es evidente la violencia ejercida de la que se vale el acusado no solo para hacer cambiar de parecer a la Sra. Marcelina en cuanto a su postura procesal de no seguir con las denuncias y aprovechar dicha violencia física para atentar contra su libertad sexual introduciendo su mano dentro del pantalón llegando a la zona del pubis'.

Es decir que se declara probado que el acusado no llegó con su mano a la zona del pubis y se afirma en los fundamentos que si llegó a la zona del pubis con base a la declaración de la Sra. Marcelina .

Lo cierto es que ni siquiera las acusaciones imputaron al acusado que tocó el pubis o zona vaginal de la mujer, sino tan solo que le metió la mano por la cintura del pantalón sin llegar al pubis.

Por otra parte, Marcelina en ninguna de sus declaraciones dijo que el acusado llegó con la mano a su zona genital, declarando en el plenario (acompañándose de gestos) que llevaba pantalón con cremallera y que le metió la mano por dentro de la cintura del pantalón (añadió un dato que no había manifestado antes como fue que por dentro de la ropa interior), pero dijo que no llegó a la vagina, que él quería bajar la mano, pero ella para zafarse de él le dijo que tenía que ir al baño porque no aguantaba, él paró y la dejó marchar.

Precisamente, a pesar del contenido del fundamento de derecho tercero, se declaró probado el hecho que describió Marcelina , como fue que el acusado le metió la mano por la cintura del pantalón, pero no llegó a la zona del pubis; por lo que teniendo en cuenta que en la redacción de los hechos probados de la sentencia se recoge la convicción fáctica a la que llega el Juez tras la valoración probatoria, no se sufrió error en la valoración de la prueba porque se describió la acción cometida tal y como la relató la víctima.

En cualquier caso, para la resolución del recurso hubiéramos tenido que atenernos a la redacción de hechos probados al no poder acudir a la técnica de la complementación de aquellos hechos con el contenido del fundamento de derecho tercero al ser en perjuicio del reo.



TERCERO: Debemos por tanto analizar la acción cometida por el acusado para determinar el grado de ejecución del delito de agresión sexual, partiendo necesariamente a esos efectos de la estricta redacción de los hechos probados en los que se describe que el acusado volvió a besarla en la boca a la vez que introducía su mano por el interior de la cintura del pantalón no logrando llegar hasta el pubis al manifestar la Sra. Marcelina que tenía que ir al baño primero y que le dejase subir a casa para limpiarse, momento en que el acusado le dio su bolso y la dejó marchar .

No se declara probada la naturaleza de los dos besos ( Marcelina cuando fue preguntada al respecto en el juicio no efectuó mayor descripción de los mismos), es decir no se dice si fueron fugaces o no, ni si se trató de un simple contacto de los labios o si se produjo introducción de la lengua en la boca, por lo que los dos besos sin mas descripción contemplados aisladamente no superarían la vejación injusta atendiendo a parámetros de proporcionalidad y mínima intervención del derecho penal ( STS 832/2007, de 5 de octubre ; STS 763/2017, de 27 de noviembre ).

Además, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada la Juez 'a quo' no basó la consumación del delito en los dos besos sino en la afirmación (incorrecta) de que el acusado tocó con su mano los genitales de la mujer.

Ciertamente para determinar el grado de ejecución del delito contra la libertad sexual debe contemplarse en su conjunto la acción ejecutada por el acusado, que en este caso consistió en un beso previo en la boca durante una acción intimidante cometida con la finalidad de que la mujer retirara las denuncias y posteriormente otro beso en la boca al tiempo que metía la mano por la cinturilla del pantalón sin llegar a la zona púbica.

Los besos, fundamentalmente el segundo, dotaron de contenido sexual a la acción de meter la mano en el interior de la cinturilla del pantalón, pero el acusado pese a dar inicio a actos de contenido libidinoso no alcanzó su propósito de acceder con su mano a la zona genital de la mujer porque esta, sagazmente, para zafarse de él le dijo que tenía que ir al baño, consiguiendo que parara y no bajara la mano hasta el pubis.

