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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 158/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 163/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 158/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100155
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:5076
Núm. Roj: STSJ M 5076:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0103720
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON
D./Dña. Celestino
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ZAMORA BAUSA
D./Dña. Clemente
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a once de mayo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'Son Hechos Probados y así se declara que sobre las 23:00 horas del día 15 de julio de 2016 estando reunidas en el parque de la C/ DIRECCION000 confluencia con la C/ DIRECCION001 de Madrid, numerosas personas, en su mayoría de nacionalidad dominicana y conocidas del barrio, entre ellas se encontraba el acusado Virtudes, nacido en República Dominicana el NUM000-93, con D.N.I. n° NUM001, acompañado, entre otros, por Clemente, natural de la República Dominicana, nacido el NUM002-91, con N.I.E NUM003.
Ambos acusados tienen antecedentes penales no computables.
El acusado Virtudes, ha estado implicado a lo largo de los últimos años, en numerosas actividades delictivas que se integran en su condición de miembro activo de la banda de DIRECCION006, habiendo sido detenido e identificado en diferentes ocasiones desde el año 2014, entre individuos de dicha banda conocidos y vecinos del mismo barrio, en el contexto de actividades de control mediante la violencia, por hechos como los siguientes:
- Atestado NUM004 de la Comisaria de Salamanca de fecha 3 de enero de
2014, instruido por delito de homicidio intentado, en el que resultaron agredidos Íñigo y Evangelina., en la estación de Metro PARQUE000.
* Atestado NUM005 de comisaría de DIRECCION002 de 22 de noviembre de 2014
en la CALLE000 junto a otros 10 jóvenes, instruido por la comisión de uno de ellos de tenencia ilícita de armas.
* Atestado NUM006 de 19 de febrero de 2015 de la Brigada Provincial de
Información por delito de lesiones con arma blanca, en el que resultó herido Porfirio, ecuatoriano, en la CALLE001 e Madrid.
* Diligencias n ° NUM029 de la Brigada Provincial de información de 21 de
febrero de 2015 por riña tumultuaria y desordenes públicos en los andenes del tren de cercanías de DIRECCION003 de Madrid.
* Identificación en la DIRECCION002 por agentes de Policía Municipal en
fecha 16 de noviembre de 2015 tras reyerta con armas blancas ocurrida en la CALLE002.
En la ocasión de autos y al parque señalado, accedieron en un momento determinado el acusado Celestino, nacido en Colombia, en fecha NUM007-96, que iba acompañado de dos menores de edad, Carlos Francisco, y Luis Carlos, considerados policialmente como 'miembros probados' de la banda latina DIRECCION005; portando el primero sus manos enfundadas en guantes blancos y dirigiéndose los recién llegados hacia el grupo de los otros acusados que se encontraban en un banco, y comenzando a discutir y señalarse entre ellos. En ese instante, el acusado Celestino., hizo ademán de sacar algo de entre sus ropas, que resultó ser una pistola negra y comenzó a disparar, realizando la misma acción el acusado Clemente., blandiendo otra pistola de color plateado enfrentándose ambos grupos en un tiroteo, primero en la zona del parque y posteriormente saliendo hacia la CALLE003 confluencia con la CALLE004, hacia donde se dispersó el grupo de Celestino., siendo perseguidos por Virtudes y Clemente. que corrían tras ellos por diferentes aceras de las calles adyacentes.
Alertada la policía, y acudiendo al lugar numerosos agentes que recabaron datos de los testigos, y comenzaron la búsqueda de los implicados en el tiroteo, que fueron arrojando en su huida diferentes efectos utilizados en el tiroteo y que fueron recogidos por los agentes comisionados.
Así encontraron, en la CALLE004 una navaja con 'apertura tipo mariposa' de 11 cms de hoja y 23 cms de longitud total y una pistola semiautomática detonador modificada, con el número de serie borrado de color negro marca BBM con la inscripción MINIGAP MADE IN ITALY y su cargador; en la CALLE005 en un contenedor y en el interior de una piñonera una pistola detonador semiautomática modificada marca BBM BRUNEI y su cargador, en el número NUM008 y número NUM009 de la CALLE003 unos guantes de tela de color blanco y en el número NUM009 además, una navaja metálica con 'apertura tipo mariposa' con hoja de 10 cms y longitud total de 20 cms.
El análisis de ambas pistolas determina que se encuentran modificadas, su cañón ha sido manipulado y carecen de las obstrucciones parciales que monta su fabricante habiendo sido ampliado su diámetro mediante el paso de una broca o similar, manipulación con la que se modifica las características del disparo del arma y pueden detonar cartuchos armados con proyectiles.
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La banda Tributarios ha sido ya considerada organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo y otros Juzgados y Tribunales.
Como consecuencia del tiroteo no se produjeron daños personales'.
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Celestino, como responsable en concepto de autor de un
Y como autor de un
Así como al pago de las costas procesales
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Clemente como responsable en concepto de autor de un
Y como autor de un
Así como al pago de las costas procesales.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Virtudes, como responsable en concepto de autor de un
Y como autor de un
Así como la de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización criminal de los ' DIRECCION006' o con su actuación en el seno de la misma, por tiempo de once años, y
Así como al pago de las costas procesales'.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se suprime el párrafo tercero de los hechos declarados probados sustituyéndolo por el siguiente 'El acusado ha estado implicado en los siguientes atestados:
- Atestado NUM004 de la Comisaria de Salamanca de fecha 3 de enero de
2014, instruido por delito de homicidio intentado, en el que resultaron agredidos Íñigo y Evangelina., en la estación de Metro PARQUE000.
* Atestado NUM005 de comisaría de DIRECCION002 de 22 de noviembre de 2014
en la CALLE000 junto a otros 10 jóvenes, instruido por la comisión de uno de ellos de tenencia ilícita de armas.
* Atestado NUM006 de 19 de febrero de 2015 de la Brigada Provincial de
Información por delito de lesiones con arma blanca, en el que resultó herido Porfirio, ecuatoriano, en la CALLE001 e Madrid.
* Diligencias n ° NUM029 de la Brigada Provincial de información de 21 de
febrero de 2015 por riña tumultuaria y desordenes públicos en los andenes del tren de cercanías de DIRECCION003 de Madrid.
* Identificación en la DIRECCION002 por agentes de Policía Municipal en
fecha 16 de noviembre de 2015 tras reyerta con armas blancas ocurrida en la CALLE002'.
Se añade después del penúltimo párrafo de los hechos probados:
No ha quedado acreditado que el acusado sea o fuera miembro activo de la banda latina
sin que en la misma se haga referencia alguna a supuesta implicación en banda latina .
Fundamentos
A) Quebrantamiento de normas y garantías del proceso, esgrimiendo que los agentes policiales reconocieron la falta de custodia en elementos probatorios llegando a no saberse que elementos pertenecen a que o a quien, no existiendo ninguna evidencia de que existan trazos de ADN en ninguna de las armas y en ninguno de los guantes que pertenecen a su defendido, ni evidencias específicas de que hubiese disparado, apareciendo solo compatibles y únicamente en una mano, sin que entienda pueda obviarse que la prueba se realizó minutos después de los disparos, sin posibilidad de que aquel se hubiera lavado las manos y habiéndose efectuado los disparos con un arma modificada, la cual deja aun mayor residuo, conforme a la declaración pericial en vista oral. Apunta, que la única declaración que le vincula con los hechos, la constituye la de otro de los investigados, que además la realiza justo en el momento en que está siendo detenido, como una mera treta para poder escapar, no cumpliendo los requisitos para poder tener valor probatorio pleno, ya que existe un interés espurio en buscar que la policía centrara su actuación en la detención de otras personas que no sean el mismo , limitándose después dicho investigado en la fase de instrucción y en el plenario a referir hechos que aparecen en las actuaciones y que meramente los trascribe como allí se describen.
