Sentencia Penal Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 195/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación Penal nº 195/2017
Procedimiento Abreviado nº 220/2015
Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona
Tribunal
Magistrados,
Susana Calvo González (Presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
S E N T E N C I A NÚM. 158/2018
En Tarragona a 26 de marzo de 2018
Ha sido tramitado ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación
interpuesto por Fabio y Tarsila contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado
de lo Penal nº 1 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado nº 220/2015, en el que constan como acusados
los recurrentes, como acusación particular Consuelo , con intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que el acusado, Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la acusada Tarsila , mayor de edad y sin antecedentes penales, a lo largo del periodo comprendido entre mediados del año 2012 hasta octubre del año 2013, movidos por la voluntad de lograr el cierre del local llamado La Bodegueta, sito en Cunit, de manera reiterada han requerido en las siguientes fechas 14/8/13, 10/8/13, 3/8/13, 29/6/13, 23/6/13, 24/6/13, 3/7/14, 31/5/14, 7/7/13, 29/5/13, 7/4/13, 31/11/12, 29/9/12, 21/9/12, 11/8/12 y 21/7/12, la presencia de la fuerza pública en el local. En todas ellas no se observó ninguna conducta sancionable.

Asimismo, los acusados, en los meses de junio y julio de 2013, por medio del muro de su titularidad en la red social Facebook han referido expresiones atentatorias a la fama honor de los titulares de La Bodegueta, tales como es un restaurante ilegal; hay irregularidades en las licencias; realizan cenas sin licencia; no cumplen con los horarios, tiene comedores clandestinos; llena de tapas a los políticos . Finalmente, los acusados, el 29 de agosto de 2013, extendieron una pancarta de grandes dimensiones en la fachada de su domicilio, sito en frente del local La Bodegueta donde referían las anteriores reflexiones con la siguiente literalidad: En esta plaza se permiten locales abiertos al público sin permiso de apertura ni cambio de nombre durante un año sin tributos correspondientes...reformas ilegales 2012, almacenes habilitados para comedor ejerciendo de restaurante clandestino sin declarar, ampliación de horario de terraza cierre no reglamentados, espacio lúdico- recreativo, permisos 'especiales' de obras o falta de proyectos que no concuerdan con la realidad... en horas de servicio bastante peloteo gratuito. Por ello, por la falta de hacer cumplir la normativa, falta de tasas pagadas, por hacer desparecer pruebas y 'llamadas a los defensores de la Ley', por encubrimientos...recibiendo a cambio, amenazas, coacciones, inseguridad, provocaciones, linchamiento, etc, etc.

Gracias por ayudar a un Pluriempleado de Vilanova, en lugar de hacerlo a un ciudadano empresario de Cunit donde durante 44 años todos los impuestos y residencia han sido invertidos aquí y cumpliendo con todas las obligaciones fiscales y laborales....

Devolved el dinero que cobrais y no nos subáis más los impuestos que luego estais ayudando a los negocios que vienen de afuera y no pagan estos impuestos. Vosotros mirais por los negocios de Cunit???.

Gracias a vosotros no hubiéramos durado....pero nuestra experiencia y historia es más antigua en el Pueblo pese a quien le pese y gracias a nuestros clientes y amigos prescindimos de todos vosotros y no necesitamos de vuestros favores ni vendernos a ningún precio ni a ningún carnet... no envenenamos a nadie, aportamos pruebas... y la Ley siempre sale a flote a pesar de los corralitos.

PD: Ya habéis empezado con represalias contra nosotros, pero no tenemos miedo... estamos preparados y visto lo visto nos esperamos cualquier cosa...de momento nosotros seguimos mirando de frente y no bajamos la mirada ni cambiamos de acera .'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Fabio y a Tarsila , como criminalmente responsables: a) de un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal a la pena para cada uno de ellos de multa de 12 meses con una cuota diaria de 3,00.- €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago.

b) Un delito de injurias con publicidad de los artículos 208 , 209 y 211 del Código Penal , a la pena cada uno de ellos de multa de 6 meses con una cuota diaria de 3,00.- €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago.

