Sentencia Penal Nº 159/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 25 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 159/2003

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz En la Ciudad de Elche, a 25 de Marzo de

2.003.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los presentes recursos de apelación en ambos efectos, interpuestos contra la sentencia número 429, de fecha 22 de Julio de 2.002, pronunciada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta de lo Penal nº 1 de Elche en Procedimiento Abreviado por delito de estafa, habiendo actuado como partes apelantes D. Ildefonso , representada por la Procuradora Sra. Quirante Antón, y dirigida por el Letrado Sr. Sanmartín Pérez, D. Alejandro representado por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y defendido por el Letrado Sr. Ferrer Gálvez y D. Jose Manuel representado por el Procurador Sr. Pastor García y defendido por el Letrado Sr. Martínez Martínez, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Apreciando en conciencia la prueba practicada como resultado de su valoración conjunta, crítica y comparativa expresa y terminantemente se declara probado que los acusados Jose Manuel, Ildefonso y Alejandro, los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, son socios de la mercantil P.C. Avimar S.A., y como socios cuentan con voz y voto en la gestión de la empresa, así como en el reparto de beneficios de la misma , y se hallan informados de las operaciones mercantil de dicha empresa participando de las decisiones que afectaban a la gestión económica. El día 24 de mayo de 1988 fue firmado un contrato de compraventa entre Plácido y el acusado Jose Manuel en representación de la mercantil P.C. Avimar, S.A., y por el cual se procedió a la venta de las viviendas nº NUM000 y la mitad de la nº NUM001 de la NUM002 planta del EDIFICIO000 situado en la CALLE000 de Torrevieja, por un precio de 2.472.750 pesetas más 1.059.750 pesetas de mejoras. El contrato fue firmado por el Sr. Plácido con la creencia y voluntad de adquirir una vivienda que se formaría con la vivienda NUM000 y la mitad e la vivienda NUM001 y así constaría en escritura pública. Una vez firmado el contrato y concluídas las obras, y abonadas por el Sr. Plácido las cantidades pactadas , salvo la última por no haber recibido las llaves de la vivieda adquirida, se le informó por el Sr. Jose Manuel que a la mercantil le era imposible vender la vivienda NUM000 y la mitad de la vivienda NUM001 ; éste hecho era conocido por los Sres. Jose Manuel, Ildefonso y Alejandro con anterioridad a la firma del contrato suscrito entre la mercantil Avimar, S.L. y el Sr. Plácido, es decir, desde el principio de la relación contractual con el Sr. Plácido conocían la imposibilidad de cumplir dicho contrato. Ante la imposibilidad del cumplimiento del contrato el Sr. Plácido solicitó el cumplimiento íntegro del contrato o la devolución del dinero con los intereses legales. Una vez concluídas las viviendas y antes de proceder al pago total del precio por parte del comprador por no haberle entregado la vivienda que éste adquirió en origen , es decir vivienda y media, o resolver el contrato suscrito entre las partes, las viviendas NUM000 y NUM001 fueron vendidas el 3 de febrero de 1.992 a la mercantil Moramar S.L. por un precio no abonado de 5.100.000 pesetas, mercantil constituída por los acusados Alejandro y Jose Manuel . A los tres acusados les constaba y tenían conocimiento de la venta efectuada por Avimar, S.L. a Moramar, S.L. de dichas viviendas y aprobaron dicha venta. El comprador abonó la cantidad total de 4.465.500 pesetas que correspondían al pago de estas dos viviendas, más otra que fue adquirida por 2.250.000 pesetas concretamente la n º NUM003, restan por pagar aún 2.215.500 pesetas de las viviendas números NUM000 y NUM001 ."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Manuel, Alejandro y Ildefonso como autores de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 531 , párrafo 2º en relación con el art. 528, párrafo 1 del C.P. del anterior Código Penal por serles más beneficiosos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de arresto mayor, accesorias y pago de las costas por tercios, incluídas las de la acusación particular. Así como a que por vía de responsabilidad civil directa indemnicen conjunta y solidariamente a Don Plácido en la cantidad de 13.315,42 euros equivalentes a 2.215.500 pesetas con sus intereses legales del art. 576 de la L.E.C. de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la querella que dio origen a la presente causa , respondiendo subsidiariamente de forma conjunta y solidaria de dichas cantidades las mercantiles P.C. Avimar y Moramar, S.L."

