Sentencia Penal Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 86/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: EC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000086/2015

NIG: 3800643220120025084

Resolución:Sentencia 000159/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004969/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusador particular Silvio Julian Gonzalez Solana Taidia Orihuela Quintero

Imputado Ángel Daniel Blanca Rosa Gomez Viudez Miguel Andres Rodriguez Lopez

Imputado Constantino Avelino Miguez Caiña Maria Montserrat Padron Garcia

Imputado Rollo 53-15 Rollo 53-15

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

D. ARCADIO DÍAZ TEJERA.

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de abril de 2016.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 4969/2012, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona, que ha dado lugar al Rollo de Sala 86/2015 por el presunto delito de robo con violencia o intimidación y lesiones , contra D./Dña. Ángel Daniel y Constantino , nacido el NUM000 de 1988 y Desconocido, hijo/a de D. Maximiliano y Desconocido y de Dña. Montserrat y Desconocido, natural de SANTA CRUZ DE TENERIFE y Desconocido, con domicilio en DIRECCION000 NUM001 , Arona y DIRECCION001 NUM002 , Charco del Pino, Granadilla de Abona, Santa Cruz de Tenerife, con DNI y DNI núm. NUM003 y NUM004 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, Silvio en ejercicio de la Acusación Particular representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Taidia Orihuela y defendido por el Letrado D. Julián González Solana y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MIGUEL ANDRES RODRIGUEZ LOPEZ y MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA y defendidos D./Dña. BLANCA ROSA GOMEZ VIUDEZ y AVELINO MIGUEZ CAIÑA, siendo ponente D./Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de instrucción nº 3 de Arona remitió la presente causa a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento, siendo repartida y recibida por esta sección sexta con fecha 28 de octubre de 2015, señalando el juicio oral para el día 19 de enero de 2016 , procediéndose a su suspensión por la incomparecencia de Ángel Daniel , con nuevo señalamiento para el día 4 de abril de 2016 con el resultado que obra tanto en el acta al efecto extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia como en el DVD que se adjuntan .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de ; A) Un delito de lesiones del artículo 150 en relación con el artículo 147 del código penal y B) Un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 del código penal . De los delitos expresados son autores del artículo 27 y artículo 28 del código penal los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguna de los acusados. Solicitando para cada uno de ellos las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones y 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia. En concepto de responsabilidad civil los acusados, de manera conjunta y solidaria deberán indemnizar a Silvio en la cuantía de 400 euros por las lesiones, 5108.7 euros por las secuelas sufridas (de conformidad con lo previsto en el RD 8/2004 en el año 2012), 3326,5 euros por los gastos médicos e intereses legales de conformidad con lo previsto en el articulo 576 de la LEC .

Igualmente los acusados, de manera conjunta y solidaria, deberán indemnizar a Silvio en la cuantía de 120 euros por el dinero sustraído así como en la cuantía en la que se tasen los daños ocasionados en la ropa que el mismo vestía, devengando el interés legal de conformidad con lo previsto en el articulo 576 de la LEC .

La Acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal .

TERCERO.-. Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución. En trámite de informe la defensa de Ángel Daniel solicitó la condena del mismo como autor de un delito de lesiones del art. 147 del CP con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sobre las 7.30 horas del día 25 de noviembre de , cuando Silvio se encontraba en el exterior de la discoteca Pasha, de la localidad de Adeje, Ángel Daniel , con D.N.I nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales y Constantino , con D.N.I nº NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales por lesiones susceptibles de cancelación, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial y menoscabar la integridad física de aquel entablaron una conversación con el mismo, tras lo cual el acusado Ángel Daniel le propino una fuerte patada por el costado y golpes en el rostro, y de manera inmediata el acusado Constantino comenzó a golpearlo en el rostro, consiguiendo arrebatarle la cartera que portaba en el bolsillo derecho trasero del pantalón con 120 euros, huyendo Constantino del lugar de los hechos y siendo detenido Ángel Daniel por una patrulla de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de prevención.

La cartera fue recuperada en las inmediaciones del lugar sin el dinero .

A consecuencia de los hechos Silvio sufrió lesiones consistentes en erosiones en la frente, el dorso nasal y el centro del labio superior en la zona cutánea; hematoma en parpado inferior izquierdo; 2 puntos de sutura en cara interna del labio inferior con ligera inflamación y ligera equimosis; ausencia traumática reciente de incisivo superior central izquierdo e incisivo central superior derecho con movilidad y encía ligeramente sangrante en la zona de implantación, que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa y de tratamiento posterior, consistente sutura con 2 puntos y tratamiento odontológico, que tardaron en curar un total de 8 días no impeditivos, quedándole secuelas consistentes en perdida de tres dientes incisivos (las piezas 11, 21 y 22) con perjuicio estético ligero (1-6 puntos), por las que reclama.

