Sentencia Penal Nº 159/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1709/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Narciso y Oscar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) que por delitos de homicidio y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. García de la Cruz Romeral y por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Almería instruyó Sumario con el número 13/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 23 de abril de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que: Sobre las 12:30 horas del día 14 de junio de 2.004, el procesado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, caminaba por la Avda. de Federico García Lorca de ésta Capital, a la altura de la C/ Valero Rivera, momento en que observó la presencia del vehículo todoterreno "Jeep", matrícula ....-MMV , conducido por el también procesado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de Luis Miguel , quien ocupaba el asiento delantero del acompañante; todos ellos mantenían una profunda enemistas derivada de asuntos de familia del primero.

Como quiera que a Oscar le pareció oír que le insultaban de manera soez, llamándole "maricona" e "hijo de puta", enfadado, se dirigió hacia el vehículo, que se encontraba detenido ante el semáforo situado en la intersección con la C/ Eguilior, haciéndolo por la calzada, situándose a la altura de la puerta del conductor, momento en el que Narciso bajó la ventanilla, iniciándose una discusión verbal en el transcurso de la cual Oscar le dio en la cara con una revista que portaba en sus manos, lo que provocó que Narciso abriera la puerta de vehículo, lo que intentó evitar Oscar , no consiguiéndolo, y estando en una posición superior respecto de éste, aquél le propinó un fuerte golpe en la parte superior de la cabeza, que sangró de inmediato y le hizo perder al menos una lentilla, quedando debilitada su visión dado que padece una fuerte hipermetropía, de 10,5 y 11 dioptrías en el ojo derecho y el izquierdo, respectivamente. Una vez apeado del todoterreno, Narciso continuó dándole golpes y, cogiéndole del cuello, lo llevó hacia la parte posterior del vehículo, lugar al que en ese momento llegaba Luis Miguel , tras descender del vehículo, y ya ambos, mientras Narciso asía el brazo derecho de Oscar , le dieron golpes y puñetazos en la cara, recibiendo uno, especialmente contundente en el ojo izquierdo, que afecto a su visión, y otro que le provocó fractura parcial de los incisivos izquierdos y fractura parcial del canino izquierdo, provocándole tal aluvión de golpes una situación de perturbación y temor en su ánimo, de tal manera que al oír decir a Narciso ; "cógelo, cógelo", como sabía que Luis Miguel siempre iba armado, angustiado por su vida y creyendo que se refería a que le disparase con su arma, extrajo la pistola, marca Glok, modelo P-26, número de serie NUM000 , calibre 9 mm, parabellum, -para la que tenía licencia para el tiro olímpico, y siempre llevaba para su seguridad personal,- efectuando tres disparos sucesivos, a la corta distancia de unos centímetros, al cuerpo de Luis Miguel , quien recibió dos impactos en la región lateral del hemotórax izquierdo y otro en región dorsal, al girarse, a nivel de espalda con orificio de reentrada en región axilar superior del brazo izquierdo, siendo uno de los disparos mortal de seguridad, al afectar directamente al corazón, que le ocasionó la muerte inmediata.

El fallecido portaba en una bolsa riñonera un revólver marca "Astra", calibre 38 mm., con número de serie NUM001 , con el cargador conteniendo seis cartuchos, uno de ellos percutido, que resultó con una de su cachas destrozada como consecuencia del impacto de uno de los proyectiles disparado por el procesado.

Una vez sucedido lo anterior, de manera inmediata, Oscar salió en persecución de Luis Miguel , si bien desistió a los pocos pasos, regresando de nuevo hacía el vehículo y pasando por su lado se dirigió hacia la calle Eguilior, efectuando una llamada al 091 desde su teléfono móvil, para volver de nuevo sobre sus pasos, encontrando a un Policía Nacional de Proximidad que había acudido al lugar al observar el alboroto, al que manifestó que él era el autor de los disparos, a la vez que le entregaba el arma utilizada, procediendo éste a su detención. Mientras esto sucedía, se acercó Narciso diciéndole al Policía que Oscar había matado a Luis Miguel , y al oírlo, Oscar la manifestó "que si quería, a él también lo mataría", sin que efectuara movimiento alguno que denotara tal intención.

