Sentencia Penal Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 137/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.a EUGENIA CABELLO DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de julio de 2012

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 24/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de esta Capital, por delito de abandono de familia, contra D. Roberto , siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D.a Emilia ; y, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 29/4/2011, siendo designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'.-/ Que debo condenar y CONDENO a Roberto como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

2.-/ Que debo condenar y condeno a Roberto a indemnizar a Emilia en la cantidad de 12.772, 73 euros en concepto de prestación alimenticia de sus hijas comunes del matrimonio, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

3.-/ Así mismo, se impone al condenado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado referido, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida que son los siguientes:

'El acusado, Roberto , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1972, con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales, está obligado en virtud de Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 6 de marzo de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Separación Matrimonial número 332/2001, por el que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 29 de enero de 2002, a abonar a Emilia mensualmente la cantidad de 272 euros, en concepto de pensión alimenticia para las hijas menores de edad que tiene la pareja en común, a razón de 136 euros por cada una de las hijas, cantidad que el acusado debía abonar por meses anticipados todos los meses del ano y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo. El acusado, a pesar de conocer la obligación judicialmente impuesta, no ha abonado cantidad alguna en tal concepto desde el mes de marzo de 2008 y hasta el mes de mayo de 2008, ambas mensualidades incluidas, y durante los meses que transcurren desde junio de 2003 hasta marzo de 2008 ha realizado pagos parciales y sin la correspondiente actualización anual de la pensión conforme a las variaciones del IPC (así, el acusado entre junio de 2003 y febrero de 2004 efectuó dos pagos por importe de 300 euros el día 19.9.2003, y por importe de 200 euros el día 10.10.2003; entre marzo de 2004 y febrero de 2005, el acusado abonó 300 euros el día 10.11.2004, 300 euros el día 7.12.2004, y 300 euros el día 12.1.2005; entre los meses de marzo de 2005 a febrero de 2006, el acusado abonó 200 euros el día 11.4.2005, 200 euros el día 7.7.2005, 100 euros el día 3.10.2005, 100 euros el día 16.11.2005, 300 euros el día 16.12.2005, 100 euros el día 16.1.2006 y 140 euros el día 6.2.2006; entre los meses de marzo de 2006 y de febrero de 2007, el acusado abonó 100 euros el día 2.5.2006, 200 euros el día 12.6.2006, 300 euros el día 10.7.2006, 300 euros el día 4.9.2006, 300 euros el día 2.11.2006, 200 euros el día 5.12.2006, 300 euros el día 30.12.2006 y 200 euros el día 17.4.2006; y, finalmente, entre los meses de marzo de 2007 y febrero de 2008, el acusado abonó 200 euros el día 3.5.2007, 200 euros el día 5.6.2007, 200 euros el día 17.9.2007 y 150 euros el día 18.12.2007, no efectuando abono alguno desde entonces y hasta el mes de mayo de 2008), todo ello a pesar de contar con ingresos económicos suficientes para ello.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Roberto contra la sentencia condenatoria se basa, en primer lugar, en el motivo de vulneración del artículo 24-2 de la Constitución Espanola en el apartado relativo a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 227 del Código Penal , alegando en síntesis el recurrente que no consta en las actuaciones la firmeza de la sentencia civil que en su caso imponía la obligación de pago a cargo del apelante; en segundo lugar, en el motivo de infracción del artículo 227-1 del Código Penal , alegando en síntesis el apelante que la sentencia recurrida justifica la condena en cuanto consta en las actuaciones informe de la consulta de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 53 a 55 de autos en el que se hace constar que con fecha 5/3/2009 el reo estuvo empleado por cuenta ajena en la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ANCEARCE SLU y a partir del mes de junio del mismo ano en la entidad mercantil HERMANOS CAZORLA SL, de lo que el juzgador infiere que el condenado pudo pagar la pensión alimenticia cuando apenas estuvo unos días trabajando, subrayando el apelante que 'a sensu contrario' habría que entender que apenas tuvo ingresos por no desempenar prestación laboral alguna durante anos y que por ello no pudo hacer frente en su caso a su obligación; en tercer lugar, en el motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba, alegando en síntesis el recurrente que el juzgador admitió indebidamente varios documentos aportados por la Acusación Particular al inicio del juicio oral, cuando los mismos eran simples fotocopias, pese a la impugnación de la defensa y asimismo el juzgador admitió el cotejo de aquellas con el original durante la declaración de la denunciante pese a la impugnación y protesta de la defensa, argumentando el recurrente que la ley no pemite la aportación de documento para testimoniar fuera del momento procesal que establece el artículo 786-2 de la LECR y, en consecuencia, se puso al lado de una de las partes, comprometiendo su imparcialidad, por lo que solicita la nulidad del juicio celebrado por vulneración de garantías procesales; en cuarto lugar y con carácter alternativo, en el motivo de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6a del Código Penal , alegando en síntesis el recurrente que se trata de un procedimiento del ano 2008 y de tramitación sencilla, habiendo sido enjuiciado en el ano 2011; y, en quinto y último lugar, el motivo de la prescripción de las pensiones alimenticias anteriores a los 3 anos que establece el artículo 131 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos, con lo que solo serían a su entender reclamables las pensiones desde el 16/5/2005, atendido que la denuncia se interpone el día 16/5/2008, por lo que solicita que la cuantía de la pensión alimenticia debida lo sea desde mayo del 2005, excluyendo las anteriores.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y a la vista de los variopintos motivos invocados de manera mas que confusa y asistemática por el apelante, dicho sea con pleno respeto al derecho de defensa y en el estricto ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos corresponde, procede a efectos metodológicos y de claridad expositiva comenzar por el estudio del motivo de la nulidad esgrimido como consecuencia de la supuesta vulneración de garantías procesales y que se corresponde con parte del ordinal tercero de los del recurso.