Dichas lesiones además le ocasionaron unos gastos médicos consistentes en ortopantomografia, material en radiodiagnóstico, tres extracciones, prótesis parcial de tres dientes y dos implantes con 3 coronas de zirconio, cuya cuantía asciende a 3326,5 euros y que son igualmente reclamadas.

Por último, a consecuencia de la agresión a Silvio le rompieron el polo Ralph Lauren y los pantalones LeviÂ?s, reclamando por todo ello.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos tanto objetivos como subjetivos del mismo, que podríamos sistematizar en:

- Ánimo de lucro que, a falta de otra motivación, en el caso de autos no acreditada, enseña la experiencia , concurre en todo apoderamiento ilícito o clandestino

- Apoderamiento de cosa mueble de ajena pertenencia.

- Concurrencia de la intimidación, entendida como resistencia material o fuerza física o bien mediante la utilización de intimidación psicológica. Lo decisivo para que haya delito de robo con violencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo , es que ésta, (la violencia) constituya el medio de realización del acto de aprovechamiento de la cosa.

Los hechos asimismo son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto en el artículo 150 del CP . Conforme la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, desde el acuerdo no jurisdiccional para unificación de criterio adoptado el 19 de abril de 2002, se consideró que: la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 . Criterio que admite, sin embargo ,modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

Como indica el Tribunal Supremo, la posibilidad de modulación viene justificada por la pena establecida para este delito, en el que la deformidad se equipara a la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, que por lo general suele ser irreemplazable o muy difícil de suplir, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las piezas dentarias, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad.

La jurisprudencia de esta Sala, posterior al acuerdo citado, ha estimado la inaplicabilidad del concepto de deformidad, no obstante la pérdida de piezas dentarías en las SSTS. 577/2002 de 14.5 EDJ2002/16908 , 1079/2002 de 6.6 EDJ2002/22491 , 1534/2002 de 18.9 EDJ2002/35946 , 158/2003 de 15.9 EDJ2003/110607 , 639/2003 de 30.4 , 1270/2003 de 3.10 EDJ2003/130303 , 1357/2003 de 29.10 EDJ2003/127683 , 546/2004 de 30.4 EDJ2004/44638 .

En otros casos ha estimado la procedencia de aplicación del art. 150 CP EDL1995/16398 . Así SSTS. 127/2003 de 5.2 EDJ2003/3230 , 510/2003 de 3.4 EDJ2003/6668 , 979/2003 de 3.7 EDJ2003/80511 , 1588/2003 de 26.11 EDJ2003/209341 , auto 23.12.2004 EDJ2004/240781 , y 17.2.2005 EDJ2005/14180 , que incluyen dentro del concepto de deformidad la perdida de un diente incisivo, porque se ha entendido que la ausencia sobrevenida de una de tales piezas dentarías altera notablemente, por su anomalía y visibilidad, la estética del rostro, si bien esta Sala, por ejemplo: SS. 2116/2002 de 21.3.2002 EDJ2003/1024 y 763/2004 de 15.6 EDJ2004/259920 , no ha equiparado en todo caso la rotura de un incisivo a su perdida porque la rotura, a diferencia de la perdida, admite grados y es posible que alguno de ellos no generen un defecto estético que merezca la calificación jurídica de deformidad.

Así pues, resulta de todo punto necesario analizar el caso enjuiciado para llegar a las conclusiones que proceden, con examen de las actuaciones directas, en orden a comprobar si hubo prueba de cargo capaz de dar vida al tipo aplicado. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de menor entidad a los que ya se refiere la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo en S. 22.1.2001 EDJ2001/2863 .

Para la apreciación de estos supuestos, el criterio unificado establecido en el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros.

En primer lugar la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo una mera rotura que la pérdida total de una o de varias piezas dentarías, y también ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasione, en atención a la situación de las piezas dentarías afectadas o a otros factores. En segundo lugar las circunstancias de la víctima en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas.

Por ejemplo la sentencia de esta Sala 1079/2002 de 6.6 EDJ2002/22491 , ha excluido la aplicación de la agravación atendiendo a que la única pieza dentaría afectada ya había sido antes empastada, es decir, que se trataba de una pieza 'ya deteriorada y recompuesta'.

Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), ya que todas las perdidas dentarías son hoy ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, lo cual impediría la aplicación del acuerdo citado en su formulación general primera, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado. ( STS. 437/2002 de 17.6 EDJ2002/23911 ).