Como consecuencia de los golpes recibidos por parte de Narciso , Oscar sufrió lesiones que le produjeron contusiones faciales, cefalea postraumática, fractura del suelo orbitario izquierdo, que necesitó intervención quirúrgica, y fractura parcial de incisivos superiores derechos, que precisaron para su sanidad, intervención quirúrgica en el Servicio de Cirugía Maxilofacial, tratamiento analgésico, curas, desinfección y desinfección de las heridas, curando en 21 días, todas de incapacidad, dos de ellos de estancia hospitalaria; quedándole como secuelas fractura parcial de los incisivos izquierdos, fractura parcial del canino izquierdo, cicatriz de dos centímetros de longitud en la región parietal derecha, otra de tres centímetros en párpado inferior izquierdo siguiendo todo su reborde a nivel del mismo que origina cierta retracción respecto de la derecha, cicatrices de 3 cm. y de 1 cm. centímetros en la cara interna del brazo derecho, en su tercio medio.

El fallecido, separado de su esposa, tenía dos hijas, Tamara y Valle , ambas mayores de edad. Viviendo sus padres D. Moises y Dª María Milagros ."[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos condenar y condenamos a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de las eximentes incompletas de legítima defensa y de miedo insuperable, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de un tercio de las costas procesales, con inclusión de las causadas por las acusaciones particulares ejercitadas por Tamara , Moises e María Milagros , sin incluir en las mismas las de la acusación particular sostenido por Luis Miguel .

Que debemos de absolverle, como le absolvemos, de un delito de asesinato y otro de homicidio en grado de tentativa, por los que venía acusado, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, con inclusión de las causadas por la acusación particular ejercitada por Oscar , a quien reservamos, según lo solicitado, las acciones civiles para ejercitarlas en la jurisdicción ordinaria civil correspondiente.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado Oscar a Tamara y a Valle , hijas del fallecido, en la suma de 150.000 ? (ciento cincuenta mil euros) por mitad e iguales partes. A Moises y a María Milagros , padres del fallecido, en la suma de 10.000 ? (diez mil euros), a cada uno de ellos. Todas estas cantidades se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin que proceda señalar indemnización civil a favor de D. Luis Miguel .

Les será de aplicación a los condenados el tiempo que han estado privado de libertad en méritos a ésta causa.

Dése a los objetos intervenidos el destino legal."[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Previo.- Con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haberse vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. Primero .- Con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haber existido una indebida inaplicación del art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , respecto de D. Oscar . Segundo.- Con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haber existido una aplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de legítima defensa, art. 20.4 de Código Penal , respecto del condenado D. Oscar . Tercero.- Con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haber existido una aplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de miedo insuperable, art. 20.6 del Código Penal , respecto de D. Oscar . Cuarto.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares a continuación seran citados, que demuestran la equivocación del juzgador "a quo", sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- Con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haberse producido indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal e indebida inaplicación del art. 617 del Código Penal. Sexto .- Con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haber existido una indebida inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, eximente completa de Legítima defensa, art. 20.4 del Código Penal . Ello, en relación a la falta prevista ene. art. 617 del Código Penal , y en todo caso, subsidiariamente, al delito previsto en el art. 147.1 del Código Penal. Séptimo (Subsidiario).- Con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley, al haber existido una indebida inaplicación del art. 20.4º en relación con el art. 14 del Código Penal . En relación a la falta prevista en el art. 617 del Código Penal , y, en todo caso, subsidiariamente, al delito previsto en el art. 147.1 del Código Penal. Octavo (Subsidiario).- Infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1º de la LECrim ., al haber existido una indebida inaplicación, incorrecta aplicación, del art. 66.1.6º del Código Penal , en relación con los artículos 120.3 y 9.3 de la Constitución Española. Ausencia de motivación de la resolución objeto de recurso de la determinación de la extensión de la pena. Vulneración del artículo 120.3 de la C.E . y artículo 9.3 de la C.E. Noveno .- Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2º de la L.E.Crim ., por infracción de ley, al haber existido error en la apreciación en la prueba, basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares a continuación serán citados, que demuestran la equivocación del Juzgador "a quo", sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Décimo.- Quebrantamiento de forma, con fundamento en el art. 851.1º, incisos primero, segundo y tercero de la L.E.Crim .