TERCERO: Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por las representaciones legales de Ildefonso , Alejandro y D. Jose Manuel el presente recurso que sustancialmente fundó en que sus representados no eran autores de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación , y , una vez examinados , se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día veinticinco de marzo de dos mil tres.

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo idénticos los motivos de recurso desarrollados por los tres apelantes, se realizará un tratamiento conjunto de las cuestiones planteadas. En primer lugar, debemos tratar la alegada infracción de la doctrina legal y jurisprudencial en la interpretación del artículo 531 del anterior Código Penal de 1973 , toda vez, que a pesar de la confusión que se desprende la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, pues desarrolla los elementos del tipo genérico de estafa (artículo 528 CP1973), fue sin embargo aquél el delito por el cual fueron condenados los tres apelantes de acuerdo con los escritos de calificación, y en definitiva con el principio acusatorio que rige en el derecho penal. Sobre esta cuestión ciertamente asiste al razón a los recurrentes, por cuanto que la Sentencia de instancia vulnera la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al artículo 531 del anterior Código Penal, hasta el extremo de que le delito objeto de condena es inexistente por no concurrir los requisitos exigidos. Como ya ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente esta Sala (Sentencias de 5-12-2000 y 18-6-2001, entre otras) "la doctrina mayoritaria viene exigiendo con relación a la estafa inmobiliaria del artículo 531 del ACP , la imprescindible concurrencia de la tradición real o instrumental (artículos 609 y 1.095 del Código Civil), como nos aclaran la S.S.T.S. de 16 de marzo de 1999 y 2 de abril de 1998. Es más, la ST.S. de 19 de Junio de 1997, nos dice que "La Sala de instancia descarta el delito de estafa afirmando que "la entrega no se había producido, pues el edificio estaba en construcción y no había habido tradición real ni ficticia....de lo que resulta que el contrato no implicó la entrega del dominio al comprador y la pérdida del "ius disponendi" de la plaza del aparcamiento para la empresa vendedora , por lo que la garantía hipotecaria constituida con carácter posterior a los contratos no incide en las previsiones del artículo 531 del Código Penal"....la doctrina de esta Sala viene exigiendo, para apreciar la comisión del delito de estafa inmobiliaria (artículos 531 y 532 del C. Penal de 1973), que haya existido efectiva disposición de la cosa inmueble. En este sentido, se dice en la Sentencia de 26 de julio de 1988 que "para concretar si ha habido o no disposición, que es lo que tipificaría la conducta del recurrente, hay que partir de la combinación del carácter consensual del contrato de compraventa que se perfecciona con el mero consentimiento , y de otro , la exigencia de la "traditio" para la transmisión de la propiedad, salvo en el supuesto del párrafo segundo del art. 1462 del Código Civil, venta mediante escritura pública, en la que su otorgamiento equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, salvo que se dedujera lo contrario de aquel instrumento. Por tanto, si en la enajenación no hubiera habido tradición de la cosa, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado , ya que no consta que al adquiriente de la vivienda, se le haya escriturado la venta, ni haya disfrutado o poseído aquel en momento alguno, una doble trayectoria jurisprudencial, según señalan las SS. de 13 de septiembre de 1980 y 4 de marzo de 1988, existió en relación con el referido tema: una que entendía "SS. de 9 de octubre de 1968, 15 de abril de 1970, 21 de marzo de 1977 y 11 de junio de 1979" que habiendo título traslativo pero no la tradición como modo de adquirir (arts. 609, 1095 , 1400 y sgtes.), al concurrir , sin embargo, un "ius ad rem" o vocación próxima al Derecho real equiparable al gravamen mentado por el art. 531. La segunda posición "SS. de 17 de diciembre de 1976 y 17 de noviembre de 1977, entre otras" acuden a las normas civiles para entender que la falta de tradición impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente. Esta última interpretación es hoy la prevalente en la jurisprudencia, tras la reforma de 1983, pues quien no ha perdido la condición de dueño (art. 531.1), ni enajena dos o más veces (art. 532.2), ni tampoco dispone de la cosa, y por consiguiente, ni hay engaño "SS. de 22 de junio de 12984 y de 25 de febrero de 1985" ni tampoco puede decirse que su conducta quede tipificada en el párrafo segundo del art. 531.2 del Código Penal , al faltar el requisito fundamental de enajenar o disponer del bien , ...". Doctrina ésta ulteriormente mantenida por esta Sala, afirmándose al respecto en la Sentencia de 5 de febrero de 1993 que "todo depende de que en la primera venta hubiera o no tradición al primer comprador , pues de no haberla no habría delito conforme a la doctrina jurisprudencial hoy dominante (SS. de 26 de junio de 1990 y 28 de enero de 1991), pero habría delito de haber mediado tradición real o ficta al primer comprador que sería ya el dueño de la cosa aunque el vendedor retuviera la posesión de la cosa, en el caso de autos hasta terminar la construcción del piso". La aplicación de la anterior doctrina al presente caso lleva a reconocer que, en el mismo, no cabe hablar de entrega real ni de posesión de las plazas de aparcamiento objeto de los diferentes contratos de compraventa, al haber sido plasmados éstos en documentos privados, y que tampoco puede admitirse la existencia de una "ficta traditio" (v. art. 1462 C.Civil), por lo que, en definitiva , no puede considerarse que la conducta enjuiciada se halle tipificada en el precepto penal cuya infracción se denuncia.".

