Sentencia Penal Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 34/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 34/19.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BURGOS.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 280/17.
ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00158/2019
En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Mayo del año dos mil diecinueve.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª
Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por
DELITO DE ESTAFA Y DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL , contra Estefanía cuyas
circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada representada por la Procuradora Dª
Teresa Palacios Sáez y defendida por el Letrado Dº Alejandro Escribano Negueruela; en virtud de recurso
de Apelación interpuesto por la misma; figurando como apelados el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular
ejercida por Fátima y Felisa representados por la Procuradora Dª Carmen Rebollar González y asistidos
por el Letrado Dº Jesús María Santidrián Mateo; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ
QUINTANA, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 6/19 dictada en fecha 10 de Enero de 2.019 en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes : HECHOS PROBADOS.

'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que: - Felisa y Fátima , residentes en DIRECCION000 en el año dos mil quince, tienen un hijo menor de edad llamado Alejandro que padece una enfermedad visual (pérdida de agudeza visual por trastorno del nervio óptico), y en ese año deseaban someterle a tratamiento médico en el extranjero cuyo coste era de 22.000 dólares, de los que no disponían; - Estefanía conocía a Felisa y Fátima así como la situación de su hijo menor, y se ofreció para ayudarles a realizar una campaña de solidaridad para recoger fondos para lo que facilitó una cuenta corriente cuyos titulares eran Estefanía y su esposo Bernardino , de la entidad Caixabank cuyo número es NUM000 , tras manifestar a los perjudicados que la cuenta que ellos tenían en Banco Santander no servía, que era la cuenta que se publicitaba y en la que los donantes ingresaban el dinero; -desde treinta de junio de dos mil quince hasta uno de octubre de dos mil quince se fueron ingresando en la citada cuenta donaciones realizadas por personas anónimas, llegando a haber un total de 19.221 euros; - Estefanía , se apropió de ocho mil setecientos noventa y cuatro euros (8.794 €) de la cuenta referida realizando reintegros y trasferencias a su favor, y para que Felisa no se percatara le envió dos extractos bancarios que había confeccionado ella, dándoles la apariencia de haber sido emitidos por la entidad bancaria CAIXABANK, desde un correo electrónico que aparentaba pertenecer a la entidad bancaria, en los que se modificaban los apuntes y el saldo real de la cuenta corriente; -el veintinueve de septiembre de dos mil quince Estefanía , Felisa acudió a la oficina de La Caixa abierta en la Calle Concepción Arenal interesándose por la cuenta, y allí fue informada de que esa cuenta no estaba a nombre de su hijo ni de ella o su esposo, sino de Estefanía y de Bernardino ; -cuando Felisa manifestó esta cuestión a Estefanía ella reconoció haber empleado el dinero en su beneficio personal y le prometió devolvérselo, pero no lo hizo, habiendo devuelto únicamente la cuantía de 3.843 euros a través de su esposo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia nº 6/19 recaída en primera instancia, de fecha 10 de Enero de 2.019 acuerda textualmente lo que sigue: ' CONDENO A Estefanía como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de dieciocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO A Estefanía como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de dieciocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Estefanía deberá indemnizar a Felisa y a Fátima en la cuantía de cuatro mil novecientos cincuenta y un euros (4.951,00 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se impone a la condenada la obligación de satisfacer las costas procesales.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Estefanía alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, quienes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen de los autos el día 13 de Mayo de 2.019.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen.

Si bien, se añade ' El día 30 de Septiembre de 2.015 en dependencias de DIRECCION000 , del Cuerpo Nacional de Policía por parte de Estefanía , manifestando 'como desde el mes de Junio del año en curso, venía desarrollando una campaña solidaria en favor de un menor de edad llamada Alejandro , debido a la amistad que le une con sus padres, ya que el mismo presenta una enfermedad visual congénita y necesita de una intervención con células madre, ascendiendo el coste de la misma a 25.000 €. Ellase prestó para ayudarles a fin de conseguir dinero, consiguiendo donaciones de diferentes entidades y particulares, ingresándose todo lo reclamando en una cuenta bancaria de la entidad La Caixa. De la cual, manifestó que había utilizado sin consentimiento de la familia, parte del dinero recaudado, en la ayuda de otro niño enfermo de leucemia que se encontraría en Italia '.