El recurso interpuesto por Oscar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo .- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero .- Por infracción de ley del número 1 del artículo de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Cuarto .- Por infracción del Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del motivo cuarto del recurso interpuesto por Oscar y la inadmisión de los restantes motivos de ambos recurrentes y, subsidiariamente; los impugna la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de enero de 2010.

Fundamentos

A) RECURSO DE Narciso :

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en diez diferentes motivos más uno inicial, que denomina "previo", con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.1 y 2 de nuestra Constitución, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa, al no habérsele permitido por la Sala enjuiciadora la asistencia de dos diferentes Letrados, uno de ellos para actuar en su nombre como ejerciente de la Acusación Particular y otro distinto como Defensor frente al delito del que era acusado y por el que, finalmente, resultó condenado.

Comenzando, por consiguiente, por el análisis de este motivo, hay que concluir en la desestimación del mismo toda vez que, al margen de que no existe precepto legal alguno que expresamente autorice o prohíba el empleo de dos diferentes Letrados para defender las diferentes posiciones, como acusador y como acusado, en las que el recurrente participaba en el procedimiento, y, por tanto, resulta en este punto soberana la decisión del Presidente del Tribunal, atendiendo a criterios de indudable trascendencia organizativa para la celebración del acto del Juicio, como posibles reiteraciones de interrogatorios, etc., lo más trascendente, con todo, estriba en la ausencia de identificación de efectos concretos de dicha decisión en el libre ejercicio de sus derechos, especialmente del de Defensa, por parte de quien formuló semejante pretensión.

No se advierte, en consecuencia, vulneración alguna de esos derechos en el presente caso, en el que además se autorizó la presencia en estrados de uno de los Letrados propuestos, como auxiliar de su compañero, por lo que, como queda dicho, el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- A continuación, el Recurso contiene otros tres motivos que se formulan desde la condición de quien recurre como Acusador Particular, todos ellos al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , relativos a otras tantas infracciones de Ley en las que habría incurrido la Audiencia respecto de la calificación de los hechos atribuidos a Oscar , que fue condenado como autor de un delito de homicidio en la persona de Luis Miguel y absuelto de asesinato y de homicidio intentado contra este recurrente.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

1) En este sentido, resulta de todo punto infundado el motivo Primero del Recurso, que pretende la condena de Oscar , por la comisión de un delito de homicidio intentado contra el propio Narciso pues, según sostiene éste, aquel, después de matar a Luis Miguel , le persiguió también a él con ánimo de acabar con su vida, como evidenciaría la frase que ulteriormente le dirigió, en presencia del Policía que intervino posteriormente en los hechos, manifestando que"si quería, también a él le mataría".

La narración de los hechos de la recurrida no permite, sin embargo, una afirmación semejante, habida cuenta de que, según leemos en ella, la conducta de Oscar , en este sentido, se limitó a lo siguiente:

"Una vez sucedido de anterior, de manera inmediata, Oscar salió en persecución de Luis Miguel (obviamente debería de tratarse de Narciso puesto que Luis Miguel había sufrido ya los disparos que le ocasionaron la muerte inmediata) , si bien desistió a los pocos pasos, regresando de nuevo hacia el vehículo y pasando por su lado se dirigió hacia la calle Eguilior, efectuando una llamada al 091 desde su teléfono móvil, para volver de nuevo sobre sus pasos, encontrando a un Policía Nacional de Proximidad que había acudido al lugar al observar el alboroto, al que manifestó que él era el autor de los disparos, a la vez que le entregaba el arma utilizada, procediendo éste a su detención. Mientras esto sucedía, se acercó Narciso diciéndole al Policía que Oscar había matado a Luis Miguel , y al oírlo, Oscar le manifestó "que si quería, a él también lo mataría", sin que efectuara movimiento alguno que denotara tal intención."