Puesta la precedente doctrina en relación con el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, la conclusión no puede ser otra, como ya anticipamos, que la estimación de los recursos en este particular, pues nada se desprende de tal relato fáctico que permita dar por existente una tradición real o ficticia de los inmuebles, pues el contrato privado de fecha 24 de mayo de 1988 en el que se materializó la venta de la vivienda número NUM000 y la mitad de la vivienda NUM001 , no fue seguido de la tradición o desplazamiento posesorio en cualquiera de la formas reguladas en el Código Civil (artículos 1462 y ss), ni tampoco existió tradición instrumental por no haberse otorgado escritura pública. Por lo tanto, dicho contrato tan sólo produjo efectos obligacionales, pero no reales, por lo que cuando se venden nuevamente dichas viviendas el 3 de febrero de 1992, queda descartada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 531.2 del Código Penal anterior, pues la doble venta únicamente se habría producido de haber existido traditio en la primera venta.

En segundo término, respecto al delito genérico de estafa tipificado en el artículo 528 del Código Penal de 1973 aplicable al presente supuesto, al que también se alude tanto en el relato fáctico y como en la fundamentación jurídica de la resolución combatida , tampoco puede servir para justificar la condena penal de los recurrentes dada su naturaleza homogénea con el anterior tipo penal comentado, ya que se encuentra prescrita dicha infracción penal con arreglo a lo señalado en el artículo 113 del anterior Código Penal. Ciñéndose el engaño según los hechos que han resultado probados en el conocimiento previo y ocultación por parte de los tres acusados de la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato privado de venta de fecha 24 de mayo de 1988, la consumación del delito se sitúa en la perfección de la venta en la fecha expresada, por ser el instante en que el engaño genera el error en el perjudicado realizando un acto de disposición patrimonial , con independencia del momento en que se abonaran las cantidades aplazadas, por que ello pertenecería ya a la órbita del agotamiento de los efectos del delito. Por consiguiente, consumado el delito en el año 1988, y no ejercitándose la acción penal hasta el año 1994, fecha en la que se interpuso la querella criminal, el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 113 del Código Penal de 1973 había transcurrido con creces.

Finalmente , este Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre el delito de alzamiento de bienes que fue objeto de calificación alternativa por la acusación , dado que la Sentencia de primer grado descartó dicha calificación y las partes acusadoras no han recurrido dicho extremo, por lo que en definitiva procede estimar los recursos formulados y dictar Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para los tres acusados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo l23 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de Ildefonso, Alejandro y Jose Manuel, debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada dictada en el presente Procedimiento Abreviado por la Magistrada-Juez Sustituta de lo Penal nº 1 de Elche, absolviendo a los acusados del delito de estafa que se les imputaba, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado , uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.