Dando lugar con ello a las posteriores actuaciones policiales, que llevaron a la identificación de los padres del menor a favor del cual se realizaba la campaña solidaria, y determinaron la detención de la ahora recurrente el día 8 de Octubre de 2.015 .

En fecha 1 de Octubre de 2.015 se realizó una transferencia bancaria por importe de 3.898 € (no de 3.843 €, como por error se hace constar en la sentencia de instancia), a favor de los padres del menor por parte del marido de la acusada.

Y, el día 16 de Octubre de 2.015 también se hizo un segundo ingreso por importe de 800 € en la cuenta de los padres del menor, por parte de la acusada '.

Fundamentos

PRIMERO. - Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Estefanía , con referencia entre sus alegaciones: .- Con respecto a las atenuantes del art. 21.4ª 'arrepentimiento espontáneo' y 5ª de 'reparación del daño ' y art. 66.2 del Código Penal , solicitadas con carácter subsidiario a la petición de absolución. Se hace referencia a un primer error en la sentencia recurrida, por cuanto la cantidad devuelta en un primer momento fueron 3.898 € (folio nº 12) y no 3.843 € como se dice en dicha resolución. Además, en el acto de la vista se aportó un documento bancario que acredita el ingreso fehaciente en la cuenta de los perjudicados de 800 €, (reconocido por los perjudicados). Por lo que se afirma que la cantidad restituida ha sido 4.698 €, lo que se estima relevante para la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Cogido Penal, (que se sostiene concurre), y para fijar la responsabilidad civil.

Y, en cuanto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, se alega que el 30 de Septiembre de 2.015 la acusada antes de conocer que el procedimiento se había iniciado contra ella, compareció ante la Policía para dar cuenta de los hechos, y después siempre ha mantenido la misma versión (admitiendo los mismos), colaborando con la administración de justicia en el esclarecimiento de estos. Afirmándose que concurren todos los requisitos para la apreciación de esta atenuante, en contra de la argumentación de la sentencia recurrida para su no apreciación, 'sabía que iba a denunciar'.

.- Por otro lado, en lo que se refiere a la responsabilidad civil, la sentencia la fija en 4.951 € al considerar que la acusada se apropió de 8.794 €, y se han devuelto 3.843 €, afirmándose existir un error en esta segunda cantidad, (volviendo a exponer el mismo argumento que el reseñado con anterioridad). Así como añadiendo que aún ha de aminorarse más la responsabilidad civil, al tenerse que computar como pago a los perjudicados, la cantidad de 50 €, intervenidos por la fuerza actuante a la acusada en el momento de la detención (folio nº 14).

Por lo que la cantidad a reintegrar sería 4.046 €, cifra que se indica debe ser fijada como responsabilidad civil.

.- Igualmente, se discrepa con la cuota diaria de multa impuesta, al fijarse por el delito de falsificación en documento mercantil la pena de 9 meses Multa con una cuota diaria de 6 €, cuando se sostiene que la recurrente no trabaja, es ama de casa, (como manifestó en instrucción), y en el acto de juicio también se aportó como documental su inscripción como solicitante de empleo, por lo que se afirma que ello se suficiente para acreditar su situación laboral. Pretendiéndose por ello una reducción de la cuota diaria de multa, a la cantidad de 3 €.

Y, ante su petición de apreciación de las dos atenuantes anteriores del art. 21.4 ª y 5ª del Código Penal , se solicita que se aplique para el delito de estafa y el delito de falsedad en documento mercantil la pena correspondiente a los mismos, con reducción de la cuota diaria de multa a 3 €; y como responsabilidad civil que se corrija la cantidad en base a lo anteriormente expuesto.