Aplicando los parámetros antes señalados, en el presente supuesto entendemos que la pérdida total de tres incisivos ( piezas nº 11, 21 y 22) aun cuando sean susceptibles de reparación mediante intervención de facultativo experto en la materia, tiene el carácter de deformidad permanente que no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior , pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico, ya que la cuestión de reparación queda supeditada a la responsabilidad civil pero no puede quedar integrada en el tipo, sin olvidar nunca descartables complicaciones que pueden ocasionarse más aun en casos en los casos de perdida total de la pieza dentaría con la necesidad de un implante ( Se trata de un hecho semejante a los previstos en las sentencias del TS de 29.4 EDJ2002/13420 , 2.10 EDJ2002/44522 y 26.11.2002 EDJ2002/59272 y 338/2003 de 10.3 EDJ2003/4309 .

No nos encontramos ante un supuesto de menor entidad de los expresados en el acuerdo del Pleno de 19.4.2002. No hay ninguna razón para excluir aquí el concepto de deformidad conforme a esos criterios que en el mismo se indican. En este sentido la STS. 389/2004 de 23.3 EDJ2004/13213 , consideró deformidad la perdida de raíz por arrancamiento traumático de dos incisivos sanos 'aunque pudiera ser disimulada su ausencia mediante las correspondientes prótesis'.

No resulta aplicable, en definitiva, el acuerdo del Pleno antedicho relativo en la mayor parte de los casos a rotura, que no perdida, de alguna pieza dental ( SS. 35/2001 de 22.1 EDJ2001/2863 , 1517/2002 de 16.9 EDJ2002/37205 , 546/2004 de 30.4 EDJ2004/44638 ).

SEGUNDO.- De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores ambos acusados por su participación directa y voluntaria en la ejecución ( art. 28 del C. Penal ) y ello a pesar de que ambos nieguen la comisión de los mismos y en especial , Constantino quien afirma que no se encontraba en el lugar . Entendemos que los hechos han quedado suficientemente probados a partir de las testificales y pericial practicadas y en especial por lo declarado por la propia víctima Silvio . Declaración la suya que consideramos es la que ajusta a la realidad al concurrir en ella todos los condicionamientos que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional exigen para que su declaración pueda ser considerada suficiente en aras a enervar la inicial presunción de inocencia de todo acusado ( STS de 15 de junio de 2000 , 8 de febrero o 21 de Noviembre de 2.002 o 3 de Diciembre de 2.004 , entre otras muchas), a saber:

A).- Credibilidad no viciada por hechos o circunstancias atinentes a las relaciones o posibles móviles espurios entre el autor y la víctima por cuanto le Sr. Silvio declara que no conocía de nada a los acusados por lo que ningún motivo tenía para atribuirles unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y mucho menos de la gravedad de los imputados. Dicha afirmación no queda desvirtuada por las vagas declaraciones de los acusados sobre una posible ( e indeterminada) mala relación entre ellos y un amigo de la víctima. Tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la víctima aportase a los agentes actuantes el apodo con el que se conocía a uno de los agresores ' Raton ' pues no ha quedado claro si lo sabía o se lo comunicaron los presentes, en cualquier caso conocer el nombre de una persona no implica tener amistad o enemistad con ella.

B).- Verosimilitud del testimonio en la medida que los hechos son objetivamente posibles en relación con las circunstancias presentes, porque existen otros elementos fácticos o indicios que los corroboran. Así, en relación con las lesiones, existen diferentes partes médicos, extendidos a nombre del Sr. Silvio que verifican el menoscabo físico que dijo haber padecido y que además son compatibles con la descripción que del evento lesivo en todo momento ha realizado , así lo corroboró la pericial médica practicada en el plenario e, igualmente lo avala la testifical del agente nº NUM005 al manifestar que al llegar al lugar de los hechos comprobó como Silvio sangraba abundantemente por su boca y que al llevarlo a urgencias le confirmaron que había perdido algún diente. En cuanto a la sustracción, se encuentra corroborada por las declaraciones testificales de los agentes y del testigo Eusebio quienes manifestaron que el Sr, Silvio tenía el bolsillo trasero del pantalón rajado y que la cartera ( sin el dinero) fue encontrada a escasos metros del lugar , datos todos ellos que nuevamente corroboran la declaración de la víctima sobre el modo de acontecer los hechos.

