Sentencia Penal Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 43/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/005971 // NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0005971

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 43/2017-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 69/2017

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Miriam

Abogada: MARIA ANTONIA MAQUEDA AMPUDIA Procurador/a: MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Apelante/Apelatzailea: Isaac

Abogado: FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ Procurador/a: MARIA ODILE SEOANE OSA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 17 de mayo de 2017,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA Nº 159/2017

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 43/17, Autos de Procedimiento Abreviado nº 69/17, procedente del Juzgado Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de quebrantamiento de condena y maltrato no habitual, promovido por Isaac , representado por la procuradora María Odile Seoane Osa bajo la dirección letrada de Fernando Alday Ruiz, y por Miriam , representada por la procuradora Pilar Elorza bajo la dirección letrada de Antonia Maqueda, frente a sentencia nº 76/17 dictada el día 8 de marzo de 2017, con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Isaac como autor responsable de:

1. undelito de quebrantamiento de condena, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. undelito de maltrato no habitual (agresión con lesión) en el ámbito de la violencia de género, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y la prohibición de que se acerque o se aproxime a una distancia inferior a 200 metros de Dña. Miriam , así como de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse, y que se comunique con ella (por cualquier medio verbal, escrito o visual, comunicación postal, telefónica, informática o telemática) y ello durante el periodo de tiempo de 5 años en ambos casos.

3. Debiendo abonar el acusado la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular en relación a los dos delitos por los que resulta condenado.

Quedebo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Isaac deldelito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y del delito leve de vejaciones injustas(al quedar ambos absorbidos en el delito de maltrato o lesiones en el ámbito de la violencia de género por el que resulta condenado) objeto de enjuiciamiento y de los que era acusado en el presente procedimiento. Declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.

En concepto deresponsabilidad civilel condenado deberá indemnizar a Dña. Miriam en la cantidad de 455 euros, suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Isaac , admitido a trámite por providencia de 24/03/17, y por la representación de Miriam , admitido a trámite por providencia de 03/04/17, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, dando traslado respectivamente a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 12/04/17 con el resultado que es de ver en las actuaciones y por la apelante Miriam presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 05/05/17, se formó Rollo registrándose y turnándose laponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 08/05/17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de mayo siguiente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la resolución recurrida

PRIMERO.-Se han presentado dos recursos de apelación. El primero por la persona condenada y el segundo por la Acusación Particular.

Comenzando por el examen de aquél, en el único motivo de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se considera que se ha producido una infracción de, una vulneración de precepto constitucional, en relación con el art. 24 CE y una incongruencia omisiva por ausencia de motivación.

En realidad, no se producido ninguna de estas infracciones o vulneraciones invocadas.

La incongruencia omisiva y la falta de motivación estarían justificadas porque la defensa letrada del encausado habría suscitado la cuestión que se plantea en esta alegación y no habría recibido una respuesta. El recurrente esgrime que el problema fue planteado en el acto del juicio.

Ahora bien, hemos constatado que tal alegación-pretensión no se reflejaba en las conclusiones definitivas, aunque fuera alternativa o subsidiariamente, sino que más bien, como de manera improcedente (aunque con cierta tolerancia jurisprudencial) suele ser habitual, era un alegato en la fase de informe final.

Dichas consideraciones no tienen por qué ser contestadas expresamente en la correspondiente sentencia, porque solo deben serlo aquellas conclusiones definitivas de ambas partes con sus eventuales formulaciones subsidiarias o alternativas, sin perjuicio de que puedan ser tenidas en consideración y en su caso ser valoradas en la oportuna motivación de aquélla, en el fundamento de derecho correspondiente.

Como expresa la sentencia Tribunal Supremo, Sala 2ª, número 1294/2013, de 25 de marzo de 2014 'Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas, SSTS num. 1.094/2.006, de 20 de octubre , y num. 1.008/2.006, de 19 de octubre - que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algúnpedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas.Así, en la STS num. 2.026/2.002, de 2 de diciembre , se declara que la llamada «incongruencia omisiva » o «fallo corto » constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada¿

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite, en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la LECr y 248.3 de la LOPJ ,la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación¿'.

Conforme a tal jurisprudencia, el que no se haya expuesto una concreta argumentación sobre el problema de concurso de normas o de delitos que aduce en el recurso, no significa que haya una incongruencia omisiva, vulneradora del art. 24 CE , porque, en lo que aquí interesa, solamente podría entenderse violado tal precepto constitucional si no hubiera llevado a cabo el denominado juicio de tipicidad, es decir, si la sentencia hubiera considerado los hechos probados constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género y un delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar sin motivación alguna.

En los fundamentos de derecho primero y segundo se explica amplia y detalladamente porqué el Magistrado del Juzgado estima que el encausado ha cometido ambos delitos y su conducta se subsume en los correspondientes tipos penales ( art.151.1 y 3 y 468.2 CP respectivamente).

Incluso en la peor de las hipótesis, esto es, asumiendo que de manera expresa no ha examinado y ofrecido una contestación a la posible existencia de tal concurso de normas o de delitos, razonablemente no se puede admitir que haya vulnerado algún derecho fundamental del encausado o que la sentencia adolezca de algún defecto, y, en su caso, únicamente se le podría reprochar a dicha resolución una incorrecta aplicación del Derecho, en un exclusivo plano de legalidad ordinaria, aunque, como razonaremos a continuación, lo ha aplicado sin equivocación.