Por lo que, ante el conjunto de tales alegaciones, comenzamos el análisis en relación con la ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO , del art. 21.5ª del Código Penal , ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral .' Cuando por lo que se refiere a la sentencia recurrida, viene a tratar esta atenuante entremezclada con la atenuante de confesión de los hechos, al argumentar tan sólo en el Fundamento de Derecho Quinto, en su último párrafo, según se recoge literalmente ' se ha interesado por el Letrado de la acusada que se aplique la atenuante de reparación del daño,porque Estefanía acudió a la Comisaría de Policía de DIRECCION000 , el 30 de Septiembre de 2.015 a comunicar los hechos, si bien esto ocurrió una vez que sabía que la iba a denunciar, y tal como se recoge en el atestado elaborado por la policía no se observó el arrepentimiento espontáneo... ' Mientras que, por otra parte, en el apartado de Hechos Probados, en su último párrafo se recoge ' cuando Felisa manifestó esta cuestión a Estefanía , ella reconoció haber empleado el dinero en su beneficio personal y le prometió devolvérselo, pero no lo hizo, habiendo devuelto únicamente la cuantía de 3.843 € a través de su esposo '.

Por su parte, la Defensa de la acusada, en su correspondiente escrito de conclusiones, elevado a definitivo, con carácter subsidiario, solicitó la apreciación de las dos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, las atenuantes respectivamente de arrepentimiento espontáneo y de reparación del daño del art. 21.4 ª y 5ª del Código Penal , (folio nº 359).

Ante lo cual se tiene en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo sección 1ª en Auto de fecha 13 de Septiembre de 2.018 , ' Hemos dicho que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P.

de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

Se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de Febrero y 544/2016 de 21 de Junio , entre otras y con mención de otras muchas)'.

En aplicación de ello, al presente caso que nos ocupa, se constata, por una parte, que la cantidad total de la que se dispuso ilícitamente por la acusada ascendió a 8.794 € , como así se da por acreditado en la sentencia ahora recurrida, (puesto que este importe fue reconocido por la acusada, en el acto de juicio, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, minuto 9'58 de la grabación; así como igualmente concretado en dicha suma por la perjudicada Felisa , minuto 10'24).

Por otro lado, en el atestado, (folio nº 12), se indica ' en fecha 1 de Octubre de 2.015 el marido de Estefanía , Bernardino , realizó una transferencia bancaria por importe de 3.898 € a favor de los padres del menor, siendo esta cantidad el remanente positivo que se encontraba en la cuenta objeto de investigación en dicha fecha '. Junto con la documentación remitida por CaixaBank reflejando esta transferencia, (folio nº 160, siendo por ello evidente el error producido al respecto en la sentencia de instancia al fijar por este concepto el importe de 3.843 €).

Igualmente, a través de la grabación del correspondiente acto de juicio, se constata como, con carácter previo, por la Defensa de la acusada se hace entrega de prueba Documental, sobre un ingreso efectuado por ésta en fecha 16 de Octubre de 2.015 por la cantidad de 800 € , en la cuenta de los perjudicados, (sin ninguna objeción ni impugnación por ambas partes acusadoras, tanto pública como particular). Cuando, además, en el acto de juicio la acusada Estefanía a preguntas del Ministerio Fiscal hizo referencia tanto a la cantidad entregada por su marido como a estos 800 € posteriormente entregados por ello, e igualmente a preguntas de su Defensa volvió afirmar la cantidad ingresada por su marido, más los 800 € ingresados en la cuenta de los denunciantes, (minuto 10'02 de la grabación).

Por su parte, el padre del menor, Fátima contestó a preguntas del Ministerio Fiscal, que en la cuenta quedaron 3.898 € que les ingresó el marido de la acusada, (también alegó que ésta hizo una transferencia ficticia de 6.000 €, a través de una fotografía enviada a su mujer). Si bien, a preguntas del Letrado de la Defensa afirmó que a fecha 16 de Octubre de 2.015 se hizo un ingreso por importe de 800 € en su cuenta por parte de la acusada, (minuto 10'12). A su vez, la madre del menor, Felisa también refirió que los 3.898 € se los dió el marido de la acusada, (minuto 10'16). Y, el marido de esta última, Bernardino a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó haber realizado la transferencia por importe de 3.898 €, (minuto 10'27).