Apunta, que situándose los hechos en un parque público, con decenas de personas , muchas de ellas fueron requeridas para determinar las personas que dispararon y ninguna reconoció a su defendido o dio una descripción que se corresponda a la suya, no encajando con las de su raza las descripciones dadas, sin que tampoco resida en la zona, que es también como se describe a los participantes en la riña .Señala, que su representado no se encontraba en el lugar de los hechos, ni huyendo del mismo conforme a la declaración policial , ni acompañado de dominicanos ,no habiendo quedado acreditado que pertenezca a ninguna banda ni tiene el estereotipo de miembro posible de banda, según la declaración de especialistas en bandas de policía. Careciendo de ningún antecedente policial o penal, sin que tampoco haya quedado acreditado que las tres personas con las que fue detenido (dos menores y uno de los investigados) estuvieran con él.
B) Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia, e infracción de normas del ordenamiento jurídico, volviendo a insistir en las argumentaciones anteriores, aludiendo a la ausencia de prueba de cargo directa ni indiciaria, indicando que los agentes policiales reconocieron la falta de custodia en elementos probatorios, llegando a no saberse que elementos pertenecen a que o a quien, habiendo sido expresamente impugnados, por lo que no deben tenerse en cuenta como elementos a juzgar para la incriminación de su representado.
C) Falta de pronunciamiento sobre la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y por tanto indebida inaplicación existiendo causa para ello, debido al tiempo trascurrido desde el delito hasta la sentencia, sin que dicha dilación sea atribuible a la actuación de su mandante.
Así mismo la representación de Clemente, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida en el extremo que condena a su representado como autor responsable de un delito de riña tumultuaria, así como de otro de tenencia ilícita de armas, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la CE, esgrimiendo que no se ha practicado una mínima prueba de cargo que enerve dicha presunción.
Expone el recurrente, que en el plenario ningún testigo presencial manifestó haber visto que su patrocinado portara un arma de fuego, a pesar de que este fue detenido pocos minutos después de haberse producido la riña tumultuaria y el presunto tiroteo, sin que se hallaran residuos de disparo en sus manos ni en sus ropas, ni huellas en las dos armas intervenidas, ni en la navaja y riñonera incautada. No interviniéndose a su representado ni en las inmediaciones o cercanías del lugar donde fue detenido ningún arma de fuego , arma blanca u objeto alguno susceptible de haber sido usado como arma en la riña tumultuaria , sin que tampoco se acuse al referido acusado de ser miembro de ninguna banda , no existiendo ningún móvil que explicase al menos de forma hipotética la participación de su representado en una riña tumultuaria entre dos grupos, a los que es totalmente ajeno .Señala, que su condena se ha basado únicamente en la lectura de la declaración de un testigo Jose Miguel, conforme al artículo 730 de la LECR que no compareció en el plenario y que solo declaro en la fase de instrucción haciéndolo sin que estuvieran presentes ninguna de las defensas , aun cuando es cierto que estaban citadas previamente, siendo su declaración un cumulo de contradicciones y sinsentidos. Apunta, que dicha declaración, no sometida a contradicción en el plenario, no puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, no solo por sus contradicciones, proporcionando una versión ininteligible e incomprensible de lo sucedido, sino porque además los restantes medios probatorios y testigos que declararon en el plenario, no solo no corroboraron la versión del referido testigo, sino que resultaron ser exculpatorios para su representado. Indica, que ninguno de los otros acusados, ni de los testigos presenciales identificaron a su mandante como persona interviniente en la presunta riña tumultuaria. Señala, que dichos extremos deberían al menos haber generado una duda razonable acerca de la participación de su mandante en la comisión de los delitos que se le atribuyen y en aplicación del principio in dubio pro reo dictar un fallo absolutorio.
B.- Infracción de precepto Constitucional, concretamente vulneración del artículo 24 de la CE, por vulneración del derecho de su representado a conocer los hechos objeto de acusación, causándole con ello una evidente indefensión.
Expone el recurrente, que, condenándose al referido acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ni en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, ni en la sentencia impugnada se informa a su patrocinado respecto a que tenencia de arma de fuego en concreto se le atribuye teniendo en cuenta, que no se le intervino ningún arma, ni se le pregunto por ningún arma en concreto, no pudiéndose defender de unos hechos, que no han sido debidamente concretados.
Finalmente, la representación de Virtudes interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, en el extremo por el que condena a su representado como autor responsable de un delito de riña tumultuaria, así como de otro de pertenencia a organización criminal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A) Contradicción o error en los hechos declarados probados en relación con la apreciación de las pruebas, esgrimiendo que no existe prueba alguna de que su patrocinado se encontrara junto al acusado Clemente en el parque, no habiendo manifestado ninguno de los testigos haberlos visto juntos, sin que tampoco exista evidencia o confirmación de avale la afirmación de la sentencia impugnada de que Virtudes conociera que aquel iba a utilizar el arma, ni si portaba o no la misma. Incide, en que el atestado oscuro y confuso origen del procedimiento dio lugar a un procedimiento judicial en el que no se han esclarecido los hechos.
Expone el recurrente, en relación con el delito de riña tumultuaria que la única prueba de cargo contra su representado la constituye la declaración testifical en la fase de instrucción de Jose Miguel, quien se encuentra en paradero desconocido, y no ha comparecido al plenario, procediéndose a su lectura, quien sin perjuicio de que incurrió en contradicciones, dicha lectura no reúne los requisitos postulados en el artículo 730 del LECR, por no haberse respetado el principio de contradicción , careciendo en todo caso de veracidad y entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado, por la confusión que manifiesta , y las contradicciones en que incurrido, sin que pueda descartarse que su declaración estuviera embuida de una posible enemistad, odio o venganza frente a Virtudes y Clemente, desconociendo si estaba vinculado al acusado Celestino y a sus acompañantes. Incide, en que la carga de la prueba le corresponde a la acusación, así como en la ausencia de pruebas de cargo contra su representado. Añadiendo, que señalando la sentencia impugnada que la motivación del tiroteo fue por un enfrentamiento entre bandas, los acusados Clemente y Celestino que según la sentencia eran los que portaban las armas y efectuaron los disparos, no pertenecen a ninguna banda criminal, siendo que su representado al que le atribuye dicha pertenencia ni porto armas, ni efectuó disparos.
Así mismo respecto al delito de organización criminal , esgrime el recurrente que no existe ni un solo testimonio que justifique tal acusación , basándose el fallo condenatorio en el informe de la Brigada Provincial de Policía sobre la posible pertenencia de su defendido a la Banda Latina DIRECCION006 en base a los atestados policiales que constan en dicho informe, respecto a los que señala, es preciso destacar que algunos comienzan en enero de 2014, esto es dos años antes del procedimiento, así como que ninguno de los agentes (más de 20) que han depuesto en la vista oral han hablado de que el tiroteo lo fuese por enfrentamiento de bandas latinas. Señala, que, si bien en el informe referido se afirma que su representado es miembro probado de la banda latina DIRECCION006, no especifica que parámetros cumple para poder realizar tal afirmación, basándose en atestados policiales donde alguno de los detenidos era miembro de los DIRECCION006, sin que haya habido ningún procedimiento judicial contra su defendido, ni haya sido por tanto investigado, acusado y mucho menos condenado por pertenencia a organización criminal. Indica, que su defendido como se acredito con la documental aportada al inicio del juicio lleva una vida normal, tiene contrato indefinido de trabajo, ha formado una familia, logrando reconducir su vida tras una infancia muy complicada. Concluye, en que no existen pruebas de entidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado, no teniendo los hechos que aquí se enjuician que ver con un enfrentamiento entre dos bandas latinas, sino con un tiroteo y disparos efectuados por un grupo de jóvenes en un parque saliendo unos y otros a correr, no participando su defendido, que se encontraba allí, ni de manera activa (no portaba ningún arma), ni de ninguna otra manera , ni en la riña tumultuaria, ni por supuesto enfrentándose a nadie de los allí presentes.
