Sentencia Penal Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 87/2019 de 05 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm..............................87/2019.-
Juzg. Instruc. Núm...........3 de Torrijos.-
J. Delitos Leves Núm............264/2018.-
SENTENCIA NÚM. 158
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTÍNEZ
En la Ciudad de Toledo, a cinco de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado que se
expresa en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número
87 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, por un delito leve
de usurpación en el Juicio sobre Delitos Leves Núm. 264/2018 , en el que han intervenido, como apelante
Juan Francisco , representado por el Procurador de los Tri bunales Sr. Pérez Muñoz y defendido por la Letrada
Sra. López Martín; y como apelados el Ministerio Fiscal y RETAMAR SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L.U.,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril y defendido por la Letrada Sra. Salinero Lozano.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, con fecha 12 de junio de 2019, se dictó sentencia en el juicio sobre delitos leves de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que CONDENO a Juan Francisco , como autor penalmente responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble, previsto y penado en el artículo 245.2 CP, a la pena de multa de tres meses de duración, a razón de una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas ocasionadas.

Juan Francisco deberá dejar libre, vacua y expedita la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en la localidad de Santa Cruz de Retamar, a su propietaria, la entidad 'Retamar soluciones inmobiliarias, S.A.''. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Juan Francisco , dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las par tes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución. - SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'desde al menos el mes de septiembre de 2018, Juan Francisco reside de forma habitual en la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en la localidad de Santa Cruz de Retamar, habiendo accedido al interior de la misma sin el conocimiento ni el consentimiento de su propietaria, la entidad 'Retamar soluciones inmobiliarias, S.A.', y manteniéndose hasta la actualidad en su interior en contra de la voluntad manifiesta de ésta'. -

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia que le condeno como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación.

Alega como motivos la falta de legitimación activa del denunciante que debe ser desestimado pues consta en el documento aportado con la denuncia que Banco de Castilla la Mancha ( titular del crédito hipotecario ) cedió el remate a Retamar que es la denunciante y también que no concurren los requisitos del artículo 245,2 del CP en concreto se alega que la denunciante no ha realizado ningún acto de posesión material de la vivienda.



SEGUNDO: Siguiendo el criterio mantenido por esta Sección SAP Toledo de 5 de septiembre de 2019 : ' no consta sobre el inmueble acto alguno de posesión directa y real ni de una entidad ni de la otra, siendo que hemos señalado (por todas Sentencia de 9.3.17 ) que si el delito de usurpación del art. 245.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) , aparece cuando consta que el sujeto activo no es el propietario del inmueble o lo ocupa sin autorización, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; que el pasivo lo sea tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; y su objeto la ocupación pacífica, el legislador ha querido dar protección penal con este precepto a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio, y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en 'un inmueble vivienda o edificio ajenas que no constituyan morada'. El objeto material del delito, según se ha dicho antes, queda definido por un elemento positivo, la calidad de inmueble y el ser ajeno, y otro negativo, que no constituya morada. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctica que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la antes llamada tutela interdictal que proclaman los artícu los 441 a 446 del Código Civil (hoy regulada en la Ley de Enjuiciamiento civil como acciones posesorias), así como por la acción de precario; y a este amparo de carácter civil, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 que se viene comentando.

Ahora bien se debe atender, en este orden jurisdiccional penal, a una interpretación que, acorde con los principios básicos que informan al Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección posesorio civil del precepto penal; debiendo, al respecto, considerar obligadamente la existencia de un principio básico en el campo penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3.1 del Código Civil (EDL 1889/1)), así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes ( STS. de 4 de abril de 1990, que cita, a su vez, las de 7.3 y 30.5.1988 y 10.6.1989); y se trata de cuestión que se resuelve en la resolución recurrida, que, tras analizar el tipo, termina por remitir al recurrente al orden jurisdiccional civil.