Por lo que es evidente que, cualquiera que hubiere sido su inicial propósito, en ningún momento puede afirmarse que Oscar diera inicio a la ejecución de un acto atentatorio contra la vida de quien ahora recurre, de acuerdo con la narración transcrita y de obligado respeto en este momento, resultando por ello plenamente acertada la conclusión absolutoria de la Audiencia respecto de tal hecho.

2) A su vez, tampoco resulta de recibo la exclusión de la eximente incompleta de legítima defensa (art. 20.1ª en relación con el 20.4º CP), aplicada por los Jueces "a quibus" a la conducta de Oscar , en concreto por lo que se refiere a la muerte de Luis Miguel (motivo Segundo), ya que, al margen de que no se trata de la apreciación de una circunstancia que afecte al recurrente puesto que actúa tan sólo justificando siquiera fuere parcialmente el acto homicida, lo cierto es que Oscar , según la descripción de lo ocurrido tenida por probada por el Tribunal de instancia, había sufrido una violenta agresión por parte de dos personas y causante de lesiones de entidad como la fractura de tres piezas dentarias y pérdida momentánea de parte de la visión, que razonablemente podía hacerle temer por el sufrimiento de males mayores, por lo que, aunque la desproporción de la respuesta defensiva, tres disparos a quemarropa contra uno de los agresores, excluye la aplicación de la eximente completa, no impide, evidentemente, la apreciación, plenamente fundada, de una legítima defensa incompleta.

3) Cuestión distinta es la relativa a la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable (art. 21.1ª en relación con el 20.6º CP), también declarada concurrente en la Sentencia recurrida, puesto que, en este caso, sí que le asiste toda la razón al querellante (motivo Tercero).

En efecto, la Audiencia acude al miedo sufrido por Oscar , como consecuencia de la agresión sufrida y ya antes relatada, para considerar la presencia de una nueva eximente incompleta, en concreto la de miedo insuperable, pero con ello, como resulta fácil de advertir, no hace sino utilizar doblemente un mismo elemento fáctico, sin duda existente, para apreciar, incorrectamente, dos circunstancias de exención incompleta de la responsabilidad distintas, ya que es precisamente ese miedo a sufrir un mal mayor al ya padecido como consecuencia de la agresión de la que era víctima, el que se aloja en el fundamento mismo de la parcial justificación de su conducta, ejerciendo una enérgica defensa de su persona.

La legítima defensa, en definitiva, no consiste precisamente en otra cosa que la reacción ante el temor fundado de ser objeto del mal del que el sujeto pretende defenderse.

De modo que la legítima defensa ha de absorber esa situación psicológica de temor que, siendo evidentemente fundado y serio, se erige en móvil de la respuesta defensiva y, por ende, justificativa de ésta.

Razones por las que, junto con la desestimación de los dos primeros motivos, procede la estimación del Tercero, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias jurídicas derivadas de esta estimación.

TERCERO.- Los siete restantes motivos de este Recurso se refieren a alegaciones articuladas por el recurrente, ya en su condición de condenado, que pasamos a analizar en el orden más acorde con la lógica procesal.

1) Así, el ordinal Undécimo, se refiere, con cita del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a quebrantamientos de forma consistentes en la ausencia de identificación correcta del autor concreto de las lesiones sufridas por Oscar y en la supuesta contradicción entre el contenido de los hechos probados y el de la Fundamentación Jurídica de la recurrida acerca de quién fue el autor de la agresión inicial, que dio lugar a los hechos enjuiciados.