c) y un delito de calumnias de los artículos 205 y 206 del Código Penal , a la pena cada uno de ellos de multa de 12 meses con una cuota diaria de 3,00.- €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago, y al pago por mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Fabio y a Tarsila conjunta y solidariamente indemnizarán a doña Consuelo con la cantidad de 15.000,00.- €, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los recurrentes, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba. En primer respecto a las coacciones, señala que el juez a quo se ha equivocado en la imputación de las fechas en que los acusados habrían requerido la presencia de la Policía Local ya que se extiende al año 2014 cuando la acusación no superaba el año 2013, habiendo quedado probado además que en diversas ocasiones sí se sancionó a la propietaria del local como se deriva de la testifical de los Sres. Alfredo y Eloy y de la documental obrante en autos. En segundo lugar, y respecto de la totalidad de las conductas atribuidas a los recurrentes, se cuestiona la concurrencia de dolo, ni siquiera a titulo eventual, ni tampoco culpa, procediendo la absolución de los acusados. Cuestiona también, entendemos que subsidiariamente, el pronunciamiento en sede de responsabilidad civil ya que los daños y perjuicios no han sido acreditados y pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en el recurso, debemos cuestionarnos la tipicidad de los hechos declarados probados en los términos que así lo han sido por el juez a quo. Es una cuestión que el Tribunal puede plantearse de oficio y que no afecta a los límites revocatorios de la segunda instancia. El Tribunal Constitucional, en su STC 209/2003 , ha establecido con claridad que, en su caso, si la decisión revocatoria del juez superior se basa en una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia, no se produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal, por lo que dicha posibilidad debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca la apelación.

Dibujado el marco resolutorio, en cuanto al delito de calumnias, apreciamos la existencia de una grave deficiencia en la descripción fáctica contenida en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia que hace manifiestamente insuficiente calificar los hechos declarados como probados dentro del tipo penal del artículo 172 del C.P .

Para comprender nuestra conclusión, debe empezarse recordando que las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que alcanza su máximo auge con la propia sentencia, pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ).

Así, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho clara y precisamente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6 de octubre de 2003 , 16 de diciembre de 2002 , 5 de diciembre de 2002 ).

En el presente supuesto, en franca contradicción con el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión ( artículos 142.1 º y 851.1º LECr ), el juez de instancia se limita a establecer en la declaración de Hechos Probados de la sentencia los referidos en el párrafo primero, con además evidente imprecisión en cuanto a las fechas como denuncia la parte recurrente, sin concretar de manera descriptiva ninguno de los episodios referidos, la pretensión de intervención policial de los acusados, las concretas actuaciones policiales a su requerimiento, la existencia o no de infracción, el contexto en definitiva de la actuación judicial que se pretende improcedente y compulsiva al parecer, del cierre del establecimiento.

Tan sincrética construcción del hecho probado, contando, no obstante, con un material probatorio aportado en el acto del plenario, es relevante. El relato de hechos probados resulta manifiestamente insuficiente para fallar la condena de los acusados como autor de un delito de coacciones, al adolecer el mismo de una falta de concreción de episodios propios configuradores del tipo penal de coacciones cuyo núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal, entendida como una compulsión directa, violenta y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea directamente obligado a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar. La violencia, aún en su forma in rebus , debe ser percibida en términos sensoriales, como un ataque directo a la libertad de autodisposición del sujeto pasivo. La perturbación penalmente intolerable debe proyectarse en términos de causalidad en la conducta del sujeto pasivo, que debido a la violencia se ve obligado a renunciar al ejercicio de su libertad. Por tanto, no puede apreciarse coacción de la sola perturbación del estado de ánimo. Es cierto que puede existir una tasa de imprecisión compatible con el derecho a conocer la acusación pero siempre que la misma no afecte a los elementos nucleares objetivos del hecho justiciable, esto es a lo que según la acusación pasó y al cómo pasó. Pero desde luego no es este el caso que ahora nos ocupa, en el que se da una ausencia absoluta de referencias a la actuación policial que se pretende con finalidad compulsiva contra la libertad de la denunciante.