B) Infracción de precepto Constitucional, vulneración del artículo 24 de la CE por vulneración del principio de presunción de inocencia, incidiendo en la ausencia de pruebas que enerven dicha presunción. Señala ,que el Tribunal de instancia ha condenado a su mandante, entendiendo que pertenece al grupo u organización criminal los DIRECCION006 en base a que ha sido detenido u identificado en determinadas ocasiones (3 detenciones), basado todo ello en una pericial y testimonios de los agentes intervinientes en dichos atestados , que se limitan a relatar tales detenciones (documentos que dicha parte impugno) y que han sido aportados por la Brigada Provincial de Información, no incorporándose testimonio de los procedimientos judiciales incoados a raíz de dichas detenciones, ni las resoluciones judiciales con las que concluyeron tales procedimientos, ello sin perjuicio de que todas las detenciones e identificaciones se produjeron dos años antes de los hechos, por lo que al no existir resolución judicial es porque no pudo probarse delito alguno, no pudiéndose condenar en base a un informe pericial que entiende no demuestra nada y ello a pesar de haber depuesto alguno de los agentes que participaron en los atestados que no reconocieron a su defendido como miembro de la banda DIRECCION006, sino que se limitaron a relatar las identificaciones y detenciones y los posibles delitos cometidos (desordenes públicos, tenencia ilícita de armas de fuego, homicidio, reyerta), sin que su representado participara activamente en ninguno de ellos, ni haya sido condenado por los mismos.
En todo caso el motivo no podía prosperar.
Al respecto la STS 156/2021, (24/2/2021), recuerda cómo según reiterada doctrina de dicha Sala, recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4). En similar sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)
Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13/7, 1278/2009, de 23/12; 313/2007, de 19-6; viene insistiendo en que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...'.
En el presente supuesto, consta en las actuaciones (folios 599 y sg) como en el escrito de conclusiones provisionales de acusación del Ministerio Fiscal elevado a definitivo, que se dirigía también contra el acusado Clemente, por supuestos delitos de riña tumultuaria y tenencia ilícita de armas, se le atribuía en el marco de enfrentamiento entre grupos que describía, ser una de las personas que efectuó disparos sobre la 23 horas del día 15/7/2016, primero en el parque sito en la DIRECCION000 confluencia con la DIRECCION001 de Madrid, y posteriormente en la CALLE003 confluencia con la CALLE004, dispersándose al acudir efectivos de la policía nacional, arrojando en su huida los acusados las armas que se señalaban en las que describía la pistola semiautomática detonadora modificada, con el número de serie borrado de color negro BBM con la inscripción MINIGAP MADE in ITALY Y SU CARGADOR. Así como la pistola detonante semiautomática modificada BBM BRUNI y su cargador, señalando como ambas pistolas se encuentran modificadas, su cañón ha sido manipulado y carecen de las obstrucciones parciales que monta su fabricante y el diámetro ha sido manipulado mediante el paso de una broca o similar, manipulación con la que se modifica las características del disparo de arma y pueden detonar cartuchos armados con proyectiles.
Se ha condenado pues al referido al acusado, por hechos por los que se le pregunto en su declaración en el juzgado como investigado, sobre los que ha girado el procedimiento, fue acusado en debida forma y ha podido ejercitar con amplitud sus derechos de contradicción y defensa, sin que entonces no se determinara cuál de las dos pistolas utilizo él y cual el otro acusado, tenga relevancia alguna a los efectos de la acusación formulada, de la que fue debidamente informado, siendo ya en la sentencia, a raíz de la prueba desplegada en el plenario cuando se ha efectuado tal delimitación, concretando cual fue la utilizada por cada uno de los acusados, no afectando a la calificación jurídica efectuada el arma que utilizó.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea, la reciente STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Respecto a la prueba indiciaria la STS 4 del 11 de 2019 531 de 2019 recuerda como, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
De esta, la sentencia impugnada, tras indicar como Celestino se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio, recoge las declaraciones de los acusados Clemente y Virtudes, señalando como el primero manifestó que el día de los hechos se encontraba en el parque en compañía de un amigo, cuando vio llegar a un grupo de 4 a los que no conocía porque no eran del barrio, que uno llevaba un guante 'supone que en la mano para disparar', comenzando un tiroteo de este contra otro grupo que estaba por allí, limitándose él a salir corriendo hacia la CALLE003, siendo detenido junto a Celestino y otros dos que resultaron menores y a quienes no conocía. Momento de la detención, que describió de forma parecida el acusado Virtudes quien también manifestó como vio correr a aquellos con las pistolas y las armas, negando cualquier participación en el tiroteo que se produjo. Indica, como Virtudes y Clemente coincidieron en señalar a Celestino como uno de los individuos que el día de los hechos, vieron adentrarse en el parque en el que ellos se encontraban , y comenzar acto seguido el tiroteo cuyos disparos atribuyeron a Celestino 'dato que apunto el acusado Virtudes porque la prueba de parafina le dio positivo' y porque como describió el acusado Clemente, Celestino portaba un guante blanco, 'suponiendo que lo llevaba colocado en la mano de disparar'.
Respecto a las declaraciones inculpatorias de los coacusados Virtudes y Clemente, contra Celestino, a quienes señalaron como causante de los primeros disparos, si bien se refieren las cautelas con las que ha de tomarse dichas manifestaciones, no solo por su posición procesal, sino por la propia naturaleza de los hechos, que versan sobre implicación de bandas latinas rivales enfrentadas, por un lado el acusado y sus acompañantes menores y por otro los acusados Virtudes y Clemente, y más sobre el supuesto enfrentamiento a tiros, entendiendo que existen sobradas razones de enemistad, odio y venganza, viene a apuntar al resultado del resto de la prueba practicada, que entiende corrobora su participación en los hechos, sin que el referido acusado que se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio haya ofrecido explicación alternativa.
En este sentido, se remite a la prolija prueba testifical de los agentes policiales que intervinieron tras el tiroteo (superando la veintena), señalando como aquellos vinieron a afirmar que la localización del acusado Celestino se produjo, merced a las indicaciones de las personas que se hallaban en el parque y fueron testigos del tiroteo, apuntando a las manifestaciones de los agentes policiales con numero de carnet profesional NUM011 y NUM012, indicando como este último, relató como al llegar al lugar de los hechos en el vehículo policial muchas personas les abordaron dándoles información , quedando claro desde el primer momento que se trataba de un enfrentamiento entre grupos, precisando el agente con numero de carnet profesional NUM013 como les dijeron que un dominicano conocido del barrio con rastras ( Clemente), había salido hacia CALLE003, persiguiendo a los otros. Dato, que refieren esencial respecto al acusado Celestino, puesto que a tenor de dichas declaraciones la localización e identificación de este se produce simultáneamente cuando buscaban al acusado Clemente conocido de la zona, a raíz de los datos facilitados sobre la dirección que habían tomado las personas que instantes antes se habían enfrentado en el parque a tiros, iniciando su búsqueda junto a uno de los testigos Jose Miguel, quien señalaron los agentes con número NUM011 y NUM012, reconoció escasos minutos después en la calle como implicados en el tiroteo, a Virtudes y a Clemente desde el coche policial. Incide, en que la detención de Celestino y Clemente fué simultanea cuando buscaban a este último y la localización de este después de que se les manifestara, saliera del parque corriendo y empuñando un arma para perseguir a los otros, merced a los diferentes testigos del tiroteo que allí se encontraban, que indicaron a los agentes policiales que aparecieron minutos después de los hechos, la dirección por la que habían salido del parque quienes antes se habían enfrentado a tiros.
Por su parte, recoge las declaraciones de los agentes policiales que fueron recogiendo los vestigios o efectos del tiroteo así como de los intervinientes en la inspección ocular ,agentes con números de carnet profesional NUM014 y NUM015 , que elaboraron el acta obrante al folio 124, y vinieron a describir como fueron apareciendo aquellos a medida que los agentes fueron 'desandando' la trayectoria que siguieron Celestino y los demás desde el lugar del tiroteo hasta el punto en que fueron localizados ,según preciso el agente con numero de carnet profesional NUM016.
También, el contenido de dicha acta de inspección ocular (folio 124) ratificada por los referidos agentes de la policía con números de carnet profesionales NUM014 y NUM015 que la elaboraron, que señala toman como punto de partida una entrevista que mantienen con un testigo directo, al que identifican como Abilio , que relata cómo vio 'a tres individuos que se encontraban en un banco, se les acercan otros tres o cuatro varones, comienzan a discutir y señalarse.y uno de los individuos hace un gesto de sacar entre sus ropas un arma, realizando la misma acción otro de los varones del otro grupo que se encontraba ya en el parque...y produciéndose en ese momento, varias detonaciones'. Indica, como los agentes incorporan tales manifestaciones del testigo al contenido de la propia acta, que ratificaron en su integridad en el plenario. Incide, en que la descripción que efectúa dicha acta con la correspondencia de los lugares en que intervinieron los vestigios que recoge con la trayectoria que tomaron los implicados ya fuera del parque 'refuerza la credibilidad de los términos de las indicaciones de ese testigo, y la verosimilitud de las declaraciones testificales de los agentes en el plenario'.