Tales defectos, cuya identidad dentro de los previstos en el mencionado artículo 851 no llega a concretarse en el Recurso, en realidad no existen, habida cuenta de que ni hay oscuridad que impida la recta comprensión del relato de hechos de la Resolución recurrida, incluida la expresa atribución en ellos a la participación conjunta de Narciso y Moises en la violenta agresión sufrida por Oscar , ni tampoco puede aceptarse la presencia de una contradicción interna en esa narración fáctica, que es el defecto formal al que se refiere el meritado precepto procesal en el que se apoya el recurrente para aludir, impropiamente, a un supuesto enfrentamiento entre lo narrado y la ulterior Fundamentación Jurídica, ni menos aún, estamos en presencia de aquella inclusión de frases o expresiones predeterminantes del Fallo de la Resolución, que integraría el tercero de los supuestos contemplados en dicho artículo.

Razones por las que el motivo ha de desestimarse.

2) Por su parte, los motivos Quinto y Décimo aluden a los errores de hecho en los que habría incurrido la Audiencia, en su conclusión excluyente de la concurrencia, en la conducta de quien recurre, de la eximente de miedo insuperable y en la atribución al mismo de las lesiones sufridas por Oscar , a la vista del contenido de sendas pericias referentes a esos dos aspectos.

A este respecto, es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además, los informes no contradicen realmente los Hechos consignados por la Audiencia.

Pues las opiniones de los peritos nunca pueden sustituir el criterio de la Audiencia acerca de la existencia, o no, de un miedo con relevancia penal, ni, lo que es aquí más trascendente, el número, ubicación o características de las lesiones sufridas por el agredido pueden suponer la exclusión, contra lo deducido por el Juzgador con otras bases probatorias, de la participación en esa agresión de una de las personas presentes en el escenario de la misma.

Por tanto estos motivos han de desestimarse.

3) Finalmente, el resto de motivos, del Sexto al Noveno, denuncian otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) que pasamos a examinar:

a) La incorrecta aplicación del artículo 147 del Código Penal , que describe el delito de lesiones por el que fue condenado el recurrente, cuando lo procedente habría sido calificar su conducta como constitutiva, tan sólo, de la falta del artículo 617 , ya que las únicas lesiones causadas por Narciso a Oscar fueron las producidas por el golpe inicial en la cabeza de éste, que la narración fáctica describe en su comienzo y que no precisaron de tratamiento médico alguno para su curación (motivo Sexto).

Se enfrenta semejante alegación a la literalidad del "factum", cuyo respeto ya se ha visto que resulta obligado, en el que claramente se atribuye a Narciso la participación activa, junto con el otro agresor posteriormente fallecido, en la producción de las lesiones, de indudable gravedad, sufridas por Oscar y que constituyen, sin duda, un supuesto de los descritos en el artículo 147 del Código Penal , al requerir para su curación verdadero tratamiento médico, recordemos tan sólo, en este sentido, la existencia de la fractura de tres piezas dentales, lo que excluye completamente la consideración de tal conducta como mera falta.

b) La indebida inaplicación al recurrente de la eximente de legítima defensa (art. 20.4º CP ), ya que no hizo sino repeler la agresión previa que partió de Oscar cuando le abofeteó con una revista que llevaba en su mano (motivo Séptimo) o, en todo caso, la apreciación de una legítima defensa putativa (art. 20.4º en relación con el 14 CP), puesto que pensó que esa agresión con la revista no era sino el preludio de un acometimiento de mucha mayor gravedad (motivo Octavo).

Como es obvio, un mero golpe en la cara con una revista que Oscar llevaba en sus manos no puede considerarse como verdadera "agresión" justificativa de una reacción consistente en la agresión de la violencia descrita, y es por ello por lo que, evidentemente, el recurrente pretende acudir, en el segundo de estos motivos, a un supuesto de legítima "defensa putativa", construido sobre el insólito argumento de que esa acción, el golpe en su cara con la revista, generó en él la creencia de que la situación podía "pasar a mayores" y fue por ello por lo que reaccionó defensivamente en la forma en la que lo hizo.