Ello supone que si bien el acusado dio inicio a la ejecución del delito de agresión sexual practicando actos que objetivamente hubieran producido por lo menos el tocamiento del pubis o la zona genital de su ex compañera sentimental, no llegó a bajar suficientemente la mano por el interior del pantalón y por lo tanto no alcanzó las citadas zonas erógenas por la actuación de la mujer que lo pudo evitar diciéndole que tenía que ir al baño y a lavarse; lo que significa que lo que existió realmente fue un intento de acceso sexual a Marcelina en contra de su voluntad, mediando la violencia.

Consecuentemente, procede estimar el segundo motivo del recurso, revocar en este punto la sentencia recurrida y calificar la acción cometida por el acusado el día 17 de octubre de 2017 como un delito de obstrucción a la justicia en concurso ideal con un delito intentado de agresión sexual del art. 178 en relación con el art. 16 del C.P .



CUARTO : Como tercer motivo del recurso se invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, incorrecta aplicación del concurso ideal de delitos del art. 77.2 del C.P .

A pesar del enunciado del motivo, atendiendo a la alegaciones para sostenerlo, no se discute la existencia del concurso ideal entre los delitos de obstrucción a la justicia y agresión sexual, sino que se discrepa tan solo de la aplicación de la regla penológica del art. 77 del C.P . al entender la apelante que procedía penar los delitos por separado (y no como se hizo en la sentencia recurrida en la que se impuso la pena correspondiente al delito castigado con mayor pena en su mitad superior -3 años de prisión-).

Al tratarse de un concurso ideal procedería imponer la pena correspondiente al delito mas grave en su mitad superior, a no ser que la pena resultante exceda de la que correspondería penando separadamente las infracciones.

En la sentencia recurrida se partió de un delito de obstrucción a la justicia del art. 464 del C.P . castigado con pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a veinticuatro meses y de un delito consumado de agresión sexual del art. 178 del C.P . castigado con pena de uno a cinco años de prisión, imponiendo una sola pena de 3 años de prisión correspondiente al límite mínimo de la mitad superior de la pena prevista para el delito de agresión sexual, argumentando que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y que atendiendo a las propias circunstancias procedía imponer la pena mínima.

Si nos atenemos a las penas mínimas, ampara la razón a la parte recurrente por cuanto la pena de 3 años de prisión excede de la suma de la pena mínima de 1 año de prisión para el delito de agresión sexual y de 1 año de prisión y 6 meses multa para el delito de obstrucción a la justicia.

En esta sentencia, al considerar que el delito de agresión sexual fue intentado (habría que rebajar por lo menos un grado la pena prevista para el delito consumado), el delito mas grave es del obstrucción a la justicia del art. 464 del C.P . castigado con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses, por lo que la mitad superior da una resultado de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión a 4 años de prisión y multa de 15 a 24 meses, siendo por lo tanto la mínima imponible atendiendo a los criterios seguidos en la sentencia recurrida la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión y 15 meses multa.

Esa pena mínima imponible correspondiente al límite mínimo de la mitad superior del delito mas grave excede de la suma de las penas que pueden imponerse penando separadamente los delitos, por cuanto por el delito intentado de agresión sexual rebajando en un grado la pena prevista para el delito consumado, da una resultante de 6 meses a 1 año de prisión, siendo la mínima prevista para el delito de obstrucción a la justicia la de 1 año de prisión y 6 meses multa.

Consecuentemente, ampara la razón a la parte recurrente, y procede penar separadamente ambos delitos.

Por el delito de obstrucción a la justicia del art. 464 del C.P ., por aplicación de lo dispuesto en el art.

66.1 , 6ª del C.P . atendiendo a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a que en la sentencia recurrida no se especificaron ni se tuvieron en cuenta las circunstancias del autor, ni la mayor o menor gravedad del hecho, optando por la mínima imponible, debemos individualizarla en la alzada del mismo modo, imponiendo al acusado la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo ( art. 56 del C.P .) y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3€, que nos parece proporcionada teniendo en cuenta que no consta su capacidad económica, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 del C.P .).