En esta línea, apunta a la prueba testifical de los agentes de la policía que recogieron los vestigios o efectos del tiroteo, así como de los que intervinieron en la inspección ocular del lugar y calles adyacentes, cuya acta elaboraron los agentes NUM014 y NUM015 (folio 124) que señala, refleja, cómo fueron apareciendo aquellos a medida que los agentes fueron desandando el recorrido que siguieron Celestino y los demás, desde el lugar del tiroteo hasta el punto donde fueron localizados, según preciso el agente NUM016. Efectos tales como dos armas de fuego, cartuchos navajos varios guantes y en concreto y como perteneciente al hoy acusado Celestino las que se reseñan al folio 136 y que aparecen en el curso del cacheo que le realizo el agente número NUM017 'un guante blanco de mano derecha, otro de la izquierda un trapo de tela y una navaja'.
También se remite la sentencia impugnada a la prueba pericial de ADN (folios 176 y siguientes) que en su página 4/6 concreta los análisis efectuados sobre los efectos intervenidos al acusado Celestino, que arrojan la presencia de un ADN nuclear. Añade , como si bien es 'cierto es que no constan huellas del acusado en ninguna de las dos armas intervenidas,,,, dicha ausencia no deja de ser perfectamente lógica al habérsele intervenido el par de guantes que el acusado utilizó precisamente, para evitar sus huellas en el arma y en los que se confirma la presencia de su ADN; pues el propio acusado en su única declaración en sede de instrucción, al ser detenido, ya adelantó que los guantes se los había encontrado en el metro y se los quedó pensando que 'para algo servirían' - al folio 162'.
A su vez, recogen el resultado del informe sobre residuos de disparo, que obra al folio 189 de los autos ,debidamente ratificado en el plenario, en el que se detectó en la mano izquierda del acusado Celestino la presencia de partículas compatibles con residuos de disparo .Respecto a dicho informe señalan como 'las explicaciones de los peritos a las preguntas sobre la 'compatibilidad' de las partículas con residuos de disparo, frente a las 'partículas específicas' de disparos, que fueron claras, en cuanto a la dificultad y los variados factores que pueden influir en su degradación, propiciaron no obstante el argumento de la defensa de que no fue el acusado quien disparó, sino que pudo contaminarse con tales partículas por encontrarse cerca de quien lo hizo. Hipótesis en sí misma - de compleja virtualidad científica, según las conclusiones de los peritos- y que carece sobre todo y en absoluto, de coherencia, en relación con el relato mantenido durante el juicio, al haberse negado por la defensa letrada no ya su presencia en el lugar donde sucedió el tiroteo sino cualquier relación del acusado con los hechos. La lógica no admite otra deducción que la de que, el acusado, aun usando guantes cuando disparó el arma -que por eso quedó sin huellas- se contaminó con los restos que pudieran tener aquéllos, al quitárselos, pues le fueron intervenidos en el cacheo policial; explicándose así, con la misma lógica, la degradación de las partículas que quedaron en su mano izquierda que pasaron de ser 'específicas' de disparos a 'compatibles' con ellos'.
Así mismo, en relación con los acusados Clemente y Virtudes, señala la sentencia impugnada que las declaraciones de los mismos, así como testifical practicada, documental y pericial le ha llevado a un juicio de certeza sobre su participación en los hechos en la forma que recoge en los hechos declarados probados, pese a la negativa de los mismos de haber participado en el tiroteo que se produjo en el parque.
De esta forma, tras recoger como el primero manifestó que se encontraba en el parque en compañía de una amigo cuando vio llegar a un grupo de 4 a los que no conocía , que no eran del barrio, llevando uno de ellos un guante, 'supone que en la mano de disparar', momento en que según describió comenzó un tiroteo de este con otro grupo que estaba allí, limitándose el a salir corriendo para escapar del tiroteo, incide en los argumentos anteriores sobre la detención simultanea de Celestino y Clemente, cuando buscaban a este último a raíz de las indicaciones de los testigos, que señalaron a los agentes la dirección por la que habían salido del parque quienes antes se habían enfrentado a tiros. Apunta, a las declaraciones testificales de los agentes de la policía con número de carnet profesional NUM011 y NUM012 destinados en la zona de DIRECCION002 en la que se ubican los hechos, quienes afirmaron llegaron rápido al lugar de los mismos 'porque su distrito es pequeño' y como al oír la descripción de uno de los autores de los disparos , 'que llevaba rastras e iba vestido de negro y con gorra', supieron de quien se trataba , porque a Clemente le conocen del el barrio 'es el más característico de la zona y no solo por el pelo...siempre en rastras largas, muy llamativas, sino por frecuentar el parque donde ocurrieron los hechos y estar con frecuencia implicado en actividades de estas'. Indican, como el acusado al describir su atuendo y peinado el día de los hechos manifestó 'vestía normal con ropa negra, vaquera, gorra, en esa época llevaba rastras'. Descripción coincidente con su declaración en el Juzgado en la fase de instrucción.
Al respecto entienden justificadas las manifestaciones de los agentes policiales sobre al conocimiento previo que tenían del acusado Clemente por haber estado el referido implicado 'en actividades de estas...no solo por las once detenciones anteriores que le constaban en la reseña policial del folio 27 del Atestado - por implicación en delitos de agresión sexual, robo con violencia, atentados o resistencias- sino por la casualidad de que, en el mismo plenario, uno de los testigos traído al presente juicio para acreditar otros hechos acaecidos en ocasión anterior que tenían como implicado al otro acusado, Virtudes en orden a acreditar su pertenencia a la banda Tributarios - Atestado n° NUM018, al folio 422 y as.- en los que nada hacía pensar la implicación de Clemente, dicho testigo aportó al plenario una Sentencia condenatoria por amenazas dictada contra Virtudes, en la que además, otro de los condenados era, efectivamente, el acusado Clemente'.
En relación a la implicación en el tiroteo de Clemente , apuntan también a las gestiones que los propios agentes efectuaron en el instante previo a localizarle, contactando con testigos que le ofrecieron datos e indicaciones in situ, recogiendo las manifestaciones del testigo Jose Miguel ante los agentes refiriéndoles 'que habían observado a los que habían estado pegando tiros, e identificando a uno de ellos porque eran conocidos de la zona , un dominicano con rastras que va vestido de negro y lleva un gorra. Extremo, que llevo a los agentes policiales como declararon en el plenario a que recogieran al referido testigo en el vehículo policial Zeta 61 localizando al buscado, escasos minutos después, siendo señalado ante los agentes por aquel, como uno de los que había disparado en el curso del tiroteo. Manifestaciones que el referido testigo mantuvo tanto en su declaración en Comisaría como en el Juzgado, introducida en el plenario a través de su lectura al amparo del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento criminal, al hallarse aquel en paradero desconocido'.
En cuanto a las declaraciones de los referidos acusados Clemente y Virtudes en las que afirman que entraron disparando en el parque unos desconocidos del barrio , se argumenta en la sentencia impugnada que 'si los intrusos eran pues, uno de los grupos a los que ambos acusados se refirieron, la declaración de éstos flaquea cuando relatan cómo dicho acusado - Celestino, a quien ambos señalaron como autor de los disparos- empezó a disparar contra otro grupo que se encontraba en el parque...pues no hay dato alguno en el conjunto de la prueba practicada, que incline a pensar que ese otro grupo era distinto al formado - al menos- por los dos acusados, Clemente y Virtudes, sobradamente conocidos en el barrio'.