Lo increíble de tan aventurado pensamiento y, en todo caso, la absoluta desproporción entre la afrenta recibida y la tan violenta agresión ulterior, conduce a afirmar, una vez más, el acierto del Juzgador de instancia al rechazar la existencia de una legítima defensa.

c) Y, por último, la ausencia de una adecuada motivación de la pena impuesta (art. 66.1 6ª CP, en relación con el 9.3 y 120.3 CE), ya que, en todo caso, el recurrente había sufrido la agresión previa ya mencionada, carecía de antecedentes penales ni policiales y, en definitiva, él no fue realmente el autor de las lesiones (motivo Noveno).

Lo cierto es que basta con la lectura del párrafo último del Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, para advertir cómo la pena impuesta a este recurrente ni fue arbitraria ni, mucho menos aún, carente de fundamento, cuando allí se nos explica que " ...la violencia de la agresión efectuada y el resultado producido en la víctima... " son las razones por las que se impone una pena que, en definitiva y "... ante la falta de circunstancias agravantes en la persona del autor... ", se mantiene no obstante dentro del grado mínimo de la previsión legal para esta clase de infracciones delictivas.

De manera que todos los motivos analizados en este Fundamento Jurídico han de desestimarse en su integridad.

B) RECURSO DE Oscar :

CUARTO.- Este recurrente, como ya se dijo con anterioridad condenado por la Audiencia como autor de un delito de homicidio, con la concurrencia de las eximentes incompletas de legítima defensa y miedo insuperable, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, plantea cuatro motivos, de los que el Tercero de ellos se articula desde la posición de Acusación Particular, interesando, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación al autor de las lesiones por él sufridas del artículo 148.1º del Código Penal , en lugar del 147 tenido en cuenta por la Audiencia en su calificación de los hechos, atendidas las circunstancias de especial brutalidad de una agresión que le ocasionó, entre otros perjuicios, la pérdida parcial de los dientes incisivos y del canino izquierdos.

Pero como quiera que dicha pretensión se apoyaba en su momento en el dato, que la Acusación particular afirmaba concurrente sin haberese alcanzado la necesaria acreditación posterior, de que en la agresión sufrida por este recurrente se había hecho uso de un "puño americano" o instrumento metálico similar, hemos de remitirnos a los argumentos expuestos en la recurrida (Fundamento Jurídico Primero "in fine") para rechazar la tipificación interesada y que ahora indebidamente se suscita con apoyo en otros argumentos que en su momento no se incluyeron en el debate.

De modo que el motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- El mismo Recurso, en sus motivos Primero, Segundo y Cuarto, contiene argumentos destinados a la defensa del recurrente, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestionando la aplicación de la norma sustantiva a los hechos enjuiciados, en dos aspectos concretos:

1) En cuanto a la inaplicación de las eximentes completas (art. 20.4º y 6º CP ) de legítima defensa y miedo insuperable (motivos Primero y Segundo), sin necesidad ya de entrar en el análisis de la segunda de las eximentes solicitadas, el miedo insuperable, respecto de la que ya hemos dado razones (apdo. 3) de nuestro Fundamento Jurídico Segundo) más que suficientes para su exclusión incluso como incompleta, por lo que respecta a la legítima defensa su admisión tampoco resulta procedente, ya que, como con todo acierto argumenta, en este punto, la Audiencia, en el Tercero de sus Fundamentos Jurídicos, la desproporción del medio utilizado en su defensa por el recurrente, en relación con la agresión de que fue objeto, no permite más que la aplicación de la eximente incompleta (art. 21.1ª CP ).

Máxime si tenemos en cuenta que en esta ocasión más propiamente nos hallaríamos ante un supuesto de "legítima defensa putativa", ya que el acto defensivo se produjo como consecuencia de la errónea creencia de que el fallecido había iniciado un ataque con arma de fuego, lo que en realidad no era así, y, por tanto, esa situación nos remitiría más cabalmente a las previsiones del inciso 2 del artículo 14.3 del Código Penal (error de prohibición vencible), cuya consecuencia punitiva es la misma, rebaja de la pena en uno o dos grados, que la correspondiente a la eximente incompleta apreciada por el Tribunal "a quo".