Por tanto, si existen dos tipos de protección posesoria, civil y penal, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por las acciones posesorias de recuperar la posesión, o por la de desahucio en supuestos de ocupación del inmueble en precario, sin título habilitante. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema 'ratio', sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

(...) . La condena por delito de usurpación - previa su investigación- habría de reunir los caracteres que numerosa jurisprudencia considera precisos para la subsunción en el art. 245.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) , sin perjuicio de que el hecho típico recogido en tal precepto es actualmente un delito leve tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370) tal y como se desprende de tal precepto en relación con el art. 13.4 del Código Penal (EDL 1995/16398) y la disposición transitoria primera de la citada Ley Orgánica. No debe olvidarse que los hechos descritos en la denuncia reciben amparo en la legislación civil, protegiéndose a través de los procedimientos (también civiles) recogidos en el art. 250.1.2 ª y 7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, son numerosas las Audiencias Provinciales que han entendido que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) , es la posesión entendida como un derecho que se ejerce de manera inmediata sobre el bien inmueble, si quiera de forma eventual, esto es una posesión real que no se cumple en el presente caso, en el que el titular del derecho es una entidad bancaria que, como tal, no posee, en el sentido antes expuesto de utilizarla y disfrutarla. En este sentido se ha dicho por la jurisprudencia menor que no puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino sólo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular ( SS. AA. PP. de Cádiz, Sec. 8ª, 6.11.2000; Las Palmas, Sec. 1ª, 13.10.2000).

Conforme a este criterio, no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas ni aquéllas en las que no exista una posesión 'socialmente manifiesta' (AP. Las Palmas, sentencia citada); el mismo espíritu se deja ver en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 5ª, de 9.10.2000. Por su parte la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 20 de febrero de 2004, señala la necesidad de que el hecho cause una perturbación significativa a la pacífica posesión del bien ocupado lo que conduce a excepcionar del tipo del injusto aquellos casos en los que, no se acredite efectivamente la posesión sobre el bien ocupado. La misma Audiencia, en sentencia de 11 de mayo de 2006, entiende que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (...). El repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según ya hemos delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien'.

De acuerdo con lo expuesto, en este caso habrá que analizar las pruebas aportadas para acreditar si el denunciante ha ejercido la posesión sobre el inmueble pues estaría incluido, en este tipo delictivo el ataque a la posesión fáctica pero no al derecho a poseer, conforme a la doctrina civilista que distingue entre el ius possessionis y el ius possidendi. En el primer caso, se advierte una cambio en la situación de hecho, cuyo reproche y sanción se incluye en la norma penal, conforme a la finalidad que a ésta le es propia que se centra en el atentado de hecho y no de derecho, mientras que en el segundo caso existirá un litigio puramente civil para definir quién sea el titular del derecho a poseer, y singularmente, si ese derecho en el caso concreto es prevalente al mero derecho de posesión. Por ello, y en cuanto no se quebranta esa clase de posesión que se reconoce como bien jurídico protegido, no serían punibles las ocupaciones transitorias, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, o que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad.

Examinadas las actuaciones lo que consta es Banco de Castilla la Mancha ( titular del crédito hipotecario ) se adjudicó en subasta la finca objeto del presente y cedió el remate a Retamar , sin aportar prueba de la realidad de la toma de posesión en dicho procedimiento, ni del ejercicio de la posesión, ni del estado de la vivienda que acredita tal hecho por lo que la denuncia efectuada no se integra de los elementos del tipo y procede revocar la resolución recurrida con estimación del recurso.



TERCERO: Las costas causadas en esta segunda instancia se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco , debo REVOCAR Y REVOCO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, con fecha 12 de junio de 2019, en el Juicio sobre Delitos Leves Núm. 87/2019, de que dimana este rollo, y en su lugar, debo y en su lugar, debo absolver con todos los pronunciamientos favorables a Juan Francisco del delito leve de usurpación por el que fueron condenados; declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe. -