C).- La persistencia y continuidad en la exposición de los acontecimientos por su parte sin perjuicio de contradicciones meramente secundarias, explicables por el lapso de tiempo transcurrido o por otras circunstancias que las justifiquen. Contradicciones que, en el supuesto enjuiciado, ni siquiera ocurren, pues la víctima siempre se ha mantenido firme y persistente en sus dichos.

Por consiguiente, con base en todo lo expuesto, en el caso sometido a nuestra consideración se entiende perfectamente desvirtuada la inicial presunción de inocencia para ambos acusados.

El Sr. Silvio manifestó en el plenario que ese día salió de la discoteca y un sujeto ( Constantino ) le para y le pide un cigarro, inmediatamente nota que le tocan en el bolsillo trasero del pantalón y cuando se gira, ve a otro sujeto ( Ángel Daniel ) y entonces ambos empiezan a pegarle .

Que no sabe quien empezó a agredirle primero, porque le dan de un lado y de otro. Que le golpean por la cara, la nariz, los ojos...Que ambos le golpean en la cara con el puño cerrado. Que cuando llega la policía nacional, le piden la documentación pero no tenía la cartera. Que luego encuentran la cartera con la documentación, pero sin el dinero. Que le faltaron unos 100 €. Que los reclama.

Por último manifiesta que cuanto llegó la policía Constantino ya no se encontraba allí, que debió huir.

En cuanto a la identificación de sus dos asaltantes, los reconoce en rueda practicada en el juzgado de instrucción , obrante a los folios 149 respecto de Constantino y 150 respecto de Ángel Daniel , así como en el acto del juicio oral, en todos los casos sin mostrar dudas.

Como decimos, dicha declaración se encuentra corroborada por las manifestaciones de testigos presenciales, así , todos ellos afirman que los actos fueron ejecutados por dos personas, el detenido, Ángel Daniel , y otro sujeto que no se encontraba en el lugar de los hechos cuando llegó la policía y al que identificaron como Raton . El testigo Eusebio reconoció en el plenario a 'los dos acusados' como los intervinientes en los hechos. Incluso concretando cual de ellos se acercó por delante ( Constantino ) y cual por detrás ( Ángel Daniel ) coincidiendo dicho relato con el proporcionado por la víctima. Los agentes del cuerpo nacional de policía igualmente declararon , que, según manifestaciones espontáneas de los presentes, los atacantes habían sido dos y no uno, así como el apodo del que había huido.- Raton . El acusado Constantino reconoce que de pequeño le llamaban así ,aunque afirma que en la actualidad, no.

Por su parte, el acusado Ángel Daniel , niega haber sustraído la cartera, y afirma haber golpeado a Silvio , pero en defensa propia, lo cierto es que dicha versión choca frontalmente con el resto de las testificales analizadas e incluso con la realidad objetiva por cuanto el mismo no presentaba lesión alguna.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

La defensa de Ángel Daniel solicitó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, sin embargo esta Sala entiende que el tiempo empleado en la instrucción de la causa se corresponde con su complejidad , pues debe tenerse en cuenta que hubo de esperarse a la sanidad del lesionado para determinar el alcance de las lesiones, a los efectos de calificación del delito ( art. 150 por deformidad) y que una vez concluida la instrucción el juicio fue señalado para primera celebración el 19 de enero del presente año, suspendiéndose el mismo por la incomparecencia del acusado que ahora solicita la apreciación de dicha circunstancia atenuante.

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena y ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, esta Sala no encuentra motivos para sobrepasar el límite mínimo de las penas, esto es, dos años de prisión por el delito de robo con violencia y tres años de prisión por el delito de lesiones con deformidad.

QUINTO.- Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente en atención a lo establecido en el art. 116 del CP , por ello los acusados deberán indemnizar al Sr. Silvio en las cantidades solicitas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, al entender que son ajustadas a la realidad de los hechos y no haber sido impugnadas por las defensas.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 123 del CP se imponen a los acusados las costas del presente procedimiento.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel y a Constantino como autores de un delito de robo con violencia en concurso con un delito de lesiones con deformidad ( ambos ya definidos) sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a cada uno de ellos a las penas de : por el delito de robo con violencia, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo; por el delito de lesiones, TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo , así como al pago de las costas procesales por mitad.

Asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente a Silvio en las siguientes cantidades de 400 euros por las lesiones, 5108.7 euros por las secuelas sufridas (de conformidad con lo previsto en el RD 8/2004 en el año 2012), 3.326,5 euros por los gastos médicos , 100 euros por el dinero sustraído, así como en la cuantía en la que se tasen los daños ocasionados en la ropa que el mismo vestía, todas estas cantidades incrementadas en los intereses legales del articulo 576 de la LEC .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.