A su vez, en relación a la implicación en los hechos del acusado Virtudes se remite también a la declaración del testigo Jose Miguel introducida en el plenario a través de su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incidiendo además en las declaraciones de los agentes policiales sobre cómo y cuándo se produce la detención del referido acusado, a raíz de las informaciones que iban recabando sobre cómo se produjo el tiroteo y por donde se dieron a la fuga los implicados, que entiende han ido introduciendo datos relevantes sobre los que se construye la participación de los referidos acusados en la riña tumultuaria, siendo el primero ( Clemente) el autor de los disparos. Incide, en la relación entre ambos acusados que se deduce de la concurrencia de vínculos de distinta naturaleza, sobre los que informa el atestado de la Brigada Provincial , así como en la trayectoria que siguieron después de salir del parque, coincidente con lugares en que se recogieron los vestigios , considerando que, 'los indicios que resultan de las pruebas analizadas, abundan en la acreditación de la respectiva participación en el tiroteo que enfrentó a los dos bandos, formando un grupo, el acusado Celestino y los otros dos menores de un lado, y por otro y al menos -pues hubo otros individuos igualmente retenidos, respecto de los cuales no continuaron las diligencias- los acusados Clemente y Virtudes ; y cómo éstos, salieron en persecución de los primeros'.
Al respecto, no otorga credibilidad a las manifestaciones de estos últimos sobre que salieron del parque para buscar y alertar a la policía, que consideran inverosímil, entendiendo inimaginable que los acusados Clemente y Virtudes, siguieran la misma trayectoria que Celestino, 'que les ha disparado segundos antes y que sigue pertrechado por un arma -según su propia versión de los hechos- sin hallarse pertrechados a su vez, con otras armas, y sin responder a los disparos de aquél'. Apunta, que fueron dos, las pistolas finalmente intervenidas y trece los cartuchos recogidos. Y que 'pese a que ninguna de las dos armas presenta huellas, el acusado Clemente fue visto manipulando y disparando la pistola plateada -en las págs. 6 y 7/15, del Informe al 153- y que el acusado Celestino presentaba en sus manos vestigios compatibles con disparos'.
En este sentido, se señala en la sentencia impugnada como fueron relevantes igualmente, las indicaciones de otra testigo de los hechos, Piedad 'a la que se reseña desde el inicio del atestado, al folio 15, relatando los agentes en el plenario lo que les respondió cuando la preguntaron en el bar cercano donde ella se encontraba, manifestándoles haber visto corriendo a varios individuos por las aceras de la calles, describiendo que uno de ellos 'iba de oscuro y con una gorra... llevaba una pistola plateada en la mano, la cual iba manipulando.' Señala como plateada -'cromada' en términos más precisos es la que se refleja en el Informe Pericial, al folio 153, con foto en la pg.7/15- resultando ser una de las dos únicas pistolas recogidas por los agentes, precisamente, en el itinerario seguido por el acusado Clemente cuando perseguía al acusado Celestino y sus dos acompañantes.
En relación con dicha testigo, indica como sus 'primeras declaraciones fueron introducidas por los agentes policiales en el plenario , en el acto del juicio en donde declaro también la referida testigo sin 'cualquier otro dato adicional a las manifestaciones recogidas en la causa, por 'no recordar' Ausencia de recuerdo en el plenario que también pudiera obedecer simplemente al tiempo transcurrido, pues los hechos datan de 2016', que en todo caso entienden 'no puede enervar la eficacia probatoria del conjunto de las manifestaciones que efectuó dicha testigos a los agentes de policía, instantes después de que sucediera el tiroteo; datos que los agentes incorporaron al Atestado instruido, y que fueron vertidos y perfectamente explicados por ellos en su condición de testigos en el plenario'.
Finalmente se remite a los Informes de Balística Forense obrantes al folio 154 y sg, ratificados en el plenario que analizaron las pistolas semiautomáticas detonadores intervenidas en el que se recoge como la pistola plateada, cuyo acreditado uso entiende corresponde a tenor de lo expuesto anteriormente al acusado Clemente, resultando ser semiautomática detonador, identificada como BBP BRUNEI, modelo 92, de acabado metálico cromado y que estaba 'moscada' al haber sido manipulado su cañón ampliando su diámetro, pudiendo detonar así cartuchos armados con proyectiles; por lo que debe ser considerada 'armas de fuego prohibida', habiendo sido comprobado igualmente su correcto funcionamiento.
Describiéndose la pistola que por tanto disparó el acusado Celestino, dejando vestigios en su mano izquierda, como una BBP modelo 'minigap' de color negro, con número de serie borrado, e igualmente 'modificada' al haber sido manipulado su cañón para ampliar su diámetro, pudiendo detonar así cartuchos armados con proyectiles; de ahí su consideración como 'arma de fuego prohibida' y habiendo sido comprobado igualmente su correcto funcionamiento. Señala también, como el análisis de los trece cartuchos recogidos en el lugar de los hechos, arrojó la conclusión de que habían sido igualmente modificados, siendo perforados o recortados para encastrarles proyectiles de plomo, 'que cumplen la función de bala'. Siendo todos los cartuchos idóneos para ser utilizados en las pistolas modificadas, concluyendo finalmente el Informe sobre las 4 vainas percudidas, recogidas igualmente en la ocasión de autos, que la pistola negra modelo 'minigap' percutió 1 de las 4 vainas examinadas y las otras tres, fueron percudidas por la pistola plateada'.
Concluye el Tribunal de instancia 'en que ha llegado a un juicio de certeza en el que el día de los hechos existían dos bandos, conformando el primero el acusado Celestino junto a otros dos individuos, haciendo uso del arma modelo BBP modelo 'Pinigap' que disparó repetidamente, provocando un notorio peligro para los del otro bando e incluso para las personas que, ajenas a los hechos, se encontraban en el parque.
Y, por otro lado, los acusados Clemente y Virtudes -a los que pudieron acompañar otros individuos no acusados - conformaron el otro grupo; dándose la circunstancia de que Clemente usó el arma modelo BBP BRUNEI, modelo 92, que disparó, generando idéntico peligro para quienes le rodeaban y sus contrarios'.
Los antecedentes referidos, reflejan como la sentencia impugnada efectúa una valoración conjunta de las pruebas practicadas, suficientes para enervar la presunción de inocencia de los acusados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.
De esta forma, como hemos visto en relación con el acusado Celestino, quien aparece conforme a las declaraciones policiales y de los otros dos acusados el día de los hechos iba acompañado de dos menores, se ha contado en esencia con los siguientes elementos incriminatorios descritos en la sentencia impugnada:
A) Declaraciones de lo coacusados sobre como llego al parque, comenzando el tiroteo atribuyéndole los disparos, indicando que llevaba en la mano un guante blanco.
B) Declaraciones de los agentes policiales sobre la información de las personas que estaban en el lugar de los hechos relativa a los mismos , así como a las características de los autores y lugar por el que habían huido ,coincidentes con las zonas en que se recogieron los vestigios del delito, 'armas de fuego.. navajas.. guantes', interviniéndosele en el cacheo conforme a la declaración del agente NUM017 un guante blanco en la mano derecha otro de la izquierda un trapo de tela blanca y una navaja , apareciendo en el informe de ADN realizado por la Comisaría General de Policía Científica Laboratorio de Biología (folios 177 y siguientes), ratificado en el plenario su ADN en el trapo de tela de color blanco.
C) Declaraciones de los agentes policiales, entre otras del agente policial NUM013, señalando como cuando las personas que se encontraban en el parque en el que se produjo el tiroteo, tras indicarles que se trataba de un enfrentamiento entre dos bandas, apuntaron a la intervención del Clemente en los hechos, quien habría salido por CALLE003 persiguiendo a los otros intervinientes, localizando en su persecución también al referido acusado, procediendo a la detención de ambos.