Por el delito intentado de agresión sexual del art. 178 en relación con el art. 16 del C.P . y conforme a lo previsto en el art. 62 del C.P . procede rebajar en un grado la pena prevista para el delito consumado por cuanto el peligro y el grado de ejecución fue elevado al haber introducido el acusado su mano por dentro del pantalón de la mujer, aunque no alcanzó la zona genital por la reacción de aquella.

La pena resultante tras la rebaja de un grado es la de 6 meses a 1 año de prisión, por lo que pudiéndose imponer esa resultante en toda su extensión, al no existir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la individualizamos en la mínima de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por ese tiempo ( art. 56 C.P .).

El motivo debe ser estimado.



QUINTO: Como último motivo del recurso se invoca error de hecho en la valoración de las pruebas, incorrecta aplicación de la continuidad delictiva respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Se declaró probado en la sentencia recurrida que por auto de fecha 19 de julio de 2017 dictado en la diligencias urgentes 240/17 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona se impuso al aquí acusado la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a Marcelina , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, así como la prohibición de comunicación con la misma, que fue notificado personalmente a aquel el mismo día de su dictado y requerido de cumplimiento; y que por auto de fecha 17 de agosto de 2017 dictado por el mismo Juzgado en las diligencias urgentes 285/17 se amplió la distancia de la prohibición de aproximación a 1000 metros, que también fue notificado al acusado el mismo día de su dictado y requerido de cumplimiento.

Se consideró igualmente probado que el acusado conociendo la vigencia de la medida y las consecuencias del incumplimiento, se acercó a ella el día 17 de octubre de 2017 en los términos expuesto en los anteriores fundamentos; que entre los días 21 de octubre a las 20:43 horas y el día 24 de octubre de 2017 a las 15:58 horas llamó a la Sra. Marcelina en 58 ocasiones desde su teléfono móvil con número NUM000 , no contestando aquella, enviándole además a través de la aplicación Facebook varios mensajes de voz que contenían enlaces a canciones o emoticones con el pulgar levantado con un total de diez grabaciones de voz; y que el día 22 de octubre de 2017, sobre las 3:00 horas se dirigió al domicilio de la Sra. Marcelina y tras llamar repetidamente al interfono logró acceder al portal dirigiéndose al domicilio de aquella donde llamó insistentemente al timbre hasta que Andrés , compañero de piso de la Sra. Marcelina , tras comprobar por la mirilla que era él, le dijo que se fuera que tenía una prohibición de aproximación y que llamaría a la policía, marchándose el acusado.

La Juez 'a quo' basó su convicción respecto al día 17 de octubre de 2017 en la declaración testifical de Marcelina (ya analizada en el primer fundamento de esta resolución); respecto del acercamiento al domicilio de Marcelina el día 22 de octubre de 2017 en la testifical de Andrés , añadiendo que los testigos de descargo propuestos por la defensa manifestando que esa noche estuvieron con el acusado en una fiesta en la Villa Olimpica tras haber pasado la tarde en la casa de unas prostitutas no eran creíbles al no haber coincidido en el recorrido de la tarde; y respecto de las llamadas telefónicas en el propio reconocimiento del acusado y en la documental, no dando credibilidad al acusado cuando dijo que no podía usar Facebook porque no sabía leer y escribir al manifestar los testigos de descargo en que se comunicaban con él a través del teléfono móvil (se procedió en el sumario a oir las grabaciones de audio y pese a que el acusado dijo que no era su voz, Marcelina dijo que era él).

La parte apelante no discute el acercamiento del día 17 de octubre de 2017, pero alega que no quedó probado el día 22 de octubre de 2017 por entender que no pudo darse credibilidad al testigo Andrés , omitiendo cualquier referencia a las pruebas tenidas en cuenta para declarar probadas las llamadas telefónicas y los mensajes a través de Facebook y grabaciones de voz.