Es cierto que los déficits en la determinación precisa del hecho probado adquieren también una clara dimensión formal pero tampoco puede soslayarse su reelvancia como presupuesto de afectación del derecho a la presunción de inocencia, pues nadie puede ser condenado por hechos que no presentan los caracteres del delito, entendiendo por tales, no los que fueron objeto de la acusación sino los que la declaración judicial declara como probados, pues son respecto a ellos que el acusado puede en su caso defenderse. De tal modo, el aquietamiento en este caso de las acusaciones a la defectuosa fórmula en la fijación de los hechos probados impide a este Tribunal, como órgano ad quem, toda labor reconstructiva de los mismos, toda vez que ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba, para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo.

Por tanto, si el gravamen ha sido introducido por la defensa con carácter exclusivo y las acusaciones se han aquietado a dicha fórmula incompleta, parece obvio que la solución pasa por, una vez constatada la efectiva inadecuación del relato fáctico para formular el juicio de subsunción, declarar la absolución de los recurrentes.

La solución anulatoria, posible desde el punto de vista dialéctico, no se antoja sin embargo apropiada, pues ello supondría conceder a las acusaciones una segunda oportunidad de condena cuando las mismas se han despreocupado del control de los presupuestos de eficacia de su pretensión acusatoria, al haber consentido una declaración de hechos probados, que insistimos una vez más, aparece manifiestamente insuficiente. Los gravámenes procesales generados por la infracción de formas de producción legitiman a las acusaciones, aun cuando formalmente su pretensión punitiva haya sido acogida mediante el fallo contenido en la sentencia.



TERCERO.- Lo dicho en cuanto a las coacciones, debe ser reproducido en cuanto a la condena por calumnias. La reproducción en los hechos declarados probados del contenido de una pancarta y de unos mensajes de facebook, sin más explicación ni contextualización, al contrario de lo que razona el juez a quo posee tintes de generalidad que son incompatibles con el principio de tipicidad penal. Entendemos que no concurren los elementos del tipo; para que exista una calumnia debe haber la imputación de un delito, entendiendo que sólo es delito lo que está tipificado como tal en la legislación penal, no cualquier fraude, actuación desviada o alejada del buen hacer o irregularidad en este caso de los funcionarios públicos. Y tal imputación delictiva ha de ser una acusación concreta y terminante pues ' no bastan atribuciones genéricas , vagas o analógicas sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente' , debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor ( STS 856/1997 de 14 de junio ) . Por último, se exige el elemento subjetivo referido al conocimiento de la falsedad o temerario desprecio a la verdad.

Pues bien, los hechos que se declaran probados, no reúnen los requisitos del delito de calumnia en los términos que se acaban de expresar; son expresiones que están afectas de una inconcreción tal que impiden considerarlas como una seria 'imputación de uno o más delitos'. Resultan manifestaciones inaceptables, pero la falta absoluta de concreción de los hechos que reflejarían los ilícitos penales pretendidos por los recurrentes y la absoluta endeblez de las afirmaciones, no pueden integrar el delito de calumnia imputado.

No entendemos que se esté atribuyendo a ningún responsable público delitos de cohecho. Los términos declarados probados contienen referencias genéricas, carentes de concreción que les dote de la más mínima fiabilidad, no contiene referencia con excepción de los 'defensores de la ley' ninguna referencia a persona o entidad, constituyen un batiburrillo, valga la expresión de términos que carecen de toda ligamen incluso gramatical, que carecen de toda adecuación para entender que se está realizando la imputación de un delito.

Los términos declarados probados carecen evidentemente de la virtualidad suficiente como para identificar un hecho concreto delictivo, de suerte que más atribuye una cualidad que propone un hecho objeto de examen, lo que nos lleva necesariamente a la consideración de las expresiones como meramente injuriosas en los términos que se dirán.

La ausencia de hechos probados suficientemente informativos del hecho sobre el que se fundó la condena de los recurrentes por delito de coacciones conlleva la absolución, dando por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico anterior que también ha de traerse a colación en relación con las injurias.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la condena por injurias, a modo de marco ideológico del proceso de toma de decisión, cabe destacar que en la concepción democrática del Derecho Penal, el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación de los tipos objetivos de desviación en cuanto dicho bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso, función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del 'ius puniendi' implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal, sino sólo aquellas que vengan dadas por un comportamiento significativo en cuanto negador del significado jurídico de la norma de protección. De ahí que, la lesión del bien jurídico no se identifique exclusivamente con la acción como suceso externo sino con la acción final como comportamiento contrario a la valoración positiva que contiene la norma jurídico-penal de determinados intereses relevantes.