D) Acta de inspección ocular del lugar y sus calles aledañas ratificada en el plenario ( folios 124) en la que se refleja como 'en las inmediaciones de la DIRECCION001, zona por la que huye según el testigo uno de los dos grupos (el grupo que llego al parque), se encontraba dos cartuchos y una vaina custodiada por el indicativo KZ-2, adscrito a la BPSV de Madrid En la CALLE004 con la CALLE003, zona en la que según el testigo huye uno de los grupos, una navaja tipo apertura de mariposa y un arma de fuego junto con su cargador, custodia el indicativo Z- 60 adscrito a la comisaría de distrito de DIRECCION002 Madrid. En la CALLE003 número NUM008, zona en la que huye según el testigo uno de los dos grupos un guante de tela blanca , que custodia un integrante del indicativo DIRECCION002 NUM019 adscrito a la Comisaria de Distrito de DIRECCION002 En la CALLE005 con la CALLE003 , zona en la que según el testigo huye uno de los dos grupos un arma de fuego en el interior de un bolso tipo bandolera custodiado indicativo DIRECCION004 NUM020 adscrito a la Comisaria de Distrito de DIRECCION004 El pardo Madrid En la CALLE003 altura numero NUM009 zona en la que según el testigo huye uno de los dos grupos en la que se localizaron varios varones que coincidían con las características de los presuntos autores , procediendo a su detención, se intervino un guante de tela color blanco , mano derecha y un trapo blanco , una navaja con apertura tipo mariposa al detenido que responde a la filiación de Celestino , permaneciendo los efectos custodiados por integrantes del indicativo DIRECCION002 NUM019'.
Por su parte, se describen en dicho informe los vestigios que recoge, esto es, las cartuchos, vainas, armas de fuego, cargador, navaja, guantes de tela de color blanco trozo de tela . Así como el traslado además de los agentes actuantes a las dependencias de la Brigada Provincial de Información a donde fueron trasladados los detenidos, en donde efectuaron KIT de residuos de disparos, que se señala fueron remitidos al laboratorio Químico de la Comisaría General de Policía Científica.
E) Prueba pericial sobre residuos de disparo (folios 172 y siguientes) debidamente ratificado en el plenario, en la que se detectó en la mano izquierda del acusado Celestino la presencia de partículas compatibles con residuos de disparo (folio 173)
F) Informes de Balística Forense obrante en autos Folios 154 y siguientes que recoge la sentencia impugnada.
Cumulo de elementos incriminatorios, frente a los que el acusado que como hemos visto se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio, no ofreció una explicación alternativa, debiéndose recordar, como señala la STS. 24.5.2000 que, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.
Así mismo en relación con la participación del acusado Clemente , quien como hemos visto aun cuando admitió encontrarse en el parque el día de los hechos , negó cualquier participación en los mismos ,indicando que llego el otro acusado Celestino con otras personas y empezaron a disparar 'uno llevaba un guante blanco', saliendo él corriendo hacia CALLE003 siendo detenido junto a Celestino y otras dos personas que resultaron menores , se ha contado con los siguientes elementos probatorios, que también viene a recoger la sentencia impugnada :
A) Declaraciones policiales relativa a la información que las personas que estaban en el parque en el que se produjeron los hechos les facilito sobre características de los autores y lugar por el que había huido , coincidente con la zona en que recogieron los vestigios del delito, especialmente del agente de policía NUM013 coordinador del servicio de vehículos Zeta quien manifestó como 'les dijeron que un dominicano conocido del barrio con Rastras ha salido hacia CALLE003 persiguiendo a los otros'. Así como testifical de los agentes policiales con números de carnet profesional NUM011 y NUM012 quienes , indicaron como por la descripción que les proporcionaron sobre uno de los autores de los disparos 'lleva rastras e iba vestido de negro y con gorra', ya sabían de quien se trataba y a quien tenían que buscar , debido a que conocían al referido acusado del barrio , siendo 'el más característico de la zona y no solo por el pelo siempre en rastras muy largas sino por frecuentar la zona del parque en el que se produjeron , y estar con frecuencia implicado en este tipo de actividades'. Le constan 11 detenciones conforme a la documental obrante en autos
B) Declaraciones de los agentes policiales , entre otras del agente policial NUM013 , señalando como hemos visto que cuando las personas que se encontraban en el parque en el que se produjo el tiroteo , tras indicarles que se trataba de un enfrentamiento entre dos bandas , apuntando a la intervención de quien por las características que les facilitaron entendieron que se trataba del referido acusado a quien conocían del barrio de actuaciones anteriores , quien habría salido por CALLE003 persiguiendo a los otros , localizaron e identificaron, en la persecución del acusado Clemente al también acusado Celestino, procediendo a la detención de los dos.
C) Declaraciones de los agentes policiales sobre las manifestaciones e identificaciones que el día de los hechos efectuó en su presencia el testigo Jose Miguel del referido acusado como el hombre al que había visto disparar.
D) Declaración del referido testigo en la fase de instrucción, introducida en el plenario mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
E) Informes de Balística Forense obrante en autos (Folios 154 y siguientes,) así como del acta de inspección ocular del lugar y sus calles aledañas ratificada en el plenario (folios 124).
Y Finalmente respecto a la condena por delito de riña tumultuaria del acusado Virtudes, aun cuando este último negó haber participado en la reyerta , indicando que él se encontraba en el parque en el que se ubica jugando a las cartas con uno amigo ( al que no identifico a lo largo de las actuaciones ni en el plenario), cuando llegaron unos chicos pegando tiros, empezando él a correr, encontrándose con un coche policial , diciéndoles a los agentes lo que había sucedido , encontrando estos en la zona una riñonera con un arma, procediendo los agentes a su detención a raíz de identificarle un testigo como participante en los hechos, a las declaraciones policiales referidas sobre el contexto de la situación, con las referencias de los testigos directos en relación a la mecánica de los mismos , lugar hacia donde habían huido los intervinientes, localización de los vestigios del delito en dicha zona, lugar de su detención ,inverosimilitud de su relato exculpatorio, (apreciado en la forma referida por el Tribunal de instancia desde su inmediación ), con las periciales de balística y acta de intervención recogida y su acreditada relación con el otro acusado Clemente, nos encontramos con la declaración de los agentes policiales con números de carnets profesionales NUM021 y NUM022, quienes volvieron a repetir en el plenario como dieron una batida por la zona con el testigo Jose Miguel y este tras identificar como hemos visto al acusado Clemente en la CALLE006 como uno de los que habían estado pegando tiros, reconoció a Virtudes en la CALLE003 como una de las personas que había huido del parque junto a la persona que disparó. Pronunciándose el referido testigo en dicho sentido en su declaración policial, y en su declaración en el juzgado introducida en el plenario mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal , en la que en esencia tras indicar como escuchó disparos, se tiró al suelo y llamo a la policía , volvió a relatar 'que cuando llego la policía le preguntaron si podía reconocer al autor de los disparos y les contesto que sí , le subieron al vehículo policial y le llevaron a otra patrulla que tenían retenido de un lado 5 personas y en otro grupo de personas,,,, ,que reconoció a la persona que se encontraba en la CALLE006 ( Clemente) donde le tenía retenido la policía como la persona que había efectuado disparos', volviendo a referirse a la identificación del acusado Virtudes como la persona que huyo junto a aquel tras los disparos.
Tampoco las alegaciones referentes a la supuesta falta de entidad probatoria de cargo de las declaraciones inculpatorias de los otros dos coacusados Virtudes y Clemente, contra Celestino, a quien vinieron a señalar como el causante de los primeros disparos, respecto a las que si bien es cierto que como refiere la sentencia impugnada hay que tomarlas con mucha cautela no solo por su posición procesal, sino por la propia naturaleza de los hechos , que versan sobre implicación de grupos enfrentados por un lado el acusado y sus acompañantes menores y por otro los acusados Virtudes y Clemente, con el supuesto enfrentamiento a tiros, como también como señala la sentencia impugnada dicha incriminación viene corroborada por el resto de la prueba delimitada anteriormente.
Al respecto la STS 28/1/2021 ( STS 70/2021) remitiéndose a la STS 132/2019, de 12 de marzo, con cita de las SSTS 273/2014, de 7 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre y de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo) indica cómo , esta Sala viene admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado (añadimos ahora, coacusado) puede ser prueba apta para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido .La necesidad de corroboración deriva de la singularidad de su posición procesal ya que es acusado por su implicación en los hechos enjuiciados y es testigo en relación con la intervención de terceros. Pese a ser testigo no se le exige promesa o juramento y el contenido de sus manifestaciones puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación. Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública.
Sin embargo, esa sospecha de falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.