Parece que la parte apelante olvida que las medidas cautelares no solo consistían en la prohibición de aproximación a Marcelina y su domicilio, sino también en la prohibición de comunicación con la misma; por ello, admitiendo el acercamiento del día 17 de octubre y no discutiendo las llamadas telefónicas y los mensajes a través de Facebook ya existirían numerosas acciones infractoras de la medida cautelar.

En cualquier caso, respecto del acercamiento al domicilio de la mujer el día 22 de octubre de 2017 se contó con prueba de cargo porque si bien Marcelina dijo que ella no lo vio porque estaba durmiendo en el piso, su compañero Andrés declaró en el juicio como lo había hecho en la comisaría de policía, manifestando que ese día picaron al telefonillo que era solo de voz, que él descolgó pero no contestó nadie, que al minutos oyó golpes en la puerta del piso, miró por la mirilla y vio al acusado (al que conocía), sin que, a diferencia de lo alegado por el recurrente, sea inverosímil que el acusado hubiera podido acceder hasta la vivienda a pesar de no abrirle la puerta del edificio, dado que pudo aprovechar la entrada de otra persona para acceder al portal y subir hasta el piso de Marcelina .

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad del testigo le corresponde al Juez que presidió el juicio y la otorgada a Andrés se ajustó a las reglas de la lógica y la experiencia no solo porque depuso desde el inicio de la investigación en igual sentido, sino porque los testigos propuestos por la defensa del acusado (no referidos en anteriores fases del procedimiento y propuestos en el turno de intervenciones previas) pese a decir que esa noche el acusado estaba de fiesta con ellos, incurrieron en las contradicciones destacadas en la sentencia, siendo por ello aceptable que no se les diera credibilidad.

Consecuentemente, carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó la Juez que presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba.

Partiendo de esos hechos probados, debemos mantener la continuidad delictiva apreciada en la sentencia recurrida porque como se dice en la STS 846/2017, de 21 de diciembre , aunque la estructura ordinaria del delito de quebrantamiento obedezca a un esquema propio de acto infractor y prolongación de sus efectos en el tiempo mientras no se repone la situación antijurídica creada, 'esta construcción presenta ciertas singularidades respecto de las medidas contempladas en el art. 48 del Código penal , a los que se refiere el art. 468 también del Código penal como medidas susceptibles de ser quebrantadas ( art. 468.2 Cp ).

Con respecto a estas medidas hemos destacado una doble consideración. En primer lugar, tiene un contenido claro de pena de carácter aflictivo que dispone una restricción de derechos a la persona a la que se impone.

Además, se integra como una medida especialmente dispuesta para la protección de la víctima en atención a los hechos por los que ha sido condenado o, en su caso, imputado, por el peligro que puede suponer. Se justifica de en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero ).

Por lo tanto, es una consecuencia jurídica del delito, objeto de la condena o de la imputación, con una doble dimensión, como pena y como medida de aseguramiento para prevenir el peligro a la víctima.

Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta, prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro. Esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento.

Esa singularidad del quebrantamiento de las medidas del art. 48 Cp hace posible la continuidad delictiva cuando los actos de incumplimiento de la prohibición dispuesta supone no sólo ese incumplimiento de la pena sino también la perturbación de las condiciones de seguridad dispuestas y que son perturbadas en su situación jurídica con cada concreto acto de acercamiento, con reiterado incumplimiento de la orden dispuesta para seguridad de la víctima.

La pluralidad de conductas hace plausible la continuidad en la conducta típica al tratarse de una conducta plural agresora del bien jurídico protegido por la norma realizada desde el conocimiento de la condena impuesta y de su significado'.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.



SEXTO : Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alza Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona en fecha 22 de enero de 2018 (aclarada por auto de fecha 29 de enero de 2018) en Procedimiento Abreviado número 514/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución por lo que CONDENAMOS a Florian como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de obstrucción a la justicia en concurso ideal con un delito intentado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole separadamente por el delito de obstrucción a la justicia la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y por el delito intentado de agresión sexual la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, manteniendo la condena de doce meses de prisión por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y el resto de pronunciamientos allí contenidos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 18.04.18 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.