Basta decir al respecto que el motivo debe ser rechazado de plano atendido que escapa a la comprensión de esta Sala la sutileza del argumento del apelante para llegar, interesadamente y de manera mas que artificial, a postular la nulidad del juicio por la eventual pérdida de la imparcialidad del juzgador de instancia partiendo de la simple admisión de un medio probatorio, en concreto del cotejo de la documental aportada como simple fotocopia por la acusación particular al inicio del juicio durante el interrogatorio de la denunciante, en el bien entendido que con independencia de si el cotejo es o no procedente una vez iniciado el juicio no acabamos de advertir, ni la parte se molesta en aclararlo, de donde infiere la recurrente esa parcialidad sobrevenida que predica del órgano judicial, como no sea del simple dato de que admite una prueba contra su parecer y no le da la razón, lo que resulta un argumento tan pintoresco como gratuito y exonera de mayores comentarios sobre el particular que nos ocupa.

Desde luego que se han respetado las garantías procesales por parte del juzgador de instancia al admitir como prueba documental las fotocopias presentadas, como después veremos, pero es que aunque asistiera razón al apelante y se hubiera admitido indebidamente la prueba documental discutida ello no implica la nulidad del juicio, porque ello no afecta al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva, reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Espanola, sino que la única consecuencia sería la correspondiente pérdida de eficacia del material probatorio que ha tenido acceso irregular al proceso.

A lo que hay que anadir que, además, la inconsistencia de las objeciones del recurrente a la admisión como documental de las fotocopias aportadas por la acusación particular al inicio del juicio oral a la vista de la doctrina jurisprudencial citada por el juzgador de instancia sobre la validez y eficacia de aquellas.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 11.11.2009 , establece al efecto que '...Conviene recordar, por otra parte, que la jurisprudencia de esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del significado probatorio de las fotocopias. Así, la STS 627/2007, 5 de julio , apunta que nada impide al Tribunal sentenciador someter aquéllas a valoración y pronunciarse sobre la veracidad de su contenido en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el art.741 LECrim . No hay obstáculo, en fin, que imposibilite valorar "en conciencia" las pruebas aportadas, y, por consiguiente, es al Tribunal al que corresponde ponderar la fiabilidad de las fotocopias presentadas, respecto de las cuales no se apunta siquiera por el recurrente indicio alguno de que pudieran haber sido manipuladas, aceptando la conclusión de la veracidad de su contenido a partir del resto del material probatorio puesto a su disposición y del reconocimiento parcial de los hechos por el acusado. En la misma línea, la STS 1248/2004, 29 de octubre , precisa que en ausencia de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ . Y más recientemente, la STS 732/2009, 7 de julio , ha puntualizado -con cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....". Por ello se insiste en la STS 476/2004, 28 de abril , que no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes...'.

Y, de igual modo se pronuncia la más reciente STS de fecha 29 de marzo de 2011 , al significar que '...Ni siquiera la criticada valoración de fotocopias anade peso al esfuerzo impugnativo de la defensa. Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del significado probatorio de las fotocopias. Así, la 778/2007, 9 de octubre, apunta que nada impide al Tribunal sentenciador someter aquéllas a valoración y pronunciarse sobre la veracidad de su contenido en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el art.741 LECrim . No hay obstáculo, en fin, que impida valorar "en conciencia" las pruebas aportadas, y, por consiguiente, es al Tribunal al que corresponde ponderar la fiabilidad de las fotocopias presentadas (...), aceptando la conclusión de la veracidad de su contenido a partir del resto del material probatorio puesto a su disposición (...) En la misma línea, la STS 627/2007, 5 de julio , precisó que en ausencia de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ . Y más recientemente, la STS 1248/2004, 29 de octubre , ha puntualizado -con cita de la STS 732/2009, 7 de julio - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....". Por ello se insiste en la STS 2288/2001, 22 de noviembre , que no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes ( STS. 476/2004, 28 de abril )...'.

Con lo que no se advierte que la admisión de las fotocopias mencionadas sea contraria a derecho cuando, como bien destaca el juez de instancia "En este caso, como queda dicho, no se advierte, ni la defensa del acusado alega (fuera de una impugnación genérica e indiscriminada de la documentación aportada de contrario) ningún motivo para estimar que la fotocopia aportada por la acusación particular ha sido manipulada, por lo que no hay razón para desecharla como medio de prueba, más cuando la firmeza de la sentencia de colige fácilmente de los datos antes resenados.".

Como tampoco observamos que sea procesalmente incorrecta la decisión del juzgador de admitir el cotejo de las fotocopias aportadas al inicio del juicio oral con los originales mostrados por la denunciante durante su testimonio, en el bien entendido que no advertimos vicio de forma alguno si tenemos en cuenta que ello lo único que supone es la validación de una prueba efectivamente aportada en el momento procesal oportuno y expresamente permitido por el artículo 786-2 de la LECR

Pero es que, aunque no se admita la validez probatoria de las fotocopias aportadas, o de su cotejo, ello resulta intrascendente para fundamentar la condena del acusado, porque del mero repaso de la concienzuda fundamentación probatoria de la sentencia recurrida se desprende que aquellas son una prueba de cargo mas, ni siquiera especialmente relevante, para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio, de manera que en realidad se trata de una controversia creada artificiosamente por el apelante provocando un debate ocioso y sin mayor interés para lo que aquí se enjuicia.