En definitiva, la singularidad del testimonio del coacusado es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena y su declaración debe venir confirmada por datos externos, procedentes de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.
No es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración , tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 233/2002, de 9 de diciembre
Precisando esta idea tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional venimos afirmando 1) que el órgano judicial, al amparo del principio de libre apreciación de la prueba, podrá extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado; 2) que la declaración de otro coimputado no constituye corroboración mínima y 3) que la corroboración exigible ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( STC 142/2006, de 8 de mayo en la que se citan con abundancia otros precedentes).
Corroborar no es proporcionar otras pruebas acreditativas del hecho sino aportar datos externos que permitan afirmar que la declaración inculpatoria es verosímil y que la credibilidad que se le atribuye es razonable y no se justifica exclusivamente por la apreciación subjetiva de quien la presencia y la tiene que valorar. Y entendemos que en este caso esa corroboración mínima se ha producido.
En la misma línea la STS 23/10/2020 (541/2020), recuerda como la jurisprudencia esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas Sentencias 125 y 57 de 2009, ha perfilado el valor probatorio de las imputaciones correales, señalando su valor probatorio. Argumenta que, si bien tal declaración incriminatoria carece de consistencia plena como prueba de cargo, por sí misma, esta se adquiere cuando resulta corroborada por otros datos externos. Decantando está jurisprudencia se ha excluido como elemento de corroboración a la declaración de otro con imputado. En términos generales, se afirma que la declaración del coimputado es prueba de cargo cuando, aun siendo única, su contenido se corrobora por elementos que den verosimilitud y fiabilidad a la declaración del coimputado.
Ni las argumentaciones de las representaciones de Clemente y Virtudes sobre la supuesta indebida introducción en el plenario de la testifical de Jose Miguel al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por supuesta falta de contradicción, al cumplirse como efectivamente apunta la sentencia impugnada, los requisitos necesarios para la aplicación del referido precepto, teniendo en cuenta que dicho testigo conforme a la documentación aportada con los oficios policiales unidos a la actuaciones, se encuentra en paradero desconocido , habiéndose agotado todas las vías razonables posibles para su localización , deviniendo imposible su declaración en el plenario (extremos que no cuestionan los recurrentes), apareciendo que la providencia que acordó la citación como testigo en la fase de instrucción del referido de fecha 20/7/2016 ( folio 108) fue notificada en forma a todas las partes , incluidas las defensas (folios 114 a 119 ) sin que compareciera ninguna. Lo que refleja, que se dio oportunidad a los recurrentes de interrogar al testigo, garantizándose la debida contradicción.
En este sentido la STS de fecha 9/2/2000, recuerda como 'Una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellas se haya podido ejercer la pertinente contradicción. Así sucede con los supuestos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se dispone que 'podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral'.
El Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, afirma que 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECr) y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo. Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa'.
En la misma línea, la STS 2179 de 2015-09-2 , recoge una consolidada doctrina que condicionaba la validez como prueba de cargo de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral. b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29 de septiembre; 12/2002, de 28 de enero; 195/2002, de 28 de octubre; 187/2003, de 27 de octubre; 1/2006, de 16 de enero; y 344/2006, de 11 de diciembre). Como recuerda la citada STC 345/2006, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730LECrim, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero).
Finalmente no puede considerarse vulnerado el principio in dubio pro reo al que alude la representación de Clemente, dado que el Tribunal no ha mostrado duda alguna sobre la realidad de los hechos que declara probados ni sobre la participación del referido acusado teniendo la Jurisprudencia declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.
En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.
Al respecto la STS de fecha 15 /2 / 2021 (132 de 2021) recuerda como 'la atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21.6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.
Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio,,,,ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo)'.
En el presente supuesto, aparece en las actuaciones que iniciadas las actuaciones por auto de fecha 15/7/2016, la fase de instrucción se tramito con celeridad, teniendo no obstante que practicarse numerosas diligencias, declaraciones, documental, informes periciales, prorrogándose el plazo de la instrucción, (sin que contra dicha decisión se interpusiera recurso alguno,) dictándose auto de continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado con fecha 15/9/2017, formulando escrito de acusación el Ministerio Fiscal , dictándose auto de apertura del juicio oral con fecha 20/11/2017, tras el cual tuvieron de remitirse oficios a la policía para la averiguación de los domicilios de los acusados Virtudes y Celestino en paradero entonces desconocido, dictándose auto de auto de detención y presentación respecto al primero , consiguiéndose finalmente efectuar las notificaciones y traslados pertinentes evacuando los acusados sus escritos provisionales de defensa con fechas 23/2 / 2019, 3 /4 / 2019 y 7 /6/ 2019
Ninguna dilación pues, imputable al juagado se produjo en la fase de instrucción.
Así mismo aparece en las actuaciones que una vez recibidas con fecha el 2/7/2019, en la Audiencia Provincial las actuaciones para su enjuiciamiento se dictó con fecha 15/11/2019 auto de admisión de pruebas , señalándose mediante diligencia de ordenación de fecha 15/11/2019 en atención a los agenda y criterios de la Sala, (sin que pueda obviarse la multiplicidad de citaciones que había que efectuar y la previsión de la necesidad de 5 días de señalamientos) la celebración del juicio oral para los días 17, 18 , 22, 23 y 24 de junio de 2020. Fecha en la que se suspendió a instancias de la representación del acusado Clemente, al haber cambiado de letrado y necesitar tiempo para su preparación, no oponiéndose el resto de las defensas ni el Ministerio Fiscal Fijándose las nuevas fechas del juicio para los días 1, 4, 8, 10 y 11 de febrero de 2021, en que se celebró.
No concurren pues, los elementos necesarios para apreciar la atenuante referida y menos cualificada como parece pretender el recurrente al solicitar la rebaja de la pena como mínimo en un grado, al aparecer justificado el tiempo trascurrido desde el inicio del procedimiento hasta la sentencia, sin dilaciones indebidas imputables al órgano judicial
De esta forma respecto a dicho ilícito, la sentencia impugnada recoge en los hechos probados en relación con el acusado Virtudes, (único de los acusados contra el que se dirigió la acusación por el referido delito) lo siguiente:
'El acusado Virtudes, ha estado implicado a lo largo de los últimos años, en numerosas actividades delictivas que se integran en su condición de miembro activo de la banda de Tributarios, habiendo sido detenido e identificado en diferentes ocasiones desde el año 2014, entre individuos de dicha banda conocidos y vecinos del mismo barrio, en el contexto de actividades de control mediante la violencia, por hechos como los siguientes:
Atestado NUM004 de la Comisaria de Salamanca de fecha 3 de enero de 2014, instruido por delito de homicidio intentado, en el que resultaron agredidos Íñigo y Evangelina., en la estación de Metro PARQUE000.
Atestado NUM005 de comisaría de DIRECCION002 de 22 de noviembre de 2014 en la CALLE000 junto a otros 10 jóvenes, instruido por la comisión de uno de ellos de tenencia ilícita de armas.
Atestado NUM006 de 19 de febrero de 2015 de la Brigada Provincial de Información por delito de lesiones con arma blanca, en el que resultó herido Porfirio, ecuatoriano, en la CALLE001 e Madrid.
Diligencias n ° NUM029 de la Brigada Provincial de información de 21 de febrero de 2015 por riña tumultuaria y desordenes públicos en los andenes del tren de cercanías de DIRECCION003 de Madrid.
Identificación en la DIRECCION002 por agentes de Policía Municipal en fecha 16 de noviembre de 2015 tras reyerta con armas blancas ocurrida en la CALLE002.
Por su parte en el fundamento jurídico decimo, tras aludir a la existencia de la organización criminal de los DIRECCION006, conforme a la jurisprudencia que refleja , apunta al informe del agente con numero de carnet profesional NUM023 (folios 210 y sg ) jefe del grupo de bandas latinas , recordando la naturaleza de la llamada prueba de inteligencia y su valor como prueba pericial.