Lo anterior adquiere una singular proyección en la valoración de los comportamientos significativos subsumibles en el tipo del delito de injurias del art. 208 del CP . En efecto, la intangibilidad del bien jurídico protegido y la frecuente contextualización de la acción típica en el marco del ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información convierten en extremadamente compleja la valoración jurídico-penal.

En esta línea, la doctrina del Tribunal Constitucional - vid. SSTC 159/1986 20/1990 , 15/199, 136/1994 , 173/1995 y 232/1998 - ha puesto el acento en que sin perjuicio de la protección penal al honor, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión e información convierte en insuficiente el criterio subjetivo del «animus iniuriandi» para el enjuiciamiento de este tipo de delitos, lo que lleva consigo trasladar la valoración a otro plano, en el que no se trata de establecer si el ejercicio de dichas libertades constitucionales ha ocasionado una lesión al derecho al honor penalmente relevante, sino en determinar si dicho ejercicio actúa o no como causa excluyente de la tipicidad o antijuridicidad.

La referencia expresa a uno de los valores troncales en los que se asienta la propia configuración del Estado de Derecho, obliga a una interpretación normativa- constitucional de los elementos del tipo que lleve a considerar la fama y la autoestima como valores individuales reales vinculados a la dimensión personalista del bien jurídico.

No se protege penalmente el interés personal de que la propia imagen se proyecte de determinada manera a la sociedad ni tan siquiera el interés a no verse molestado, ofendido o soliviantado por comportamientos descorteses o maleducados. El objeto de protección es la dignidad entendida como el conjunto de valores ético-sociales que identifican a una persona y que le hacen merecedora de respeto y consideración en la sociedad con independencia de su clase social, profesión, religión, raza o sexo. De tal modo, sólo aquellas expresiones que atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, de manera relevante menoscaben dicha pretensión de respeto, comprometiendo nuclearmente la dimensión ética de la persona envileciéndola, afectando a su propia consideración como ciudadano, pueden ser tenidas como un comportamiento penalmente significativo.

No es el caso que nos ocupa. Las expresiones declaradas probadas superaron el umbral de la mala educación, el mal gusto pero no merecen reproche penal como delito sino como mera contravención.

Relacionando la cuestión con las calumnias y en relación con la referencia a la atribución no de un delito, sino de concreta cualidad a los entes públicos responsables de la gestión de locales de ocio, y al propio local La Bodegueta y sus dueños, la Sala sí que entiende que las referidas expresiones, en sí mismas, son injuriosas, en cuanto revelan el ánimo de menoscabar la fama y el prestigio tanto de los responsables públicos difusamente identificados, el establecimiento La Bodegueta y sus propietarios, pero que las mismas carecen de la gravedad suficiente como para entenderlas delictivas en el sentido dicho en el art. 208 del Código Penal . Recuérdese que dicho artículo señala que solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Consideramos que las injurias objetivamente no son graves, siendo un delito eminentemente circunstancial, las circunstancias concurrentes no descritas en los hechos declarados probados, tampoco permiten conceptuarlas así. Se ignora por ejemplo el tiempo que estuvieron publicadas en Facebook las frases referidas, el tiempo que estuvo colgada la pancarta (solo se indica el día que se colgó la pancarta), o posibles terceros que pudieren haber accedido a tales manifestaciones. La Sala considera que ante tal falta de concreción contextual, no puede exceder la calificación jurídica de una mera falta -atendiendo a la fecha de los hechos- que debe conllevar la absolución por destipificación de la conducta por la LO 1/2015 de 30 de marzo.

Todo ello sin perjuicio del derecho de los denunciantes a instar lo que a su derecho convenga ante otras jurisdicciones.



QUINTO. - De conformidad a lo previsto en el artículo 240 LECr , las costas de este recurso se declaran de oficio al igual que las de la instancia a la vista del pronunciamiento revocatorio.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de apelación interpuesto por Fabio y Tarsila contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado nº 220/2015, cuya resolución REVOCAMOS, ABSOLVIENDO a Fabio y Tarsila de los hechos y de los delitos de los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.