TERCERO: Pasando al segundo de los motivos de apelación por vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 227 del Código Penal , por no constar en las actuaciones la firmeza de la sentencia civil de la que dimana la obligación de pago a cargo del condenado, tampoco puede prosperar atendido que, como senala el juzgador de instancia, de un lado, de lo actuado queda debida e irrefutablemente acreditada la firmeza de la sentencia civil que establece la pensión alimenticia a cargo del acusado obligado; y, de otro lado, en cualquier caso, es criterio de esta Sala que la firmeza de la resolución civil de la que nace la obligación económica que nos ocupa no es un presupuesto exigible para la aplicación del tipo penal del artículo 227-1o del Código Penal .

Respecto de la prueba de la firmeza de la sentencia civil basta con senalar que comparte este Tribunal de Apelación los ejemplares argumentos del juez 'a quo' para tener por acreditada aquella cuando senala que "en el supuesto que ahora nos ocupa concurren diversos datos que confluyen no sólo en el conocimiento por parte del acusado de la existencia de la prestación alimenticia que el mismo debía abonar en beneficio de las hijas comunes de la pareja menores de edad, el importe de la misma, su forma de pago, y que ésta fue establecida en virtud de la mentada sentencia, sino también en la firmeza de la tan nombrada resolución judicial, como lo son, por un lado, el tenor de la significada Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 6 de marzo de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Separación Matrimonial número 332/2001, por cuanto la misma aprueba el Convenio Regulador de fecha 29 de enero de 2002 suscrito por los cónyuges, de modo que la prestación alimenticia fue fruto del acuerdo alcanzado por los propios progenitores ratificado judicialmente, por otro lado, la no menos relevante circunstancia de que el acusado ha efectuado abonos irregulares y parciales de la prestación alimenticia, no pudiendo perderse de vista que la denunciante cifra el incumplimiento por parte del acusado de la obligación de pago de la prestación alimenticia desde el mes de junio de 2003, de suerte que las mensualidades precedentes fueron abonadas por el acusado, dato revelador del conocimiento que éste tenía de la sentencia así como de la firmeza de la misma, y, finalmente, a los datos precedentes se aúna la circunstancia de que siendo firmes las sentencias cuando ha transcurrido el plazo legalmente fijado para recurrirlas sin que ninguna de las partes haya presentado recurso alguno ( art. 207.2 LECIVIL ), es lo cierto que no sólo no se ha probado que la representación procesal del acusado en el procedimiento civil hubiera interpuesto contra la misma recurso alguno, sino que ni tan siquiera dicha circunstancia ha sido alegada en momento alguno en el decurso de las actuaciones.

Más a más, el documento número 1 de los aportados por la acusación particular en el acto del Juicio Oral, abunda en la firmeza de la sentencia de separación matrimonial, en cuanto se trata de una fotocopia de una providencia de fecha 30.9.2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Ejecución Judicial número 992/2008, que tiene por objeto una sentencia definitiva, documental que despliega plena eficacia probatoria a pesar de tratarse de una fotocopia.

En este caso, como queda dicho, no se advierte, ni la defensa del acusado alega (fuera de una impugnación genérica e indiscriminada de la documentación aportada de contrario) ningún motivo para estimar que la fotocopia aportada por la acusación particular ha sido manipulada, por lo que no hay razón para desecharla como medio de prueba, más cuando la firmeza de la sentencia de colige fácilmente de los datos antes resenados.

Así mismo, consta el impago total o parcial con entidad bastante de esas prestaciones por el acusado, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, pues si bien es cierto que el acusado no ha comparecido al acto del Juicio Oral, no se puede perder de vista, primero, que ni el acusado ni su representación procesal han aportado en momento alguno ningún tipo de documento acreditativo de eventuales pagos parciales o totales, y, segundo, es lo cierto que el impago de las prestaciones económicas fijadas en la resolución judicial de separación matrimonial resulta cumplidamente acreditado en virtud del testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por la esposa del acusado y madre de las hijas comunes del matrimonio, dona Emilia , quien aseveró en el plenario que el acusado ya desde el poco tiempo del dictado de la sentencia de separación comenzó a pagar la prestación alimenticia en la cuantía que él quería y cuando él lo estimaba oportuno, nunca en la cuantía y forma fijada en la resolución, habiendo permanecido largos períodos de tiempo sin abonar prestación alguna hasta que en el ano 2008 dejó de abonar definitivamente la prestación alimenticia de sus hijas, habiendo ella confeccionado una relación detallada de las mensualidades que el acusado debía haber abonado y las que ha abonado, relación que es la obrante al folio 2 de las actuaciones, en que la denunciante se ratificó en el acto del Juicio Oral, testimonio que resulta plenamente fiable y creíble por cuanto dicha testigo declaró al respecto de forma contundente, firme y segura, siendo sus manifestaciones persistentes, uniformes y continuadas, resultando, además, corroboradas por la total ausencia de cualquier otra prueba articulada por el acusado para acreditar el pago de las prestaciones fijadas judicialmente --prueba de carácter predominantemente documental--, siendo lo cierto que el acusado no ha propuesto ni un solo medio de prueba acreditativo del abono de la prestación alimenticia en mensualidades distintas a las indicadas por la Sra. Emilia en su denuncia ratificada en el plenario".

Pero es que además y prescindiendo de lo anterior, como antes ya hemos avanzado, es nuestro parecer que para la aplicación del delito de abandono de familia del artículo 227-1o del Código Penal no es requisito necesario la firmeza de la resolución judicial que establece la prestación obligacional cuyo incumplimiento configura el elemento objetivo del tipo, en la línea de la tesis que sostiene el juzgador de instancia y la corriente jurisprudencial que cita en la sentencia recurrida.

Así, en nuestro Auto de fecha 24/11/2010 nos inclinábamos por el criterio mencionado en base a que 'Así planteados los términos del debate, la cuestión que se suscita en esta alzada ya ha sido objeto de pronunciamiento por diversas Audiencias Provinciales - las citadas por la instructora y algunas otras, que mantienen posiciones ciertamente discrepantes - entre ellas, la SAP de Alicante de 15/9/2005 , de un lado y la SAP de Castellón de 7/9/2007 , de otro - .

Una primera posición, que es la que sigue la instructora, sostiene que la firmeza de la resolución civil es un presupuesto del tipo del artículo 227 del Código penal .

Así lo entiende la SAP de Alicante de 15/9/2005 argumentado, sobre la base de una STS de 2001 que 'la cuestión que nos planteamos ahora en el análisis del tipo penal analizado es que si se dejan de abonar las mensualidades establecidas en sentencia en el periodo que media hasta la firmeza de la sentencia nos encontraremos ante una cuestión civil o penal. A estos efectos, desde nuestro punto de vista no puede cometerse el tipo penal del art. 227 por el hecho de no abonarse la suma fijada en este periodo, para lo que habría que acudirse a la ejecutoria civil correspondiente con las medidas ejecutivas de apremio establecidas, pero no existe delito al no ser firme la sentencia dictada, ya que debe entenderse que el principio de intervención mínima del derecho penal aquí sí que debe aplicarse para derivar a la vía civil el incumplimiento del abono de la pensión sin que sea firme la decisión en que así se acuerde'.

Por el contrario, la segunda posición jurisprudencial, que es la dominante y la seguida por esta Sala, considera que el tipo penal no exige como requisito consustancial e indeclinable al mismo la firmeza de la resolución judicial que establece la prestación alimenticia, de suerte que el incumplimiento de las obligaciones judicialmente establecidas durante el periodo que media hasta aquella entra dentro del tipo referido y por tanto es penalmente reprochable.

Como bien dice la SAP de Castellón de 7/9/2007 'si se consulta cualquier base o repertorio de jurisprudencia, numerosa casuística de sentencias de Audiencias aluden a la resolución firme que contenga la obligación económica, pero más parece que lo hacen no en un sentido estrictamente procesal de agotamiento de los recursos posibles ni de irremovilidad de lo resuelto, sino de exigencia definitiva indubitada y exacta de la prestación impuesta judicialmente, pues igualmente se podrá comprobar los factum de numerosos precedentes que entre los cómputos de impagos incluyen los débitos de naturaleza provisional de las medidas y los devengados durante la tramitación del pleito matrimonial, sin entrar en as disquisiciones.'Cierto es, que la STS de fecha 3 de abril de 2001 , citada por la instructora en su Auto de fecha 15/3/2010 incluye entre los elementos constitutivos del tipo penal la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial, pero tal y como destaca la referida SAP de Castellón de fecha 7/9/2007 , dicho precedente jurisprudencial se remonta a hechos acontecidos antes de la entrada en vigor de la LEC de 2000, cuyo art. 774.5 vino a disponer que: 'los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Aquel precedente del Alto Tribunal no tenía el óbice actual del art. 774.5 de la LEC .

Por lo tanto, a nuestro juicio no es entendible que si una obligación de condena impuesta en sentencia civil no está afectada por el efecto suspensivo de un recurso, es decir sea de obligado cumplimiento para el demandado, incluso sin necesidad de interesarlo como ejecución provisional la contraparte, o sea no sujeta a petición previa, el incumplimiento no genere o exponga la rebeldía que implica la detección de la antijuricidad que el tipo penal describe.Asimismo, también asumimos su acertada fundamentación cuando anade ' discrepamos del criterio anterior, en resumen, primero, por tratarse la eventual condición de la firmeza de la resolución judicial de un presupuesto que el tipo penal no contempla; segundo por el efecto obligacional y de ineludible ejecutividad inmediata que el art 774.5 de la LEC impone al deudor, cuyo tenor impide aquella interpretación; tercero, porque no existe la menor base para hacer una distinción entre la ejecutividad civil como única posible, desactivando al tiempo el reproche penal que aparece anudado a lo que es un evidente incumplimiento rebelde. No tiene sentido otra conclusión a poco que se reflexione sobre la naturaleza asistencial y alimenticia de las obligaciones que se pretenden ver satisfechas, como impone su perentorio cumplimiento, tan acorde como su perentoria e inaplazable necesidad por quien debe recibirlas. Esa fue la idea del legislador al establecer la excepcionalidad ex art 774.5 de la LEC al efecto suspensivo natural de los recursos, para proteger de manera pronta y rápida a los necesitados. Nos resulta difícilmente defendible que alguien pueda sustraerse a la ofensiva penal que contra el incumplidor concede el legislador, precisamente para reforzar la posición de lo más débiles.'

Y, esta misma línea se pronuncia la SAP de Madrid de fecha 23/12/2006 , la SAP de Albacete de 29/12/2006 , la SAP de Barcelona de 16/6/2006 .

En definitiva y para lo que aquí interesa, el tipo penal del artículo 227 parte de un requisito meridianamente claro, que las prestaciones económicas sean exigibles, pero para nada exige que tuvieren que ser, además, firmes.'

Luego, el motivo de impugnación es manifiestamente improcedente porque queda cumplidamente probada la firmeza de la resolución civil que impone la prestación económica alimenticia al deudor acusado, pese a que tal firmeza ni siquiera sea necesaria.

CUARTO: Como tampoco puede prosperar el motivo del ordinal segundo del recurso de apelación por infracción del artículo 227- 1o del Código penal , según consta en el escrito de impugnación y que a la vista de su concreto y literal contenido se refiere más bien a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto exigido por el tipo penal mencionado y que se concreta en la voluntariedad del incumplimiento imputado al deudor. Por lo que carecía de capacidad económica para hacer frente a su obligación y, a su entender, no concurre el elemento de la voluntariedad en el impago que el tipo penal requiere.

Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito.

Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes, más allegados, y en especial a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

Pues bien, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, que es la existencia de una resolución judicial.

Como asimismo concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, que es el efectivo impago de las prestaciones, sobre el que no se plantea mayor discusión.

Y, finalmente, también concurre el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, bastando para estimarla acreditada con probar, por parte de las acusaciones, que el obligado al pago puede hacerlo o tiene la posibilidad económica de realizarlo.

Esta Sala asume y hace suyo el impecable argumento de la sentencia apelada para estimar debidamente acreditada, más allá de cualquier género de duda razonable, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consustancial al tipo aplicado, cuando en su fundamento jurídico cuarto razona que " En efecto, en primer lugar, se ha de tener presente que la prestación alimenticia se establece en virtud de Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 6 de marzo de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Separación Matrimonial número 332/2001, por el que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 29 de enero de 2002. De ello cabe presuponer de acuerdo con el orden normal de las cosas, en la medida en que el deber de pago de las pensiones ha sido contraído convencionalmente por el deudor - -el acusado- -, que si lo aceptó voluntariamente estaba en condiciones de afrontarlo, siendo perfecto conocedor de todas y cada una de las cargas económicas que pesaban sobre su patrimonio y de los ingresos y recursos económicos con los que contaba.

En segundo término, aparece la propia conducta pasiva del acusado, que no ha instado modificación de las medidas decretadas judicialmente (nada al respecto consta en las presentes actuaciones), sino que únicamente se ha limitado a dejar de abonar la cantidad aprobada judicialmente y contraída convencionalmente por el propio acusado en concepto de pensión alimenticia en beneficio de sus hijas menores de edad, no pudiendo perderse de vista que la prestación alimenticia fijada judicialmente se halla dentro de lo que se podría denominar el mínimo vital indispensable para el sustento de dos menores, no tratándose de una pensión alimenticia de cuantía elevada sino más bien moderada, asequible y proporcionada.

En tercer lugar, en íntima relación con lo anterior, aparece que los impagos por parte del acusado se han producido de forma continuada desde el mes de junio de 2003 y hasta el mes de mayo de 2008 (período al que se cine la acusación), lo que se erige en indicio revelador de una clara voluntad incumplidora que ha persistido a lo largo del tiempo. A este respecto, se ha de significar que como resulta de la declaración testifical de la denunciante, quien se ratificó en la denuncia por ella formulada y que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones, el acusado de las sesenta mensualidades que debía haber abonado entre junio de 2003 y mayo de 2008, tan sólo ha efectuado abonos en pago de la prestación alimenticia a lo largo de veinticuatro mensualidades, habiendo existido largos períodos de impago de la prestación alimenticia (así, en el ano 2003 y desde el mes de junio, el acusado permaneció los meses de junio a agosto sin efectuar abono alguno, siendo así que desde el mes de noviembre de 2003 y hasta el mes de noviembre de 2004 el acusado no abonó absolutamente nada en concepto de prestación alimenticia, tampoco abonó nada los meses de febrero y marzo de 2005, mayo y junio del mismo ano, y, agosto y septiembre del mismo ano; ningún pago, ni parcial, se realizó en los meses de marzo, agosto y octubre de 2006; a lo largo del ano 2007 no se realizó pago alguno en concepto de prestación alimenticia en los meses de enero a abril de 2007, julio, agosto y noviembre; no habiendo efectuado pago alguno en el ano 2008 entre los meses de enero y mayo de 2008, no pudiendo perderse de vista que los impagos han sido reiterados y prolongados en el tiempo, no habiendo abonado voluntariamente, ni de forma parcial, la pensión alimenticia de los meses de enero a mayo de 2008, resultando ilustrativo que en treinta y seis mensualidades el acusado no haya abonado absolutamente nada en concepto de pensión alimenticia de las hijas menores de edad, lo que evidencia que no ha tenido la más mínima voluntad de realizar la prestación de alimentos de sus hijos a que venía obligado, observándose una voluntad persistente de despreocupación, pues siquiera pudo, sino todo, al menos, satisfacer parte de la cantidad en cuestión. Téngase presente, sobre este particular, que los ingresos efectuados por el acusado a lo largo de los anos 2003 a 2008 representan tan sólo el 28, 88 % de lo que debía haber abonado en concepto de prestación alimenticia de sus hijas menores de edad.

Finalmente, el acusado no justifica de forma alguna la imposibilidad de hacer frente a las prestaciones económicas establecidas en la sentencia de separación matrimonial, siendo éste el que debía haber justificado que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad.

En efecto, el acusado no ha acreditado la insuficiencia de medios, frente al hecho evidente de que no ha cumplido puntual e íntegramente con las prestaciones fijadas judicialmente para el sostenimiento de sus hijas en ningún momento desde junio de 2003 y hasta el mes de mayo de 2008. De ello, se deriva una clara voluntad incumplidora ya que no ha pagado ni lo fijado en la sentencia ni tan siquiera una cuantía inferior que acreditara al menos una voluntad cumplidora y que, cuando no ha pagado, era porque realmente no podía. De esta manera, ni se ha acreditado la insuficiencia de medios por parte del acusado, ni una insolvencia sobrevenida, que tampoco ha sido acreditada por el acusado, siendo éste, igualmente, el obligado a probarla, caso de existir, lo que reitero no se hace; pero, en cualquier caso, de haberse dado dicha situación en algún momento en este período de tiempo, existen en la vía civil, en caso de no poder hacer frente a las obligaciones impuestas en resolución judicial, procedimientos adecuados para afrontar dicha insolvencia sin incumplir la resolución judicial, solicitando la modificación de las medidas acordadas judicialmente, procedimientos que, en ningún momento, han sido instados por el hoy acusado, limitándose a incumplir la resolución judicial por voluntad propia, en vez de solicitar el auxilio judicial si, efectivamente, se encontraba en una situación de insolvencia sobrevenida o de imposibilidad de pago. Lo expuesto no viene sino a corroborar la voluntad incumplidora del acusado y que dicho incumplimiento no se debe a otras causas que no sea la propia voluntad del acusado, máxime si se tiene presente que constan acreditados en las actuaciones signos externos compatibles con un nivel de vida en el que es posible el cumplimiento --aún parcial-- de la obligación alimentaria, salvo que no exista voluntad de hacerlo, de modo que existen indicios que permiten confirmar la existencia de esa capacidad económica de cumplir la prestación, de donde resultaría que si no se ha abonado no es por falta de medios sino por falta de voluntad de pago, voluntad que permite afirmar que estamos ante un incumplimiento consciente y querido, es decir, doloso.

En este sentido, se ha de reiterar que la prestación alimenticia fue fruto del acuerdo alcanzado por los propios progenitores ratificado judicialmente, de donde cabe presuponer de acuerdo con el orden normal de las cosas, en la medida en que el deber de pago de las pensiones ha sido contraído convencionalmente por el deudor - -el acusado- -, que si lo aceptó voluntariamente estaba en condiciones de afrontarlo, siendo perfecto conocedor de todas y cada una de las cargas económicas que pesaban sobre su patrimonio y de los ingresos y recursos económicos con los que contaba, dato que tiene particular relevancia si se pondera con la circunstancia de que el acusado comienza la irregularidad en los pagos de la prestación alimenticia al poco del dictado de la mentada resolución, tan sólo un ano después, en junio de 2003, momento a partir del cual se suceden importantes períodos de impagos absolutos de la prestación alimenticia, de pagos puntuales de la prestación alimenticia y de pagos parciales de la misma, sin que pese a ello el acusado haya interesado en momento alguno la modificación de las medidas acordadas judicialmente. Por otra parte, cierto es que no existe en las actuaciones una prueba abundante sobre la situación patrimonial del acusado, sin embargo, sí concurren datos periféricos que confluyen en la posibilidad de pago de la prestación alimenticia y que evidencian la falta de voluntad de pago del acusado, quien habría abonado y dejado de abonar la prestación alimenticia en la cuantía y en las mensualidades que ha estimado oportunas, incumpliendo los términos de la resolución judicial de separación matrimonial. Así, dona Emilia significó en el plenario que ignoraba la situación laboral del acusado en los anos 2005, 2006 o 2007, si bien puso de manifiesto que el acusado constante el matrimonio y en el momento de la separación matrimonial venía trabajando regularmente en el sector de la construcción como peón, habiendo trabajado en tal condición en el ano 2003, creyendo que también había trabajado en el ano 2008, y, con seguridad desde el ano 2009. Consta que el acusado a lo largo de los anos 2003 a 2008 ha efectuado pagos irregulares y parciales de la prestación alimenticia, singularmente a lo largo de los anos 2005 y 2006, lo que deja entrever la factibilidad del pago. Por otra parte, la documentación atinente a la consulta de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 53 a 55, incorporada al plenario a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , obtenida a través del Punto Neutro por el Secretario Judicial, así como la aportada por la Acusación Particular en el plenario (documento número 1, respecto del que no se advierte, ni la defensa del acusado alega (fuera de una impugnación genérica e indiscriminada de la documentación aportada de contrario) ningún motivo para estimar que la fotocopia aportada por la acusación particular ha sido manipulada, por lo que no hay razón para desecharla como medio de prueba), constatan que el acusado cuando menos con fecha 5.3.2009 estuvo empleado por cuenta ajena en la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ANCEARCE, S.L.U, y a partir del mes de junio del mismo ano 2009 en la entidad mercantil HERMANOS SANTANA CAZORLA, S.L., siendo lo significativo del caso la ponderación de dichos datos con el extracto de la cuenta bancaria de las menores aportada por la Acusación Particular en el acto del Juicio Oral como documento número 3, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , cuya autenticidad ha sido adverada por la Secretaria Judicial de este Juzgado de lo Penal, que permite comprobar que el acusado, pese a la constancia formal de un trabajo remunerado sin embargo no ha procedido a efectuar un abono puntual y regular de la prestación alimenticia fijada en beneficio de la hijas comunes del matrimonio, lo que evidencia que si el acusado no ha abonado puntual, regular e íntegramente la prestación alimenticia no es por falta de medios sino por falta de voluntad de pago. Ello ha de ponderarse con la circunstancia de que no se ha aportado en el decurso de las presentes actuaciones ningún tipo de medio de prueba acreditativo de la incapacidad del acusado para incorporarse plenamente en el mercado laboral, no constando que a lo largo del período objeto de enjuiciamiento el acusado padeciese ningún tipo de dolencia o enfermedad física o psíquica que le impidiese o le dificultase trabajar, y si bien no desconoce este Juzgador la situación de crisis económica desencadenada principalmente desde los primeros meses del ano 2008 en nuestro país y a nivel mundial, tampoco puede se perder de vista que no hay prueba cumplida de que el acusado en todo este largo tiempo haya realizado todos los esfuerzos posibles para encontrar trabajo, pues es lo cierto que no hay constancia de que haya demandado empleo en los organismos públicos correspondientes --Servicio Público de Empleo-- a lo largo del período objeto de enjuiciamiento, lo cual nos sitúa no ya en la tesitura de que el acusado no ha trabajado, sino que ni tan siquiera ha tenido la más mínima disposición a hacerlo con conciencia de que con tal voluntario proceder no iba a disponer del patrimonio necesario para cumplir, cuando menos, con su deber paternofilial. Tampoco consta, en igual sentido, que el acusado siquiera haya intentado solicitar oportuna y diligentemente los subsidios de desempleo establecidos en contemplación de la situación de crisis económica tanto los normados con carácter general en el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social , como los contemplados en el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, el Decreto Ley 10/2009, de 13 de agosto, por el que se regula el programa temporal de protección por desempleo e inserción, la Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la que se regula el programa temporal de protección por desempleo e inserción, o, el Real Decreto-ley 12/2010, de 20 de agosto, por el que se prorroga el programa temporal de protección por desempleo e inserción, regulado en la Ley 14/2009, de 11 de noviembre. Por otra parte, constan algunos signos externos de poder adquisitivo, como lo es la ostentación de la titularidad dominical de dos vehículos a motor, según es de ver del documento número 2 aportado por la acusación particular en el plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , respecto del que no se advierte, ni la defensa del acusado alega (fuera de una impugnación genérica e indiscriminada de la documentación aportada de contrario) ningún motivo para estimar que la fotocopia aportada por la acusación particular haya sido manipulada, por lo que no hay razón para desecharla como medio de prueba, más cuando dicho dato resulta corroborado por el testimonio de la denunciante, quien significó que tenía conocimiento de que el acusado tenía dos vehículos, todo sin perder de vista que con motivo de la separación matrimonial le fue adjudicado al acusado un vehículo de la marca y modelo Renault Clío, con placas de matrícula RX-....-RX , siendo así que los que figuran a su nombre en la Dirección General de Tráfico son dos vehículos de matrícula distinta, lo que evidencia que el acusado ha dispuesto de recursos suficientes para renovar su parque móvil. Finalmente, las consideraciones precedentes han de ponderarse teniendo igualmente presente que el acusado no ha aportado una prueba conteste y concluyente que pudiera ilustrar sobre sus concretas cargas y gastos económicos habituales e indispensables para subvenir a sus propias necesidades vitales, debiendo recordarse que el acusado debe adoptar una postura activa en relación a una supuesta imposibilidad económica ya que si alguien debe conocer cuáles son sus ingresos, cargas y obligaciones debe ser precisamente el acusado, quien, además, es quien dispone de los medios habituales para acreditarlo.".

Luego, de lo actuado se desprenden indicios incriminatorios mas que suficientes contra el acusado, a lo que hay que anadir otro, como contraindicio fallido, la ausencia injustificada del acusado en el acto del juicio que deja inexplicado sus meros alegatos defensivos efectuados en fase de instrucción, alegatos que exigían una adecuada explicación por las propias circunstancias del caso, de conformidad con la teoría de la disponibilidad del medio probatorio a la que no es ajena el proceso penal, pues, como argumenta la S.TS. de 5 de junio de 2.002 , "cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

Y, siguiendo esta posición del Alto Tribunal la SAP Madrid, sección 17a, del 15 de Octubre del 2003 , pone de manifiesto: '...Si podemos anadir que, en criterio de esta Sala, es necesario tener en cuenta que el acusado,.., no asistió al acto del juicio oral. Por supuesto que la reglamentación establecida para el Procedimientos Abreviado en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, específicamente, el que pueda celebrarse juicio si el acusado debidamente citado decide no acudir al acto de juicio. Esta permisibilidad de ausencia del acusado no debe convertirse en una opción facilitadora para alegar luego ausencia de prueba a su favor. Por el contrario si un acusado ni siquiera considerara necesario acudir al acto de juicio a ofrecer su versión, su ausencia puede valorarse como un elemento más de la posible inverosimilitud de su descargo...'.

Como senala el ATS de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones

Mal puede pues escudarse el deudor recurrente en su alegada, como de pasada, incapacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, cuando en los periodos de mejora de dicha solvencia y en que percibe ingresos tampoco cumple, o solo parcialmente, con la obligación debida.

O, dicho de otro modo, nula o casi nula voluntad de cumplimiento cabe inferir del deudor que durante un periodo considerablemente largo de tiempo, desde junio de 2003 a mayo de 2008, durante casi cinco largos anos, de las 60 mensualidades adeudadas solo ha satisfecho 24 cuotas, con lo que ni siquiera ha satisfecho la mitad de lo estipulado y, en suma, no realiza el sacrificio necesario para afrontar el pago de los alimentos para sus dos hijas menores, desentendiéndose del mismo, tanto si trabaja como si no.

Llegados a este punto, la Sala considera que la conclusión probatoria del juzgadora de instancia acerca de la voluntariedad del impago de la pensión alimenticia por el obligado no es arbitraria o caprichosa sino sólida y racional , estimando que la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba queda finalmente desvirtuada por el material probatorio al que se hace referencia en la resolución atacada, incluida la ausencia ya referida de una versión exculpatoria de descargo sólida y consistente con lo que, en definitiva, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal para la condena por el delito de abandono de familia que se le imputa .

QUINTO: Así mismo, carece de fundamento alguno y no puede prosperar el ordinal cuarto de los motivos de apelación, sobre la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6o del Código Penal .

El artículo 24 de la Constitución Espanola establece expresamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el efecto de la vulneración de tal derecho del acusado fue objeto de adopción por el pleno de la Sala 2a del T. S. de 21/5/1999 de una solución jurídica consistente en un abono en la pena que se imponga , compensador del retraso sufrido , mediante la apreciación de una circunstancia analógica que comprende una reducción de culpabilidad determinada por la lesión jurídica sufrida por el imputado, permitiendo así a los tribunales reparar la lesión de su derecho fundamental violado .

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).

Como senala la SAP de la Coruna de fecha 21/3/2011 'Esta circunstancia había sido construida jurisprudencialmente, hasta que se introdujo en el art. 21 CP EDL1995/16398 tras la última reforma producida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 (6.a La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.), por lo que la doctrina jurisprudencial existente es la anterior, articulada al amparo de la anterior atenuante analógica del artículo 21.6a CP EDL1995/16398 , criterio fijado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21 mayo 1999.

Se venía diciendo ( Ss. TS de 15 de febrero 2005 EDJ2005/23862 , 18 de mayo 2007 EDJ2007/36107 y 1 octubre 2009 EDJ2009/265725 ), siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el" derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Aunque en ocasiones se ha exigido que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno ( STS 19 junio 2002 EDJ2002/28410), en otras se ha dicho que ( Ss. TS de 23 septiembre 2002 EDJ2002/35937 y 1 julio 2004 EDJ2004/82726) «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad». '

Y, la STS de fecha de fecha 3 de marzo de 2010 destaca que 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. Espana EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana EDJ 2003/127368, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha senalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4o del Código Penal EDL1995/16398, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa." Por su parte la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 EDJ2010/92255, con relación a la denuncia previa dice:" Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995 , 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/198754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables."

De otro lado, el ATS de fecha 31.3.2011 , para apreciar la atenuación recoge la exigencia de la concreción de la demoras que fundamentan aquella al decir que: '...El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia no 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias no 32/2.004, de 22 de enero , yno 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia no 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.'

Y, la reciente STS de fecha 14/5/2012 respecto de la exigencia de denuncia previa para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas se pronuncia expresamente en sentido negativo al establecer que 'La reforma del Código Penal EDL1995/16398 operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 a , las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha senalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Así, dispone el art. 21 6o que constituirá circunstancia atenuante: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 EDL2010/101204 establece que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6a del art. 21 del Código Penal EDL1995/16398 reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , senalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal EDL1995/16398 dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.'

Por lo demás, para la valoración de la concurrencia de la circunstancia modificativa que nos ocupa la citada STS de fecha 14/5/2012 destaca que 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin dano no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del dano que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).'

Aplicando la anterior doctrina a la hipótesis que nos ocupa y a pesar de que la recurrente si ha concretado en su recurso cuales han sido los retardos detectados, subsanando o corrigiendo 'a posteriori' lo genérico de su alegación en el juicio, que motivó el rechazo de plano de la atenuación, la Sala considera que no procede estimar el recurso y apreciar la atenuante de dilaciones indebidas atendido que el retraso de casi tres anos desde la interposición de la denuncia hasta la celebración del juicio oral aunque puede ser superior al previsible y deseable para una causa de tramitacion no especialmente compleja, dada la naturaleza del delito objeto de la misma y el escaso número de intervinientes, según ensena la experiencia judicial, no se considera objetivamente intolerable y ni siquiera se alega por el apelante que haya causado perjuicio alguno al acusado, por lo que entendemos que no debe conllevar una compensación penológica atenuatoria para el reo, desestimando en definitiva el recurso del mismo.

SEPTIMO: Y, por último respecto al motivo de apelación del ordinal quinto, relativo a la prescripción de las pensiones alimenticias impagadas anteriores al día 16/5/2005, debe asimismo decaer porque el tipo de abandono de familia del artículo 227-1o es un delito de omisión de carácter permanente, de suerte que no cabe apreciar la prescripción parcial respecto de los incumplimientos anteriores al plazo de tres anos legalmente establecido en el artículo 131 del Código Penal siguiendo el criterio ya establecido por esta misma Sala en su Sentencia de fecha 30/7/2007 , para un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa, cuando senala que 'El motivo de impugnación relativo a la prescripción parcial del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado el recurrente ha de ser desestimado, pues, si bien sus alegaciones en orden a las fechas en que se formuló denuncia y se incoaron diligencias previas son correctas y, asimismo, el plazo de prescripción aplicable al delito de abandono de familia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 227.1, en relación a los artículos 33.1, i ) y 131.1, penúltimo párrafo, todos ellos del Código Penal (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), es de tres anos, sin embargo, esta Sala no comparte la conclusión de aquél de que debieron de excluirse del enjuiciamiento los impagos de pensiones alimenticias devengados con anterioridad al día 23 de febrero de 2001, por cuanto el delito de abandono de familia por impago de pensiones, según la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.974/1992, de 21 de septiembre y la mayoría de las Audiencias Provinciales, se configura como un delito permanente de omisión, de modo que su consumación se inicia cuando se dan todos los elementos del tipo, por impagos sucesivos o alternos de las pensiones alimenticias durante los períodos fijados en el Código Penal, y cesa cuando termina el ataque al bien jurídico protegido mediante la reanudación del pago de la pensión. Por ello, teniendo el delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias naturaleza de delito permanente el plazo de prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 132.1 del Código Penal , se ha de computar desde que se eliminó la situación ilícita, mediante la reanudación del pago de la pensión alimenticia en la cuantía y plazos fijados judicialmente.'

OCTAVO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por aplicación supletoria el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto contra la sentencia condenatoria de fecha 29 de abril de 2011, que se confirma íntegramente.

Con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.