Al respecto, señala como dicho inspector tras indicar el origen , evolución , estructura y funcionamiento así como peligrosidad del referido grupo , señaló, que del análisis de la información con la que conto en su informe dedujo la participación del acusado Virtudes en la referida organización , apuntando que superaba en 12 el número de los parámetros que establece la instrucción 17/2014 de la Secretaria de Estado de la Seguridad para considerar que un individuo es miembro de la banda , añadiendo que los grupos DIRECCION006 'son estancos , muy cerrados donde nunca se admiten personas ajenas a la banda , ni acompañantes', insistiendo en que resulta muy difícil salirse de la banda pues conforme a la norma 20, 'se es DIRECCION006 para siempre'.
Con dicha pericial, la sentencia impugnada entiende 'que la participación activa del acusado en dicha organización ha quedado debidamente pertrechada mediante la documental aportada a los autos, consistente en los diferentes atestados unidos a los autos y recogidos en el capítulo fáctico de esta resolución'. Refiriéndose finalmente a la declaración del acusado, quien negó la pertenencia a ninguna banda, ni a la de los DIRECCION006, aun cuando apunto como hace años se relacionaba con gente del barrio, en la que había de todo, también DIRECCION006, así como a las declaraciones de los testigos recogidos en los diferentes atestados , refiriendo concretamente en relación a estos últimos lo siguiente. 'Así, y respecto del n°298/14, la testigo Evangelina., novia de Íñigo -que como se ha explicado se ausentó de la sede judicial- pudo describir el altercado del que ambos fueron víctimas en fecha 3-01-2014, por parte de un grupo de individuos que al increparles, se identificaban como DIRECCION006 y entre los que se encontraba el acusado Virtudes.; y en cuyo curso resultó su acompañante golpeado y herido mediante una puñalada en el tórax, que le asestó uno de tales individuos, al que apoyaban el resto de integrantes del grupo.
Igualmente, y en relación al Atestado n° NUM024, el testigo Porfirio. ; que relató el ataque que sufrió en fecha 07-02-2015, con un cuchillo por parte de un individuo al que apoyaban otros, entre los que se encontraban varios miembros de la banda de los DIRECCION006 - a los que conocía el testigo y reconoció entonces- entre los que estaba el acusado Virtudes.
Y en el mismo sentido, la testifical del vigilante de seguridad del Metro , interviniente en el Atestado NUM018, que en el curso de su actuación en fecha 21-01¬ 2015 en una reyerta acaecida entre bandas latinas, fue amenazado por un grupo de individuos que se identificaban como DIRECCION006 -entre los que se encontraba Virtudes - con diferentes advertencias de que le iban a matar, cortándole el cuello; amenazas por las que los acusados Virtudes y Clemente, resultaron condenados en juicio de faltas'.
Pues bien, entendemos que dichas pruebas no son concluyentes respecto a la pertenencia a la banda referida del acusado Virtudes por los motivos que a continuación expondremos ,debiéndose recordar previamente con carácter general , que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).
Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado'.
Por otra parte respecto a la llamada prueba pericial de inteligencia policial la Sala del Tribunal Supremo, en varias sentencias (SSTS de 31 de marzo de 2010 ; de 1 de octubre de 2010 ; de 29 de mayo de 2003 ; de 13 de diciembre de 2001 y de 17 de julio de 1998 ) ha declarado que tal prueba pericial de inteligencia policial cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456LECrim como el 335 LEC
La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, para valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632LECrim . y 117 CE . Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio debe ser interrogado por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos'.
En el supuesto analizado, en relación con el Informe del inspector jefe de grupo con número de carnet profesional NUM023, ratificado en el plenario ( en donde también dicho agente refirió que llevaba tres años desvinculado de estos temas, que carecía de datos para saber la posición que el referido acusado podía tener en la banda , así como que desconocía el resultado de los procedimientos incoados a raíz de los atestados que relacionaba en su informe, no recordando si fué llamado en alguno) en cuanto a la pertenencia del acusado a la banda DIRECCION006 que analiza en el apartado b, en esencia en apoyo de sus conclusiones se remite a los atestados obrantes en la causa, recogidos en los hechos declarados probados.
Y llegados a este punto, siendo dichas actuaciones policiales la base del informe referido y por tanto de la condena, nos encontramos con que no se ha delimitado la supuesta intervención del acusado en ninguno de dichos hechos ( a excepción del que fue condenado en un juicio de faltas), ni se ha aportado al procedimiento copia o testimonio de los procedimientos judiciales a que en su caso dieron lugar , sin que en todo caso aparezca se haya emitido sentencia condenatoria contra el en ninguno a excepción de los que se sitúan en la estación de Renfe, (atestado NUM010) respecto al que se ha aportado una sentencia de fecha 10/9/2015 , en la que se condenó por una falta de amenazas del artículo 620 del CP (en su redacción anterior a la LO 1/ 2015) a Virtudes , al otro acusado Clemente y a un tercero ,sin que en la misma se haga referencia alguna a supuesta implicación en banda latina .
Por otra parte, respecto al resto de los atestados, el visionado de las grabaciones de las sesiones del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar como ninguna las supuestas víctimas y testigos que declararon en el plenario en relación con los hechos recogidos en los mismos, concretó la participación del acusado, ni hicieron mención alguna al mismo, más allá de la constancia por parte de los agentes de la identificación o detención de este último, conforme consta en la relación de atestados referida.
En este sentido en relación con el atestado NUM025 de la comisaria de Salamanca de fecha 3/2014 relativo a lesiones por arma blanca, la presunta víctima Evangelina , si bien manifestó como fueron agredidos ella y Íñigo , en ningún momento concreto la intervención del acusado en dichos hechos , ni lo reconoció en Sala , apuntando como se celebró juicio en el que al parecer fue condenado un menor.
Por otra parte respecto al atestado NUM005 de la Comisaria de Distrito de DIRECCION002 de fecha 22/11/2014, en el que el acusado fue identificado ,los agentes policiales con números de carnet profesionales NUM026 y NUM027 ,no recordaban la presencia de Virtudes , limitándose a indicar como la persona que portaba el arma falleció poco después de los hechos .
Así mismo en lo atinente al atestado NUM028 de la Brigada provincial de fecha 19/7/2015 , si bien es cierto que la víctima Porfirio , en el plenario relato la agresión de la que fue objeto cuando iba acompañado de su novia , el visionado del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar cómo no fue a Argentis a quien reconoció(como erróneamente recoge la sentencia impugnada) , sino que desde el banco en el que estaba declarando señalo hacia atrás al lugar en el que estaba sentado el acusado Clemente, produciéndose un enfrentamiento verbal entre ellos en la sala (efectuando dicho reconocimiento con dudas 'este es el chaval... lo mejor no... he dicho creo') sin que en todo caso conste actuación judicial o sentencia condenatoria alguna del acusado Virtudes por dichos hechos
Los antecedentes referidos, reflejan como las pruebas que apunta la sentencia impugnada no son concluyentes a los efectos de poder establecer una relación directa del acusado con la banda ' DIRECCION006' sin que se pueda construir una prueba de indicios respecto a dicha pertenecía, puesto que los presupuestos fácticos sobre los que dicha prueba habría de conformarse, la relación del acusado con otros miembros o hechos de la banda, no han resultado probados, siendo insuficientes los recogidos en la sentencia impugnada. En este punto procede recordar como si bien la prueba de indicios ha sido reiteradamente considerada apta como prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, es necesario que los 'hechos base' sobre los que se ha de construir la deducción han de ser cumplidamente acreditados (entre otras muchas STC 128/2011 de 18 de julio FJ 4).
No se ha contado por consiguiente con una verdadera prueba directa o indirecta relativa a la pertenencia del acusado al grupo ' DIRECCION006', por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto en dicho extremo, absolviendo al acusado Virtudes del delito de pertenencia a organización criminal objeto de acusación, debiendo tenerse como no probado dicha pertenencia, declarando de oficio las costas de dicho ilícito.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Celestino y Clemente contra la sentencia de fecha 25/2/2021 dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento abreviado 1178/2019, confirmando los pronunciamientos condenatorios emitidos respecto a los mismos
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Virtudes absolviéndole del delito del delito de pertenencia a organización criminal objeto de acusación, declarando de oficio las costas de dicho ilícito, manteniendo el resto de los extremos de la sentencia.
No se imponen las costas de los recursos interpuestos.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.