Sentencia Penal Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 31/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN 31/2020.
JUICIO POR DELITOS LEVES Nº 154/2019.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 9 DE GRANADA.
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.
NIG: 1808743220190020568
El Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, Magistrado de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NÚM. 158-
En la ciudad de Granada, a ocho de mayo de dos mil veinte.-
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida a este efecto por el Magistrado que al margen se
expresa, ha visto el presente rollo de apelación número 31/2020, que dimana de las actuaciones del Juzgado de
Instrucción número 9 de los de Granada por Juicio por Delito Leve número 154/2019, seguido por defraudación
de fluido eléctrico, el cual se formó para ver y fallar el recurso formulado por Leovigildo , representado por
la Procuradora Doña María Jesús Hermoso Segovia y defendido por el Letrado Don José Carlos Salas Samper
actuado en sustitución de la Letrada Doña Elena Lechado García, con el objeto de que se revoque la Sentencia
que le condena por un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y se dicte otra en la que se le absuelva.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, del que procede el juicio por delito leve a que este Rollo se contrae, se dictó la Sentencia número 235/2019 con fecha 18 de diciembre de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Que sobre las 10'30 horas del día 17 de Julio de 2.019, técnicos de la entidad Endesa comprobaron que en la instalación eléctrica de la vivienda del denunciado, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Pulianas, existía una conexión directa a la red general de suministro eléctrico, realizado por él u otra persona por su encargo, con el fin de obtener de forma gratuita el suministro de energía eléctrica, consiguiendo así defraudar una suma cuyo importe no supera los 400 euros.' El fallo de la indicada Sentencia fue el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Leovigildo , como autor criminalmente responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, la cual deberá hacer efectiva en metálico y en el momento en que sea requerido para ello, quedando sujeto a la correspondiente responsabilidad personal en caso de insolvencia, así como a que indemnice a Endesa distribución eléctrica en la cantidad de 328 euros, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Lecivil. desde la fecha de esta sentencia; condenándole igualmente al pago de las costas causadas en este juicio.'

TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes por Leovigildo , representado por la Procuradora Doña María Jesús Hermoso Segovia y defendido por el Letrado Don José Carlos Salas Samper actuado en sustitución de la Letrada Doña Elena Lechado García se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición, y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes y al representante del Ministerio Fiscal para impugnación o adhesión al mismo, impugnando el recurso el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2020, elevándose los autos a esta Sección donde se formó el rollo y se ha designado al magistrado que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se fundamenta el recurso de apelación en las siguientes alegaciones: -error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia y del principio ' in dubio pro reo', no existiendo prueba de que el apelante '...haya procedido a conectar directamente el suministro de electricidad..., no habiéndose ratificado el atestado, y apareciendo en el acta de inspección otro nombre, Edurne , que nada tiene que ver con el recurrente, habiéndose practicado tan sólo en acto de juicio oral prueba consistente en declaración de la representante legal de la entidad ENDESA, -la cantidad a fijar en concepto de responsabilidad civil no se puede diferir para ejecución de sentencia pues resulta imposible de calcular, no resultando admisible la aplicación del artículo 87 del RD 1995/2000..



QUINTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, quedando sustituidos por los siguientes ' Se declara probado que se interpuso denuncia por existir, sobre las 10:30 horas del día 17 de julio de 2019, una toma directa de electricidad en la CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACION000 ' de la localidad de Pulianas (Granada). '.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Leovigildo este Magistrado estima que su recurso ha de prosperar.

En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta que en el acto de juicio oral se recibió declaración testifical a la representante legal de ENDESA, quien declara que fue el operario de ENDESA quien se habría apercibido de la existencia del enganche directo de electricidad. Que se cortó la energía eléctrica y se hizo la valoración de la energía defraudada. Hicieron el cálculo de consumo durante un año. Que reclama 1.313,19 euros. Que ellos no identificaron a los moradores. Que lo hace o la Policía o la Guardia Civil. Que sus operarios siempre van acompañados por los referidos. Que conoce el documento de inspección.

Leovigildo declara como denunciado que vive en la vivienda desde hace tres meses. Que en Junio estaba allí.

Edurne es la antigua propietaria. Que la está reformando. Que la compró. Que el enganche ya estaba. Que le dio el DNI a la Guardia Civil. Que en la casa no había nadie. Que se ha servido de la luz tres meses, que está tramitando la contratación. No hay luz ahora. Que no necesitó utilizar la electricidad para hacer las reformas.

Que no sabía que había un enganche. Que desde que lo supo está tramitando la regularización con ENDESA.



TERCERO.- Tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal Constitucional (TC) se han cansado de repetir que sólo las pruebas practicadas en el juicio oral son las aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de los artículos 730 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), y que los actos de investigación del sumario y de las diligencias previas únicamente tienen un carácter preparatorio del trascendental acto del juicio oral ( artículos 299 y 779 de la LECR), careciendo el procedimiento por delito leve de tal fase de instrucción, por lo que para que alcancen valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la Constitución (CE) y el ordenamiento procesal establecen, todas las diligencias deben tener entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, incluso en los supuestos de la venida en llamar prueba anticipada y preconstituída, en relación con los artículos 433, 448, 730, 777, 781.1, 784.2 y 785, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 21-4-1989, 7-3 y 15-6-1992, 3-11-1993, 8-11-1994, y 23-1-1995 entre otras).