De modo que la valoración de todo ello, permite afirmar que fueron dos los importe devueltos: por una parte, el 1 de Octubre de 2.015 por la cantidad de 3.898 € a través de una transferencia que llevó a cabo el marido de Estefanía , Bernardino ; y una segunda, el 16 de Octubre de 2.015 por la suma de 800 € que se sostiene se hizo por la acusada, (y así se afirmó por el padre del menor).

Cuando conforme se indica por el Tribunal Supremo Sala Penal Sección 1ª en sentencia de 18 de Junio de 2.018 con remisión a la sentencia 733/2012, de 4 de Octubre ' debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006 , se señalaba que 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente' . (...) Así como que cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).(...) Bien entendido que si en una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación sólo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable, por lo que su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales.

Sin embargo, ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien indirectamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral, no para reparar, sino para que en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal, aceptándose la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globalidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador.' En consecuencia, en virtud a todo lo expuesto, se determina la intencionalidad por parte de la recurrente en la devolución de los dos importes anteriormente reseñados, aunque el primero lo fuese a través de su marido; así como que el importe devuelto es ligeramente superior a la mitad de la cantidad objeto del delito de estafa, (por lo que no puede calificarse de irrelevante o no significativa). Sino que lleva a estimar procedente la apreciación como atenuante analógica del 21.7ª en relación con la 5ª de la atenuante de reparación del daño, si bien, tan solo en relación con este delito de estafa; y no así con respecto al delito de falsedad de documento mercantil al no derivar del mismo ningún perjuicio civil indemnizable a favor de los perjudicados.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la ATENUANTE DE CONFESIÓN DE LOS HECHOS del art.

21.4º del Código Penal , ' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial, se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. Respecto de la que tiene proclamado el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 10 de Noviembre de 2.016 ) ' que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva, b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable, e) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial, d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla, f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que, haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a- la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril )'.

Estando al presente caso enjuiciado se constata que lo que motivó el inicio del atestado fue la comparecencia el día 30 de Septiembre de 2.015 en dependencias policiales de DIRECCION000 , del Cuerpo Nacional de Policía por parte de Estefanía , manifestando ' como desde el mes de Junio del año en curso, venía desarrollando una campaña solidaria en favor de un menor de edad llamado Alejandro , debido a la amistad que le une con sus padres, ya que el mismo presenta una enfermedad visual congénita y necesita de una intervención con células madre, ascendiendo el coste de la misma a 25.000 €. Ella se prestó para ayudarles a fin de conseguir dinero, consiguiendo donaciones de diferentes entidades y particulares, ingresándose todo lo reclamando en una cuenta bancaria de la entidad La Caixa. De la cual, manifestó que había utilizado sin consentimiento de la familia, parte del dinero recaudado, en la ayuda de otro niño enfermo de leucemia que se encontraría en Italia ', (folio nº 4).

Dando lugar a actuaciones policiales, que llevaron a la identificación de los padres del menor a favor del cual se realizaba la campaña solidaria, y junto con otras gestiones determinaron la detención de la ahora recurrente Estefanía el día 8 de Octubre de 2.015.

La cual, ante el Juzgado de Instrucción, admitió haber hecho uso de unos 7.600 €, de lo recaudado, desconociendo Felisa y su marido que ella hiciese uso del dinero, (era un uso sin su consentimiento), añadiendo tener un problema con el juego, pensando que el dinero que usaba lo iba a poder devolver antes de Diciembre, que es cuando comenzaba el tratamiento del menor. Reconociendo haber hecho un uso no consentido del dinero recaudado en la campaña a favor de Alejandro , destinándolo a un fin distinto al tratamiento médico de Alejandro , (folios nº 88 a 90). Y, en el acto de juicio, volvió admitir que se quedó con una parte de las donaciones, en la cuenta finalmente quedó la cantidad que devolvió su marido, junto con los 800 € que han entregado después. Y, a peguntas de la Defensa, también en el acto de juicio, minuto 10'04 de la grabación, afirmó que el 30 de Septiembre de 2.015 acudió a la policía a decir lo que estaba ocurriendo, en cuanto a que había dispuesto sin conocimiento de la familia perjudicada, de parte del dinero recaudado.

Por lo que se refiere a Fátima a preguntas de su Letrado indicó que dijeron a la acusada que si no devolvía el dinero la iban a denunciar por una estafa, ello fue el día 29 de Septiembre de 2.015, (minuto 10'12).

De modo que por lo expuesto también cabe apreciar dicha atenuante del art. 21.4ª del Código Penal , si bien, con respecto a ambos delitos por los que la recurrente resulta condenada en la sentencia de instancia, dado que es ella quien en primer lugar puso en conocimiento de los agentes de la Policía de forma autoinculpatoria la indebida disposición por su parte de las cantidades recaudas, (núcleo esencial de su conducta delictiva), si bien, en ese primer momento trató de justificarlo, alegando que lo destinó para ayudar a otro niño enfermo; para en la fase de instrucción hacer referencia a problemas con el juego.

Pero ante esta actitud defensiva se indica que siempre que no sea falaz, tendenciosa o buscando eludir su responsabilidad, no elimina el efecto atenuante de la confesión, al menos por completo. Así, el Tribunal Supremo en sentencia 856/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-12-2014 (rec.

10569/2014 ), ' no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones' .

En este sentido las STS 6-3-92 , 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12-98 , que señalaron que ' no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3- la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante '. Así se explica, por ejemplo, la atenuación simple de quien confiesa desde el primer momento a la autoridad policial, pero sosteniendo en el plenario un modo de producción de los hechos 'tendente a excluir la alevosía por la fingida deriva autodefensiva que siguió', (tal acontece en la STS 616/2017, de 14 de septiembre, FJ 8, roj STS 3263/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-09-2017 (rec. 10092/2017) ). Tal comportamiento defensivo - que no obsta a la veracidad sustancial de lo reconocido, pero que sí entraña mantener en el juicio una versión de los hechos parcialmente fingida y distinta de la que se declaró probada-, llevó a la Sala Segunda en esta S. 616/2017 a mantener la reputación de la atenuante como simple.

Por lo que, aun cuando según se recoger en la sentencia, dicha comparecencia primera en comisaría hubiese venido motivada porque ya los padres del menor hubieran dado a conocer a la acusada que le iba a denunciar. Sin embargo, tan denuncia no se había interpuesto cuando ella acudió a dependencias policiales, y según se ha expuesto fue precisamente su inicial comparecencia la que motivó las actuaciones policiales y llevaron a la identificación de los padres del menor. Por lo que ello no excluye el elemento cronológico de esta atenuante, consistente en que la confesión tendrá que, haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra ella. Y, en consecuencia, también lleva a la apreciación de esta segunda atenuante.



TERCERO .- Todo ello a su vez tiene que ser puesto en relación con LAS PENAS impuestas en la sentencia recurrida, puesto que al apreciarse en relación con el delito de estafa la atenuante analógica de reparación del daño, y la atenuante de confesión de los hechos, resulta de aplicación del art. 66.1. 2.ª del Código Penal ' Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes .'. Estimándose procedente rebajar un grado la pena fijada en el art. 249 del Código Penal , (Prisión de 6 meses a 3 años), y en aplicación del art. 70.1.2ª '2.ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.', es decir, de 3 a 6 meses de Prisión, procediendo fijarla al igual que en la sentencia recurrida dentro de su mitad inferior, y por ello en la extensión de 4 meses de Prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Dando al respecto por reproducidos los mismos argumentos que los reflejados por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a estimar importante la cantidad defraudada, al aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de los padres del niño enfermo, para el que se solicitó la ayuda económica (con desconocimiento del idioma y de los trámites a seguir), así como del abuso del sentimiento de ayuda y solidaridad de la sociedad.

Y, en relación con el delito de falsedad de documento mercantil, dado que tan solo cabe apreciar la atenuante de confesión de los hechos, según el art. 66.1.1.ª ' Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'. Fijándose en el art. 392 del Código Penal las penas de 6 meses a 3 años de Prisión y Multa de 6 a 12 meses, determinándose ambas penas en la sentencia recurrida en la extensión de 18 meses de Prisión y 9 meses Multa, es decir, respectivamente dentro de la mitad inferior, y además dicha extensión ha sido debidamente motivada, lo que lleva a confirmar estas dos penas.

Igualmente, se discrepa en relación con la cuota diaria de 6 €, concretada para la pena de Multa, (pretendiéndose por la recurrente la determinación de 3 € al día). Al respecto resulta de aplicación el art. 50.4 del Código Penal , ' La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360 ', y el 5. ' Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo '.

Cuando, a su vez, la cuantía diaria de la pena de multa, por el importe diario de 6 €, es acorde al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para supuestos de indigencia, situación en la que no consta se encuentre la recurrente. Al igual que se indica por el Tribunal Supremo en sentencia núm.

711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recogiendo que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal ), ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .' Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado 'para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo '.

En igual sentido se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 10 de Febrero 2.010 , Pte: Pijuan Canadell, José María 'Se alega en el escrito del recurso que, no constando en las actuaciones dato alguno sobre la situación económica de los acusados, en virtud del principio de 'in dubio pro reo' hubo de imponerse la cuota diaria de la multa en su cuantía mínima o, alternativamente, de 3 euros.

Tiene declarado de modo reiterado este Tribunal que cuando se carecen de datos sobre la capacidad económica del acusado que puedan proporcionar al Juez de lo Penal elementos de juicio para la determinación de la cuota diaria de la pena de multa, debe reputarse correcta la cuota diaria fijada cuando su cuantía se corresponde a la mitad inferior de la señalada en el artículo 50.4 del Código Penal , y dentro de ésta en la extensión más cercana al mínimo, pues no procede la reducción a la cuota mínima, por venir ésta reservada a aquellos supuestos de acreditada indigencia del acusado .

De modo que, en el caso de autos, dado que el importe de la cuota diaria de la pena de multa ha sido fijado en seis euros, que es cifra cercana al mínimo, procede desestimar la petición que sobre su reducción a 3 € se hace por la parte recurrente.



CUARTO .- Finalmente, en relación con la RESPONSABILIDAD CIVIL , estando a lo expuesto en el primer fundamento de derecho, dado que la cantidad total de la que dispuso la recurrente fue 8.794 €, a la que se le deber descontar los abonos efectuados: 3.898 € (y no la de 3.843 € que por error se ha hecho constar en la sentencia de instancia), y la cantidad que posteriormente también se entregó de 800 €, resulta que el total pendiente de pago como perjuicio derivado de la actuación delictiva de la recurrente asciende a 4.096 €, siendo por ello el importe a indemnizar por parte de la acusada a Felisa y Fátima , más el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

Sin que se pueda descontar como pretende la parte recurrente, el importe de 50 €, que según se refleja en el atestado en la Diligencia del folio nº 15, (junto con el folio nº 76), se ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , el dinero incautado a la detenida Estefanía , que asciende a 50 € ', es decir, no siendo objeto la misma del delito de estafa por el que se condena a la recurrente. Aunque ello, sin perjuicio de que esta cantidad, en fase de ejecución de sentencia, se atribuya al pago de la responsabilidad civil, según el orden de pago establecido en el art. 126 del Código Penal .



QUINTO .- Al estimarse parcialmente el presente recurso de Apelación, se declaran de oficio las costas de esta Alzada en aplicación del art. 901 de la L.E.Cr .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Estefanía contra la sentencia nº 6/19 de fecha 10 de Enero de 2.019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 280/17, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de estimar que procede la apreciación en relación con el delito de estafa de la atenuante analógica de reparación del daño y la atenuante de confesión de los hechos; y en cuando al delito de falsedad en documento mercantil la atenuante de confesión de los hechos, con la imposición por el delito de estafa de la pena de 4 meses de Prisión , con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, mientras que quedando las penas fijadas en la sentencia de instancia para el delito de falsedad en documento mercantil en los mismos términos . Y, en cuanto a la responsabilidad civil la acusada deberá de indemnizar a Felisa y Fátima en la cantidad de 4.096 € , más el interés legal del art. 576 de la L.E.C . Mientras que manteniendo el resto de la sentencia en los mismos términos. Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta Alzada.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.