Sentencia Penal Nº 159/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 9/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Proc. Abrev. nº 9 de 2014

Dil. Prev. 2139 de 2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Santiago García García

D. Florentino Gregorio Ruiz Yamuza

En la ciudad de Huelva a 23 de Mayo de 2014.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y turnándose la Ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado Don Santiago García García por emitir voto particular el anterior ponente, Ilmo. Sr. Magistrado Don Florentino Gregorio Ruiz Yamuza, ha visto en fase de juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, seguida por delitos de estafa y falsedad documental, en trámite de procedimiento abreviado contra Teodosio , nacido el NUM000 de 1973, con DNI NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, y actualmente en libertad provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular de Zulima , dirigida por la Letrada Doña María José López Bayón, así como el acusado, defendido por el Letrado Don Manuel Macías de la Corte, y como responsable civil subsidiaria la entidad mercantil Bibiano y Santana Asesores S.L., defendida por el Letrado Don Esteban J. Díaz Gómez; representadas por los Procuradores Sres. Dª. María Dolores Quilón Contreras, Doña Rosario Barroso Rebollo y Don Miguel Ángel Díaz Gómez, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. uno de Ayamonte y continuada la tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon acusación contra el acusado por delitos de estafa y falsedad documental.

SEGUNDO.-Presentado escrito de defensa por la representación del acusado, y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 16 de Mayo actual en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado que obra en el Acta levantada por el Sr. Secretario Judicial, quedando visto para sentencia, tras estimarse dos de las cuestiones previas presentadas por la Defensa: nulidad por concurrencia de la excusa absolutoria entre parientes, del art. 268 CP , en los delitos de estafa, y prescripción del art. 131 CP en el delito de falsedad documental, sin entrar en el resto de cuestiones procesales planteadas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales había calificado los hechos conforme a la redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de Junio reformadora del Código Penal, como constitutivos de:

A) Un delito continuado de estafa, de los arts. 248 y 249, en relación con el art. 74 CP , siendo responsable criminal en concepto de autor Teodosio , y solicitó se le impusiera la pena de prisión de un año y diez meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Un delito de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392 y 390.1.2º, en concurso del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249, en relación con el art. 74 CP , siendo responsable criminal en concepto de autor Teodosio , y solicitó se le impusiera la pena de prisión de dos años y dos meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses, con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, 33 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y costas. Debiendo indemnizar a Zulima en la cantidad de 1.195,5 euros mas intereses del art. 576 LEC .

CUARTO.-En el mismo trámite la Acusación Particular se adhirió parcialmente a la petición, y en sus conclusiones provisionales también calificó los hechos conforme a la redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de Junio reformadora del Código Penal, como constitutivos de:

A) Un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 249 y 250 párrafo primero, supuestos 2º y 6º en relación con el art. 74 CP , siendo responsable criminal en concepto de autor Teodosio , y solicitó se le impusiera la pena de prisión de tres años y multa de ocho meses, con cuota diaria de diez euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Un delito de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392 y 390.1.2º, en concurso del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250 párrafo 1º supuestos 2º y 6º, en relación con el art. 74 CP , siendo responsable criminal en concepto de autor Teodosio , y solicitó se le impusiera la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, y costas. Debiendo indemnizar, junto con el responsable civil Bibiano y Santana Asesores S.L. en virtud del art. 120 CP , a Zulima en la cantidad de 12.314,35 euros por restitución e indemnización de perjuicios materiales y morales.

El acusado Teodosio , ahora de 40 años de edad, sin antecedentes penales, y Zulima , de 30 años de edad actualmente, convivían juntos formando pareja sentimental al menos desde el año 2005 hasta Octubre de 2009, si bien Zulima permanecería ocupando la vivienda propiedad de aquel, sita en CALLE000 , de Lepe, hasta el verano de 2011. El día 3 de Marzo de 2007 nació el hijo de ambos, Emiliano .

A.-Durante la convivencia, Teodosio trabajaba en la asesoría laboral y fiscal Bibiano y Santana Asesores S.L., en Lepe, y realizó las declaraciones personales de IRPF de Zulima correspondientes a los ejercicios fiscales de 2007 y 2008, en las que incluyó la prestación por nacimiento de un hijo y la deducción por maternidad. Presentándolas en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, domicilió el ingreso de pago en la cuenta bancaria NUM002 de UNO E, de la que es titular Teodosio .

Teodosio percibió así 200 euros en el año 2008, mediante dos ingresos de 100 euros cada uno, en Febrero y Marzo, correspondientes a deducciones por maternidad.

En el año 2009 Teodosio obtuvo 400 euros por el mismo concepto, mediante cuatro cobros de 100 euros cada uno, realizados en los meses de Agosto, Octubre, Noviembre y Diciembre. En 2010 fueron 600 euros los que percibiría Teodosio , por igual concepto y mediante seis ingresos de 100 euros cada uno, en los meses de Enero a Mayo, y en Julio. No consta que Teodosio entregase dichas cantidades a su beneficiaria, Zulima .

B.-El 1 de Junio de 2008 el acusado Teodosio presentó escrito impreso correspondiente a solicitud de prestación familiar por hijo a cargo, a nombre de Zulima , en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, C.A.I.S.S. de Ayamonte, junto con la documentación necesaria, relativa a nóminas de Zulima , Libro de Familia y declaración jurada de la misma, sin que conste que ésta trabajase realmente y hubiese suscrito las referidas solicitud y declaración jurada. Teodosio de nuevo domicilió los pagos de tales percepciones en la cuenta bancaria de la que es titular, NUM002 de UNO E. Obteniendo así por dicho concepto tres ingresos de 250 euros cada uno, los días 26 de Diciembre de 2009, 26 de Junio y 26 de Diciembre de 2010, y un cuarto ingreso de 145,50 euros el 26 de Junio de 2011. Cantidades que no consta entregase Teodosio a Zulima en su momento.

Zulima denunció los hechos el día 1 de Agosto de 2011, y Teodosio le entregó a Zulima la cantidad de 900 euros el día 2 de Septiembre de 2011, haciendo constar documentalmente que lo hacía por los conceptos anteriores.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS.

Conforme al art. 793.2 LECrim . son diversas las cuestiones que se plantean por la Defensa del acusado con carácter previo, adhiriéndose la Defensa de la entidad mercantil responsable civil, cuya resolución y despliegue en la argumentación va a realizarse ahora, como decidió por mayoría el Tribunal antes del comienzo del acto de juicio, y está documentado en acta.

La posibilidad de resolver en sentencia con carácter previo al juicio o tras la práctica de la prueba en las sesiones del plenario es creación jurisprudencial que depende del caso concreto, y en este la falta de complejidad de las cuestiones relativas a la concurrencia de la excusa absolutoria entre parientes del art. 268 CP en los delitos continuados de estafa, y la prescripción del delito de falsedad documental, hacían innecesaria la práctica de otras pruebas ajenas a la documental ya aportada, y aconsejaba su resolución en esta sentencia, con antelación a la celebración de un juicio que se presentaba evitable, y así se ha hecho tratando de preservar derechos fundamentales tan elementales como el de defensa y el de un juicio justo, con todas las garantías.

VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DERECHO DE DEFENSA.

PRIMERO.- NULIDAD DE ACUSACION POR DELITOS CONTINUADOS DE ESTAFA, IMPUTADOS ENTRE PERSONAS LIGADAS POR RELACION DE PAREJA CON CONVIVENCIA ANALOGA A LA CONYUGAL.-La Defensa del acusado, con la adhesión de la Defensa de la entidad mercantil responsable civil, plantea como primera cuestión previa que, aun en el caso de que concurriesen los delitos de estafa por los que se acusa, sería de aplicación la excusa absolutoria del art. 268.1 CP , y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por diversas sentencias que invoca permite su aplicación tan pronto se tenga conocimiento judicial de su concurrencia.

Y así, resumidamente expondremos que la STS 22 de Mayo de 2013 entre otros extremos señala que 'esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia...cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad no se justifica la prosecución del proceso penal'. Con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido, diciendo la STS 91/2006, de 30 de Enero que 'debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de instrucción de la causa habiéndose impedido...la celebración del juicio'.

Este Tribunal ha tenido oportunidad de analizar que, tan es así en este caso, que a pesar de que la denuncia exponía hechos que pudieran constituir apropiaciones económicas entre los componentes de una pareja análoga a la conyugal, ya desde el Auto de incoación de Diligencias Previas, de fecha 19 de Septiembre de 2011, se establece que se abre el proceso penal por 'falsedades documentales' e imputándole formalmente tales falsedades y no otros delitos, con instrucción de sus derechos y asistencia letrada, se toma declaración al inculpado el día 10 de Noviembre de 2011.

Posteriormente se elevarían las diligencias a Procedimiento Abreviado, mediante Auto de 1 de Diciembre de 2011 en el que se deja claro que el hecho punible se califica de 'falsedad en documentos por particular', produciéndose la inmediata presentación de escrito de calificación de la Acusación Particular ajustándose a dichos términos.

Sería el Ministerio Fiscal la parte que, previa petición y práctica de diligencias complementarias, extendería su imputación a dos delitos continuados de estafa, además del único delito de falsedad documental por el que se ordenó judicialmente continuar el proceso penal. Con correlativa imputación adhesiva de la Acusación Particular, que además interesó la responsabilidad civil de la entidad mercantil para la que trabajaba el acusado.

El Auto de apertura de juicio oral acogería con fecha 20 de Marzo de 2013 estas nuevas acusaciones. Respecto de las que ninguna imputación judicial formal se hizo al acusado en fase de instrucción.

De modo que este es el sentido que tiene la petición de nulidad por concurrencia de la excusa absolutoria entre parientes, del art. 268 CP , como cuestión previa con arreglo al art. 793.2 LECrim ., aspecto procesal que fue ampliamente debatido por este Tribunal. Y la conclusión que obtiene por mayoría es que tiene cabida como extremo de previo pronunciamiento, ante la evidente conexión que hay entre el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso puede producírsele indefensión, del art. 24 de nuestra Constitución .

Y es que desde la incoación del proceso, el Juez de Instrucción excluyó toda posibilidad de imputación por hechos que pudieran constituir delitos patrimoniales que, sin fuerza ni violencia o intimidación, se hubiesen dado entre denunciante y denunciado.

Criterio que mantuvo el Juez al elevar a Procedimiento Abreviado y es ahora cuando, al valorar como cuestión previa la nulidad por concurrencia de excusa absolutoria del art. 268 CP , obviada por las Acusaciones y por el Auto de apertura de juicio oral, nos encontramos con el dilema de si es necesario celebrar el juicio oral para terminar estimándola, o es posible hacerlo desde la fase preliminar del plenario.

Y la respuesta judicial de este Tribunal, por mayoría, es que si puede y debe hacerse, porque existen elementos probatorios suficientes que se extraen de la abundante prueba documental aportada a la causa, impidiendo así la innecesaria celebración de juicio por delitos que, en casos de probarse, no son perseguibles penalmente, y además no es preciso para poder determinar la responsabilidad civil cuyo pronunciamiento expreso exige el art. 268 CP , que dice:

'1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.'.

En interpretación dada por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2005 'a los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.

Y conforme a determinada doctrina jurisprudencial, representada por la STS 22 de Mayo de 2013 '...no faltan precedentes de esta Sala que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados, aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado'.

En este caso vamos a acordar la nulidad de la inculpación por delitos continuados de estafa para los que las Acusaciones Pública y Particular no se encontraban habilitadas por título judicial de imputación suficiente, y cuya punibilidad se encontraba vedada por la excusa absolutoria contenida en el art. 268 CP .

Se debate si dicha excusa amparaba a todos los hechos por los que se acusa, o solo a aquellos ocurridos con anterioridad a Octubre de 2009, fecha en la que se sitúa, no sin conflicto, el cese de la convivencia en la pareja y la ruptura sentimental. Es un extremo controvertido, pues la perjudicada admite que estuvo residiendo en la vivienda del acusado hasta el verano de 2011, y éste opone que hubo convivencia con lapsus temporales de cese, hasta Mayo de 2011.

Dejando un lado tal cuestión, diremos que los hechos por los que se formulan las dos imputaciones de delito de estafa arrancan de antes de Octubre de 2009: las declaraciones fiscales de los ejercicios 2007 y 2008, y la solicitud de prestación familiar presentada el 1 de Junio de 2008. Por tanto, las apropiaciones económicas que ocurriesen después traen su causa de los actos que se podrían considerar delictivos, y que son realizados antes de Octubre de 2009.

Por último, en el debate sobre si es necesario estimar probados los delitos imputados, para absolver de ellos y determinar su responsabilidad civil, una vez mas por mayoría este Tribunal entiende que no es preciso.

El pronunciamiento de absolución de los delitos de estafa se hace precisamente por nulidad de la acusación y porque aunque estuviesen probados todos los hechos constitutivos de tales delitos, concurre la excusa absolutoria del art. 268 CP .

Y el pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles se hace tanto por imperativo del art. 268 CP como porque existen elementos probatorios suficientes sobre las disposiciones económicas realizadas por el acusado y que correspondía entregar a la perjudicada, sin que conste que lo haya hecho.

La Acusación Particular añade mayor cantidad y la responsabilidad civil de la entidad mercantil para la que trabajaba el acusado. Ello se debe a que tanto dicha parte como el Ministerio Fiscal recogen en sus escritos de acusación unos hechos de apropiación económica por los que no acusan, aduciendo el Ministerio Fiscal encontrarse prescritos o no alcanzar la cuantía necesaria para ser constitutivos de delito. En los que intervendría la entidad mercantil Bibiano y Santana S.L., para la que trabajaba el acusado.

En cualquier caso, son hechos por los que no se acusa penalmente y, por tanto, queda fuera de este proceso la posible responsabilidad civil por los mismos.

SEGUNDO.- PRESCRIPCION DEL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.-Su planteamiento como cuestión previa es procesalmente correcto, conforme a los arts. 793.2 en relación con el art. 666.3º LECrim ., pues la excepción de prescripción del delito está considerada expresamente por la ley como artículo de previo pronunciamiento, de los que pueden plantearse como cuestión previa según el primero de los preceptos.

Y que concurre en el presente juicio, es también muy claro y evidente. Se acusa de delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2ª CP , que tiene señalada pena de hasta tres años de prisión, por lo que conforme al art. 131.1 CP el plazo de prescripción sería de tres años, según redacción legal vigente al tiempo de ocurrir el hecho, 1 de Junio de 2008. La denuncia penal no se presentaría hasta el 1 de Agosto de 2011, sin dirigirse el procedimiento contra el imputado hasta el Auto de apertura de Diligencias Previas contra el mismo, en Septiembre de 2011.

TERCERO.-Las restantes cuestiones previas son de carácter procesal, relativas a la celebración del juicio y la práctica de la prueba en el mismo, por lo que resulta improcedente entrar a resolver sobre las mismas, ante el acogimiento de las de carácter sustantivo que han sido planteadas y que han impedido la celebración del juicio.

Procede, en definitiva, absolver al acusado de los delitos de estafa y falsedad documental que se le imputan, declarando como responsabilidad civil conforme al art. 268 CP la cantidad de 1.195,5 euros que únicamente el acusado abonará a la perjudicada Zulima , con intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución según art. 576 LEC , y absolviendo a la entidad mercantil Bibiano y Santana S.L. de la responsabilidad civil que se le reclama.

Las costas ha de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, declarándose de oficio en otro caso, según se deriva de lo dispuesto en el art. 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En base a lo expuesto, ESTE TRIBUNAL DECIDE:

1.- ABSOLVERa Teodosio de los delitos continuados de estafa y el delito de falsedad en documento mercantil de que viene acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, declarando su responsabilidad civil por la cantidad de mil ciento noventa y cinco euros y cincuenta céntimos que deberá indemnizar a Zulima , mas intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución.

2.- ABSOLVERa la entidad mercantil Bibiano y Santana S.L.de la responsabilidad civil que se le solicita por la Acusación Particular.

3.- Declarar de oficio las costas procesales del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, y se notificará junto con el voto particular discrepante, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al disentir del parecer mayoritario de la Sala, el Iltmo. Sr. D. Florentino Gregorio Ruiz Yamuza formula el siguiente

Voto

1/ Alcance de la discrepancia . El disenso con lo resuelto por el Tribunal con el voto de la mayoría presenta dos dimensiones, formal o procesal y material o de fondo, encontrándose ambas íntimamente relacionadas.

1.1.- Aspectos procesales. Comenzando por la vertiente formal. Considero que en el escrito presentado ante la Sala en la mañana de hoy se incluyen una serie de argumentos de variada índole, de entre los cuales prácticamente todos participan de la naturaleza de las cuestiones susceptibles de ser suscitadas como previas; así: 1. Nulidad por aplicabilidad de la excusa absolutoria en los delitos imputados a Teodosio ; 2. Nulidad por prescripción de los delitos imputados al acusado; 3. Nulidad por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , por lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; 4. Nulidad por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , por lesión del derecho a un proceso justo, con todas las garantías; 5. Nulidad por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , como consecuencia de la falta de notificación en forma al acusado del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y falta de notificación e inclusión en dicho auto de los delitos de estafa; 6. Nulidad por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , como consecuencia de la presentación extemporánea y aprocesal de los escritos de calificación por parte de la acusación particular.

El art. 786.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que:

' El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.' Y el art. 666 de la misma Ley que:

' Serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes:

1.ª La de declinatoria de jurisdicción.

2.ª La de cosa juzgada.

3.ª La de prescripción del delito.

4.ª La de amnistía o indulto.

5.ª La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a Leyes especiales.'

Por lo tanto, de la propia lectura de estos dos preceptos se sigue que todos los motivos que se relacionan pudieran ser catalogados como cuestiones previas a excepción precisamente del primero de ellos que forzadamente se titula también como nulidad para pretender conseguir su examen como cuestión previa, cuando en realidad se trata de un pronunciamiento de fondo el que se solicita. Nada menos que el pronunciamiento básico de que la actuación de Teodosio se encontraría íntegramente cubierta por la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal .

Este matiz podría tener una trascendencia menor, si no fuera porque es precisamente la alegación relativa a una supuesta nulidad por aplicación de la excusa absolutoria en los delitos imputados a Teodosio , la que determina el dictado de la sentencia absolutoria estimando la cuestión previa ( reiteramos, indebidamente planteada puesto que esta materia no participa de tal naturaleza ).

1.2.- Aspectos sustantivos. Por lo que hace al planteamiento de fondo, nuevamente hemos de discrepar del parecer de la Sala, partiendo desde la siguiente consideración. Descartado que la aplicabilidad apriorística del art. 268 del Código Penal haya de tener la más mínima trascendencia a efectos de una hipotética nulidad de lo actuado; la declaración de que la excusa absolutoria debe ser apreciada tiene que partir inexcusablemente de la previa declaración de que la conducta desplegada por Teodosio , llenaba un tipo o tipos penales de naturaleza patrimonial. Es decir, antes de aplicar el art. 268 del Código Penal se tiene que producir forzosamente la comprobación más allá de toda duda razonable de que el acusado ha delinquido.

Todo ello sin mencionar la dificultad de encajar las acusaciones por diferentes delitos, la compatibilidad de las mismas con la apreciación de la excusa absolutoria, o a la depuración de qué delitos se habrían producido y cuales no, qué conductas en concreto serían delictivas. Para todo eso se necesita quebrar la presunción de inocencia a través del único procedimiento idóneo que es la celebración del plenario ( en modo alguno el heterogéneo discurso que contiene el escrito presentado el mismo día de la vista planteando las cuestiones previas puede equipararse a un reconocimiento por parte del acusado de haber cometido los hechos que se le imputan, más bien sería una pretensión subsidiaria de aplicación de la excusa absolutoria para el caso de condena )

Tanto es así, que incluso un pronunciamiento en el sentido de reparar patrimonialmente a la acusadora particular, habría de descansar en la previa condena del acusado; cuando resultaba perfectamente factible que el juicio concluyese con una sentencia absolutoria.

Reparemos, por último, que el grueso de la prueba que se habría de practicar en el juicio se encontraba en directa relación con la posibilidad de acreditar la situación de convivencia more uxorioentre Zulima y Teodosio al tiempo de acontecer los hechos contenidos en el escrito de acusación. Pero además sería posible contemplar dos hipótesis; primera, que los hechos se hubiesen producido como pretende la acusación, siendo aplicable o no, para todos o en parte de ellos, la excusa absolutoria; y segunda, que los hechos no aconteciesen como narran las acusaciones, a título de ejemplo que todas o algunas de las disposiciones y operaciones que realizó el acusado lo fueron de consuno con su pareja.

2/ Modo de proceder . Situados ante las pretensiones que la defensa suscitó en la mañana del plenario, es mi parecer que se tendrían que haber desestimado todas ellas continuando el juicio; bien por resultar improcedente su planteamiento como cuestión previa, números 1 y 2 de las enumeradas en el epígrafe anterior; bien por su manifiesta inconsistencia el resto; sin que debamos entrar en este voto particular en desestimarlas pormenorizadamente habida cuenta de la futilidad de tal empeño y de que no se ha formado y expresado siquiera parecer de la Sala al respecto.