Se ha practicado prueba consistente en interrogatorio del denunciado, testifical y documental. En cuanto a la primera, la testigo representante legal de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., no es testigo directo, sino de referencia. Con claridad se observa que lo que relata en el acto de juicio se refiere a lo que le consta por escrito y otros le han contado. Ninguna duda cabe de la admisibilidad, como prueba de cargo, y con las necesarias cautelas y reservas, del testimonio de referencia, 'de oídas' ( artículo 710 LECr), si su utilización resulta, dadas las circunstancias, inevitable y necesaria, dada la imposibilidad real, material y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, supuesto que no concurre en los casos de testigos que optan por el ejercicio de su derecho a no declarar ( artículos 416 y 730 LECr), no siendo dable tampoco rescatar la declaración incriminatoria del testigo directo vertida ante funcionarios policiales, cuando la misma no es ratificada a presencia judicial y con todas las garantías. En el proceso penal no cabe que se sustituya el testigo directo por el de referencia si no existe causa legítima para ello debido a la imposibilidad de asistencia del primero, por resultar contrario al artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 según tiene declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991). No existe justificación en el caso para la valoración de dicho testigo de referencia, pudiendo fácilmente contarse con la declaración del testigo directo, inspector técnico que visitara el inmueble y comprobara físicamente y por apreciación directa la existencia de una toma ilegal de electricidad, o bien del funcionario de Policía que hubiera identificado al morador o moradores del inmueble a que se refiriera la toma, realizando las comprobaciones necesarias sobre tiempo de la estancia en el inmueble en conexión con el consumo de electricidad y la existencia de ilicitud y demás circunstancias de interés para la persecución de la infracción.

El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 LECr, convirtiéndose en objeto de prueba en cuento a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr) ( STC 217/1989, de 21 de Diciembre, FJ 2; 303/1993, de 25 de Octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de Marzo, FJ 3; 22/2000, de 14 de Febrero, FJ 5; 188/2002, de 14 de Octubre, FJ 2).

No se podrán valorar las manifestaciones que contenga el atestado si no son debidamente introducidas en el acto de juicio, mas evidente resulta que lo anterior no resulta incompatible con la necesidad de valorar lo que de objetivo y verificable contenga el atestado, como documentos, incluidas fotografías, dibujos y planos, siempre que se introduzcan en el acto de juicio oral como prueba documental, para que con ello se garantice a todas las partes la necesaria posibilidad de debate y contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de Noviembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de Octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de Octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2). Ni han declarado en acto de juicio los funcionarios policiales que pudieran haber sido testigos de lo ocurrido, ni el atestado contiene datos objetivos valorables con trascendencia condenatoria.

No puede darse a las previsiones que contiene el artículo 796.4 LECr, previsto por lo demás para otro tipo de actuaciones, procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, una interpretación y extensión desmesuradas, sin desnaturalizar los principios penales que rigen en nuestro ordenamiento procesal penal, de inmediación, concentración, práctica íntegra de la prueba en el acto solemne de juicio oral y contradicción.

Por último, respecto al acta aportada y adjuntada a la denuncia, valorable en su caso conforme a la sana crítica junto con el resto del material probatorio ( artículo 741 LECr), no es una pericia, sino un documento, documento que contiene las percepciones del técnico que lo emite, tratándose más bien, y debiendo tener la consideración, de plasmación por escrito de las percepciones de un testigo, testigo perito a lo sumo, no habiéndose ratificado en acto de juicio oral lo plasmado en el mismo por quien lo confeccionara, inspector de la empresa colaboradora de ENDESA, JUAN GALINDO S.L., número NUM001 , no habiéndose en consecuencia practicado la debida prueba testifical posibilitando al resto de las partes discutir su contenido. No se podrán valorar las manifestaciones que contenga el acta unida por copia si no son debidamente introducidas en el acto de juicio, no conteniendo tampoco datos de interés de carácter objetivo que pudieran servir para fundamentar una sentencia condenatoria.

El denunciado ha declarado lo ya referido. De la misma no resultan los hechos declarados probados, máxime si se tiene en consideración que quien habría estado presente en el acto de inspección habría sido un tercero, Edurne . No existe siquiera prueba de la existencia de un enganche ilegal, mucho menos de que no se hubiera pagado lo debido, o sobre quién fuera el obligado al pago, o la existencia de dolo en el actuar del denunciado. Solo si del conjunto de pruebas practicadas, de los indicios existentes, la participación del denunciado inicialmente en los hechos que finalmente se han declarado probados, aparece como la única conclusión razonable, cabrá el dictado de una sentencia condenatoria. La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sea pública, particular, popular, o meramente civil, ostentando todo acusado el derecho constitucionalmente protegido consistente en declarar lo que a su derecho convenga, no declarar, o no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen por cualquiera de las acusaciones, defensas, o Juez. Pero como se dice, no existe prueba directa ni indiciaria, por no practicada en el acto de juicio oral, sobre la participación del denunciado luego acusado en los hechos que se le atribuyen por la denunciante.

Ni siquiera puede darse por probada la existencia de un enganche ilegal para toma de electricidad.



CUARTO.- Al estimar el recurso planteado por Leovigildo procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo , representado por la Procuradora Doña María Jesús Hermoso Segovia y defendido por el Letrado Don José Carlos Salas Samper actuado en sustitución de la Letrada Doña Elena Lechado García contra la Sentencia número 235/2019 que en fecha 18 de diciembre de 2019, dictó la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada en el Juicio por Delito Leve número 154/2019, revocando la meritada resolución en el sentido de absolver a Leovigildo del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que venía denunciado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas con este recurso de apelación, así como las de la instancia dada la absolución.

Esta sentencia es firme.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.