Por lo que ambos motivos se desestiman.

2) Y, finalmente, en el motivo Cuarto y último del Recurso, que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, se alega la indebida inaplicación de los artículos 114 y 116 del Código Penal , toda vez que la cuantía indemnizatoria concedida a los familiares de la víctima del delito de homicidio, se estableció sin atender a las previsiones del primero de tales preceptos que dispone lo siguiente:

"Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización."

En esta ocasión, la Audiencia razona con toda pulcritud la cuantía de las indemnizaciones otorgadas en concepto de resarcimiento a los perjudicados por el delito, padres e hijas del fallecido con exclusión del hermano que también interesó ser indemnizado, apoyando su decisión en un criterio ya tan extendido y merecedor de aprobación por parte de esta Sala, como es el de la utilización, con fines estrictamente orientativos, de las cuantías previstas en el Baremo legal de la Ley 30/1995 ,"...si bien elevando su importe dada la mayor aflicción que suponen los delitos dolosos."

Pero igualmente es cierto que no se ha tenido en cuenta, para ese cálculo cuantitativo, el contenido del artículo que se acaba de transcribir, y que resulta, en principio, de aplicación a supuestos como el presente, ya que como ya decíamos al respecto en nuestra anterior Sentencia de 23 de Diciembre de 2004 :

"Lo que nos lleva a considerar que, en el presente caso, en el que efectivamente, la conducta del lesionado contribuyó a la producción del daño por él mismo sufrido, hasta el punto de apreciarse que la acción delictiva lo fue en respuesta a una previa agresión ilegítima suya, originando incluso la exención incompleta de responsabilidad, la aplicación del artículo 114 ha de reputarse de todo punto correcta, también en lo que tiene de establecimiento de un porcentaje inferior a la mitad, el 40% del total, de la repercusión en la cuantificación indemnizatoria de la conducta del lesionado, habida cuenta la consideración del carácter incompleto de la circunstancia eximente que, de ser plena, hubiera podido justificar, incluso, la exclusión íntegra del derecho a la reparación."

Y aunque es cierto que nuestros anteriores pronunciamientos en esta materia se han referido, hasta ahora, a supuestos de lesiones en los que la propia víctima, contribuyente a la causación de su perjuicio, era el perjudicado, también lo es que la norma no excluye, en su aplicación, los casos de homicidio, en los que los perjudicados son terceros, y parece que lo más correcto es que así sea, toda vez que la "fuente" originaria del derecho al resarcimiento, sea quien fuere el titular de éste, se ve en cualquier caso afectada por la conducta de la víctima, a efectos de esa compensación prevista en el artículo de referencia.

Dicho lo anterior, el problema surge cuando el Fiscal propone, para una determinación ajustada del importe indemnizatorio, que se respete la cuantía prevista en el Baremo legal, que piensa en las infracciones imprudentes, es decir, desprovistas de ese "plus" agravatorio del dolor ocasionado derivado de la intencionalidad del homicidio, puesto que el relato fáctico de la Sentencia recurrida nos hurta un elemento tan esencial para llevar a cabo dicho cálculo como lo es la edad de la víctima al tiempo de acaecimiento de los hechos.

Por ello parece razonable aplicar una reducción del 20% en las indemnizaciones inicialmente concedidas, como consecuencia de la aplicación del referido artículo 114 .

Lo que lleva a la estimación de este motivo, con el alcance que acaba de precisarse, lo que se consignará en la Segunda Sentencia que seguidamente se dictará.

D) COSTAS:

SEXTO.- A la vista del resultado parcialmente estimatorio de ambos Recursos procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por los mismos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Narciso y Oscar contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, el 23 de Abril de 2009 , por delitos de homicidio y lesiones, que casamos y anulamos parcialmente debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas ocasionadas por ambos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin