Sentencia Penal Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9992/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: 955005021 / 955005023 / Fax: 955005024

NIG: 4109143P20150031827

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 9992/2015

Ejecutoria:

Asunto: 101562/2015

Negociado: M

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 87/2015

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE SEVILLA

Contra: Manuel

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES ROTLLAN CASAL

Abogado: BORJA JOAQUIN PEREZ RUIZ

Ac. Part.: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD

Abogado: ESPERANZA GALLEGO CALVENTE

- SENTENCIA Nº 159/2016 -

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADAS:

DÑA. MARIA DEL PILAR LLORENTE VARA

DÑA. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la Ciudad de Sevilla a cinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de falsedad y estafa contra Manuel , mayor de edad, nacido en Madrid el NUM000 de 1957, hijo de Amador y de Francisca , y vecino de Espartinas (Sevilla), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Rotllan Casal y defendido por el Letrado D. Borja Joaquín Pérez Ruíz. Acusación particular del Servicio Andaluz de Salud, asistido por la Letrada Dª Esperanza Gallego Calvente, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron a instancias del Ministerio Fiscal por escrito de 10 de marzo de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial cometido por Funcionario público por autoría mediata, tipificado y penado en el artículo 390.1. 3 º y 4º del Código Penal , y de un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1. 6ª, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 del mismo texto legal , considerando autor de los mismos al acusado Manuel , conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de falsedad la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación especial para la profesión, oficio o cargo relacionado con la medicina y farmacia por tiempo de tres años, y por el delito de estafa la pena de quince meses de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la misma, costas, y que indemnice al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 2.169 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad cometido en documento público en concurso medial con un delito de estafa, previstos y sancionados en los artículos 390.1.4 . y 623.4, en relación con los artículos 74 y 77 del Código Penal , considerando autor de los mismos al acusado Manuel , conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6 del Código penal , solicitando la pena de cuatro años y seis meses de prisión, 15 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y 4 años de inhabilitación para el desempeño de empleo o cargo público en el ejercicio de sus funciones, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 2.169 euros.

La defensa del acusado mostró su disconformidad solicitando la libre absolución.

TERCERO.-En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado y testigos propuestos, así como a la práctica de la pericial y documental admitida, con el resultado que consta en autos.

ÚNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que el día 7 de agosto de 2014, Manuel , mayor de edad, médico especialista de Cirugía General de la Unidad de Gestión Clínica del Hospital Universitario Virgen del Rocío de esta Ciudad, acudió a la consulta del médico Secundino , especialista responsable de la Unidad de Insuficiencia Cardíaca Avanzada y Trasplante Cardíaco del mismo Centro Hospitalario, y con el pretexto que precisaba un medicamento para un familiar, que identificó como Julieta , y que le dijo que estaba siendo tratada fuera del Centro, le pidió que le rellenase una prescripción para pacientes ambulatorios de Sildenafilo 25 mg, conocido por las marcas de Viagra y Revatio, que tiene como indicaciones el tratamiento para la disfunción eréctil en los hombres y en general la hipertensión pulmonar.

Ante el ofrecimiento que le hizo el Doctor Secundino de asistir personalmente a su familiar le comentó que a ésta le resultaba muy penoso desplazarse, por lo que el Doctor Secundino , con los datos facilitados por Manuel y la información que recabaron en el sistema informático habitualmente utilizado por los facultativos tanto del código asignado a Julieta como de su número de afiliación, expidió en ese momento a su instancia la hoja de prescripción a nombre de dicha paciente, que había fallecido el 26 de febrero de 2014, en la que consignó como diagnóstico o justificación clínica, dado lo manifestado por Manuel , el de hipertensión arterial pulmonar severa, así como la dosificación y duración del tratamiento.

Seguidamente con esta hoja de prescripción Manuel se desplazó al Servicio de Farmacia del Centro Hospitalario dirigiéndose al Auxiliar de Enfermería que atendía al mismo, que después de introducir los datos en el Sistema APD-ATOS del Servicio le facilitó 280 comprimidos de Sildenafilo así como la nueva receta de farmacia para su posterior dispensación para la continuación del tratamiento.

Con esta receta, que había sido previamente validada por el mismo no obstante consignarse también que se expedía a nombre de la paciente fallecida Julieta , Manuel acudió de nuevo el día 5 de noviembre de 2014 al Servicio de Farmacia, y exhibiendo la receta consiguió que el Técnico que lo atendía le dispensara otros 244 comprimidos de Sildenafilo.

El valor de los medicamentos de los que Manuel ha dispuesto sin abonar su importe asciende a 2.169 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial tipificado y penado en los artículos 390.1. 3 º y 4º, como medio para cometer un delito de estafa también continuado de los artículos 248 y 250.1.6, todos del Código Penal , resultando de aplicación los artículos 74 y 77 del mismo texto legal .

Como se refiere en la STS 632/2016, de 23 de febrero , '...la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere ( SSTS 1224/2006 de 7 de diciembre ; 398/2009 de 11 de abril ; 509/2012 de 27 de junio ; ó 974/2012 de 5 de diciembre ). Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para incidir en su normal eficacia en el tráfico jurídico...'.

Tal como se indica en la STS 723/2010, de 23 de julio , todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del Código Penal tienen como elemento común '... la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero-, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 ...', refiriéndose también que '...'... no hay duda de que una receta de la seguridad social o del servicio de salud de la correspondiente Comunidad Autónoma, es un documento oficial...'.

Respecto a la consideración de funcionarios públicos a los efectos previstos en el artículo 24.2 del Código Penal de los facultativos del Servicio Andaluz de Salud, resulta de interés lo referido en la STS 2.361/2.001, de 4 de diciembre en el sentido de que lo esencial es la participación en el ejercicio de funciones públicas, sin que pueda '... dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública ...', precisando que '... en el ámbito del derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados. Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que nos interesa en este caso el 'nombramiento de autoridad competente'. Nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( STS de 11 de octubre de 1.993 y las que en ella se citan). En concreto, la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1.973 , 15 de junio de 1.979 y 7 de abril de 1.981 , y ... cabe citar la de 7 de noviembre de este mismo año 2.001...'.

En lo que respecta a la autoría del delito se refiere en la STS 632/2016, de 23 de febrero que '... de manera reiterada ha señalado esta Sala (entre las más recientes SSTS 287/2015 de 19 de mayo o 797/2015 de 24 de noviembre ) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia...'. En este sentido ya en la STS 1.376/2009, de 30 de diciembre se refería que la falsedad '... puede cometerse directamente (mediante actos propiamente ejecutivos) o mediante autoría mediata, siendo tanto responsable del mismo el autor material que aquel que resulta tener el dominio funcional del hecho y cuya mendacidad le favorece ...'.

SEGUNDO.-Los hechos anteriormente relatados son también legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , debiéndose aplicar el régimen de concurso medial previsto en el artículo 77 del mismo texto legal , puesto que, sin la expedición mendaz de la inicial prescripción y de la posterior receta de continuación del tratamiento, no se hubiera podido llevar a efecto la defraudación patrimonial pretendida de conseguir, sin ninguna contraprestación, la entrega fraudulenta de los medicamentos, y ello por haber mediado engaño antecedente, causante y bastante, elemento esencial de la estafa.

La continuidad delictiva resulta de la realización de dos conductas mendaces, aprovechando similares circunstancias y en ejecución de un plan defraudatorio preconcebido que se lleva a efecto en dos momentos distintos mediando un lapso temporal comprendido entre el 7 de marzo de 2014, en el que induce al Doctor Secundino a expedir la prescripción mendaz y obtiene con engaño idóneo 280 comprimidos de Sildenafilo, y en fecha próxima al día 30 de octubre de 2014, en el que también de forma mendaz valida la receta de continuación del tratamiento con la que consigue el 5 de noviembre del mismo año, también con engaño, la entrega de otras 244 cápsulas del referido fármaco, lo que integra los requisitos previstos en el artículo 74.1 del Código Penal respecto a ambos delitos de falsedad y estafa, siendo no obstante aplicable a este último el número 2 al deberse de tener en cuenta para la imposición de la pena el perjuicio total causado.

En cuanto a la posible apreciación del subtipo agravado de estafa tipificado en el artículo 250.1. 6º del Código Penal , o la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 22.6 del mismo texto legal , en cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo antes mencionado: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza. Como se refiere en la STS 324/2015, de 28 de mayo , aunque referida a un delito de apropiación indebida, '... supone un plus añadido, al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primero como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem -- STS 906/2009 , y en el mismo sentido las SSTS 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 . Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva...'. La STS 1090/2010, de 27 de noviembre aborda con mayor detalle la apreciación de este supuesto especial de agravación refiriendo que se estructura sobre dos ideas claves '... La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda - abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ). Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...', circunstancias que entendemos no han quedado suficientemente acreditadas en cuanto no puede entenderse que el acusado se haya prevalido de una especial relación de confianza que exceda de la imprescindible que precisaba para llevar a efecto su conducta ilícita.

TERCERO.-De la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario consideramos acreditada la participación del acusado en los hechos denunciados, así como que su conducta íntegra los requisitos exigidos en los delitos de falsedad y estafa en los términos antes mencionados.

No resulta admisible atribuir la mendaz expedición de la prescripción del medicamento Sildenafilo a un 'lío de recetas' como sostiene el acusado, pretendiendo justificar su fraudulenta conducta en un anormal funcionamiento del sistema administrativo del Centro Hospitalario, cuando, de la falta de coherencia de sus propias manifestaciones y de la coincidente prueba testifical corroborada por la documental aportada, consta su ilícito proceder para, mediante engaño y sin contraprestación alguna, procurarse el referido fármaco.

Alega el acusado que acudió al Doctor Secundino para recabar asesoramiento respecto al tratamiento más conveniente para una de sus pacientes, y que el hecho de facilitarle la identidad de una persona ya fallecida, '... yo le llevé un papel... escrito por mí con los datos que yo consideré en ese momento que eran de la enferma...', distinta por tanto de aquella para la que, según su versión, le solicitó la hoja de prescripción, fue debido a un error.

Lo declarado no se corresponde con el testimonio firme y coherente del Doctor Secundino que refiere que el motivo de la consulta estaba relacionado con la asistencia para un familiar del acusado, y que, ante el ofrecimiento que le hizo de atenderla personalmente, le comentó que estaba ya siendo asistida fuera del Centro y que, por las dificultades que tenía para desplazarse, lo que precisaba era que le facilitara Sindelnafilo, '... él venía en concreto por ese fármaco...'.

Pues bien, si de su paciente se trataba, no se alcanza a comprender como no efectuó el mismo la prescripción después de obtener la confirmación de la corrección del tratamiento del que consideraba un especialista en la enfermedad que aquella pudiera padecer, aunque parece que ello hubiera motivado que en el Servicio de Farmacia le hubieran podido poner alguna dificultad, '...son prescripciones en un formulario especial...', al no provenir de un Servicio que prescribe con frecuencia Sildenafilo, no pareciendo creíble que se debiera a su falta de pericia en la expedición de dichas prescripciones '... porque yo no sabía cómo hacerlo...' dada su dilatada trayectoria profesional, habiendo declarado el testigo que este fue también el pretexto de que le solicitara que le hiciera la hoja de prescripción, '... que él no estaba acostumbrado a hacerlo...'.

Pero todavía es menos comprensible, aunque admisible en su legítimo derecho de defensa, que, no obstante todo lo sucedido, siga manteniendo que desconoce la identidad de su paciente con la que en fechas no muy lejanas habría tenido que tener relación en al menos dos ocasiones, el día de la consulta al Dr. Secundino y meses después al acudir a revisión y validar la receta para la posible continuación del tratamiento, '... vino la enferma a revisión después de tres meses...'. El argumento de que ello es debido al tiempo transcurrido desde que la atendió hasta que fue llamado a declarar en este procedimiento no resulta muy convincente, cuando ya en el mes de diciembre de 2014 se procedió a la incoación de un expediente disciplinario sobre los hechos enjuiciados (Folio 7), fecha más próxima a la que refiere fue la última consulta y en la que validó la receta de continuación del tratamiento, día 30 de octubre de 2014 (Folio 11), '.... que la receta que aparece a los Folios 11 y 12 son impresas por el Servicio de Farmacia con base a la prescripción facultativa; que luego es firmada por el declarante...' (Folio 46), lo que le hubiera permitido, dada la transcendencia de los hechos investigados, recabar toda la información.

Pero es que además, sin perjuicio que como reconoce el acusado no es muy habitual que un facultativo se desplace no una, sino en dos ocasiones, a retirar la medicación al Servicio de Farmacia del Hospital, '... no es habitual....', lo que también confirmaron los profesionales que atienden el Servicio, de haberlo hecho pondría de manifiesto la existencia de un especial vínculo, familiar o personal, que no resulta compatible con el olvido pretextado.

Lo cierto es que el acusado no atendió el día 7 de agosto de 2014 a ninguna paciente, habiendo sido ratificado en el acto del plenario el informe del que resulta que ese día, en el que refiere que atendió a una enferma que estaría en el origen del error al cambiar su nombre por el de la fallecida Julieta , no aparece que interviniera ni tan siquiera respecto a los pacientes que acudieron a otras consultas (Folios 73 a 78), '... comprobé lo que digo en el informe... solicité que me listara todas las Agendas... ese día no tenía consulta reglada... liste las personas y anotaciones... y ninguna de esas anotaciones estaba suscrita por el Doctor Manuel . ..'.

No deja por otro lado de ser significativa la persistencia en el alegado error, en cuanto no se hubiera limitado al momento de la inicial consulta al Doctor Secundino , en la que mediante engaño le induce a expedir la prescripción a nombre de la paciente fallecida con los datos facilitados por el mismo, si no que tendría que haberse de nuevo producido en la posterior consulta para revisión en la que habría tenido que verla de nuevo teniendo incluso una intervención personal en la validación de la receta de continuación del tratamiento.

Si parece más razonable que, teniendo la voluntad de adquirir el medicamento Sildenafilo sin contraprestación alguna, dado que este medicamento tan sólo es facilitado con esta circunstancia cuando está indicado para el tratamiento de la hipertensión arterial pulmonar, '... tiene un uso hospitalario para la hipertensión pulmonar... en el caso de la disfunción eréctil es un medicamento de dispensación en receta médica... pero no está financiado por el Sistema Nacional de Salud....', acudiera al facultativo responsable de la Unidad de Insuficiencia Cardíaca Avanzada y Trasplante Cardíaco en la que se prescribe esta medicación de forma habitual, de tal manera que no generara sospechas en el Servicio de Farmacia la presentación por el mismo de la prescripción de Sildenafilo en cuanto avalada por aquel.

Esta maniobra mendaz ha tenido desde luego la entidad suficiente para provocar la disposición patrimonial fraudulenta, de tal manera que tan sólo fue posible detectarla en una posterior, y exhaustiva, comprobación, sin que la existencia de diversas bases de datos de consulta, de las que se ofreció amplia información en el plenario respecto a los usuarios y finalidad de las mismas, puede erigirse en un causa de justificación de la ilícita conducta llevada a efecto por el acusado.

Lo cierto es que, con independencia de que conociera o no que la paciente Julieta había fallecido, constando que por una patología no relacionada con la hipertensión arterial la había atendido el 15 de mayo de 2013 lo que le permitió conocer sus datos (Folio 51 de la historia clínica incorporada como documental al Rollo), indujo a consignar de forma mendaz, y luego lo utilizó él, el nombre de aquella con la finalidad de que le fuera entregado el medicamento antes indicado, suponiendo por tanto la intervención de una persona, en cuanto ya fallecida con anterioridad, que no guarda ninguna relación con la prescripción y receta de continuación del tratamiento, faltando también a la verdad de lo referido en ellas, siendo significativo como después intentó que esta circunstancia se enmendara, '... después de la primera declaración el Doctor Manuel vino a decirme porqué no modificaba el nombre de la enferma y ponía otro nombre...'.

En cuanto al importe de lo defraudado, que deberá de tenerse en cuenta en cuanto a la determinación de la pena que corresponde al delito de estafa, por lo que se refiere al delito de falsedad, al margen de la perspectiva económica, es incuestionable el interés de los Sistemas de Salud en conocer, controlar y verificar el gasto farmacéutico, de tal forma que mediante las mendaces recetas se ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban.

CUARTO.-Es autor penalmente responsable de los delitos continuados de falsedad y estafa antes definidos el acusado Manuel , de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , por las razones expuestas.

QUINTO-.- En la realización del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al no resultar suficientemente acreditado que se haya quebrantado una especial relación de confianza con independencia de la requerida para llevar a efecto con éxito la maquinación mendaz y fraudulenta urdida.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la penas debe de tenerse en cuenta que el delito de falsedad en documento oficial del artículo 390 del Código Penal tiene prevista una pena en toda su extensión de 3 a 6 años de prisión, multa 6 a 24 meses, e inhabilitación especial por tiempo de 2 a 6 años, por lo que al apreciarse la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.1 del mismo texto legal debe fijarse en su mitad superior, correspondiendo por tanto en su mínima extensión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 15 meses e inhabilitación especial por tiempo de 4 años.

Por lo que se refiere al delito de estafa, tipificado y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal, tiene prevista una pena de 6 meses a 3 años, siendo de aplicación respecto a la continuidad delictiva el artículo 74.2 del mismo texto legal , por lo que la extensión mínima, teniendo en cuenta el valor total de lo defraudado y no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, puede ser la de 6 meses de prisión.

Estando ambos delitos en una relación de concurso medial previsto en el artículo 77 del Código Penal , dada la pena mínima que resultaría de aplicar en su mitad superior la correspondiente al delito más grave de falsedad, la de 5 años y 3 meses de prisión y multa de 19 meses y 15 días, debe procederse a sancionar ambos delitos por separado al resultar una pena inferior a esta última.

Procede asimismo imponer respecto a las penas privativas de libertad las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y respecto al delito de falsedad además la inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la medicina por tiempo de 4 cuatro años dada la relación que ha tenido la conducta enjuiciada con su actividad profesional, resultando de interés lo consignado en la STS 58/2013, de 31 de enero respecto a la compatibilidad de ambas penas de privación de derechos.

En cuanto al importe de las cuotas diarias de la multa estimamos prudencial fijar la que se impone con carácter general de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

No obstante lo expuesto, considerando que las penas legales que procede imponer por los hechos enjuiciados, aun siendo estos graves, pueden resultar desproporcionadas, en cuanto limitada la conducta mendaz y fraudulenta a dos recetas y a un importe no muy elevado, de conformidad a lo establecido en el artículo 4.3 del Código Penal , la Sala propone elevar la solicitud de la concesión de un indulto parcial que reduzca la extensión de las penas privativas de libertad a la de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y respecto a la de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la medicina también a la de dos años, manteniendo la pena de multa de 15 meses de prisión con la cuota antes indicada.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, debiendo de ser condenado al pago de las costas procesales causadas.

Teniendo en cuenta lo expuesto deberá indemnizar al servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 2.169 euros, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas, por su relevante intervención en la investigación e enjuiciamiento de los hechos, las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Manuel como autor penalmente responsable de los delitos de falsedad y estafa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas:

Por el delito de falsedad la de de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y la de cuatro años de inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionada con la medicina.

Por el delito de estafa la de seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Deberá asimismo indemnizar al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 2.169 euros y abonar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Firme la sentencia procede elevar la solicitud de indulto parcial en los términos expuestos en el Fundamento Sexto.

Remítase testimonio al Servicio Andaluz de Salud a los efectos interesados en su escrito de 19 de diciembre de 2014 (Folio 6).

Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.