SEGUNDO.-En efecto, el verdadero núcleo del motivo planteado no es otro que la aplicación de un concurso de normas o de delitos que, en definitiva, provoque la absolución del encausado del delito de quebrantamiento de condena, aunque no se niega que se incumpliera la pena de prohibición de aproximación a Miriam impuesta el día 28 de junio de 2016.

El recurrente entiende que no es posible condenar a una persona por un delito de maltrato, previsto en el art. 151.1 y 3 CP , si ese delito se haya cometido además quebrantando una pena de prohibición del aproximación.

Aquél nos ilustra con la postura mantenida por la Fiscalía General del Estado en una Conclusiones del año 2006; con la Circular 4/03 de la referida Fiscalía; con una sentencia de la AP de Barcelona, la número 597/2012, de 2 de julio , y con una sentencia del TS, la número 613/2009, de 2 de junio , y termina solicitando que se le absuelva del delito de quebrantamiento de condena.

El grave problema de ilustración es que nos presenta una postura de la Fiscalía ya superada; una sentencia de la AP de Barcelona que recoge un supuesto de hecho que no es idéntico a éste, y una doctrina legal o una postura del TS que está sesgada de manera interesada.

Así, siguiendo el orden que nos ha propuesto la defensa del encausado, hemos de indicar que la Fiscalía ya no mantiene la postura que nos ha indicado aquélla.

Así, en las 'Conclusiones del Seminario de Fiscales Delegados en violencia sobre la mujer. Sevilla, 13 y 14 de noviembre de 2009', ya se señala que 'Denuevo se plantea el problema de si es posible acusar separadamente por un delito del 153-1 y 3 del C.P. cuando el delito se haya cometido con arma, en presencia de menores o en el domicilio de la víctima y además quebrantando una medida cautelar o pena de prohibición de aproximación a la víctima. En las Conclusiones del año 2006 acordamos que 'Dadas las discrepancias de criterio se considera más correcta, en base a la previsión contemplada en el artículo 8.1 y 8.3 del CP , cuando concurra el quebrantamiento de una de una pena del art. 48 CP o de medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, la postura sustentada por la Circular 4/2003, con lo que se evita un supuesto de 'non bis in idem'.Todo ello sin perjuicio, como dispone dicha Circular, de que si la circunstancia que atrae el subtipo agravado fuera constitutiva de delito de tenencia ilícita de armas o de allanamiento de morada, se aprecie un concurso de delitos entre la figura agravada de los arts. 153 , 171 , 172 o 173 CP y el respectivo delito de tenencia o de allanamiento.'Efectivamente la Circular 4/03 de la F.G.E. al respecto se manifestó en siguientes términos: 'Si el agresor, con ocasión del incumplimiento de la medida, comete alguna infracción penal contra alguna de las personas mencionadas en el art. 173-2 del C.P . se suscita el problema del posible concurso entre el delito del art. 468-2 con el subtipo cualificado de los arts. 153 o 173, debe sostenerse que los subtipos agravados de los arts 153 o 173 excluyen condena separada del delito 468-2 estando pues ante un concurso de normas a resolver a favor de los subtipos agravados en virtud del principio de especialidad ( art. 8-1 del C.P .)'.

Y, en base tal exposición en dichas Jornadas se concluyó que 'En el caso de que concurran varias de las circunstancias descritas de forma disyuntiva en el art. 153 , 171 o 174 del C.P . que pudieran constituir un delito independiente, se aplicarán las normas del concurso medial previsto en el artículo 77 del C.P . (Quebrantamiento de condena o medida cautelar, allanamiento de morada y tenencia ilícita de armas)'.

Por tanto, según tal posición, y frente a lo que se sostiene, la Fiscalía le podría haber acusado al apelante de un delito de un delito del art. 153.1 y 3 y un delito de allanamiento de morada, en concurso medial, porque las lesiones se habrían ocasionado quebrantando la pena y además permaneció en el domicilio contra la voluntad de la moradora.

La sentencia de la AP de Barcelona no tiene virtualidad en este caso, porque se trataba de un supuesto en que solamente concurría una agravante específica, la de quebrantamiento de condena o medida cautelar, mientras que en este supuesto son de apreciar dos.

De todos modos, más bien por un criterio de autoridad y para garantizar una seguridad jurídica, esta Sala debe atender a la interpretación y aplicación de las normas penales que realiza el TS, Sala 2ª.

Y en este sentido, la sentencia número 613/2009, de 2 de junio de 2009, recurso 2362/08 , que menciona la parte apelante, sienta que 'Estaríamos por tanto, no en un concurso de normas, sino en un supuesto de concurso medial, encontrándose ambas infracciones en relación de medio a fin¿

Siendo así,no cabe duda que el quebrantamiento de la condena efectuado por el acusado, aproximándose a la mujer de la que estaba separado, lo fue para llevar a cabo el maltrato descrito y apreciado.Resultó así objetivamente necesario, dándose lugar con ello al concurso medial, previsto en el art. 77 del CP .

En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo, admitiendo la existencia del referido concurso entre ambas infracciones, imponiendo la pena legalmente prevista, conforme se determinará en segunda sentencia'.

Por tanto, según esta sentencia del TS, Sala 2ª, podría entenderse que existió un concurso medial entre el delito de lesiones agravadas y el delito de quebrantamiento de condena, castigándose solamente el delito más grave en la mitad superior, y, por tanto, solamente procedería la pena de prisión de un año.

No procedería, estrictamente, la absolución interesada por el recurrente, pero el resultado penológico sería idéntico a aquélla.

Sin embargo, entendemos que el supuesto de hecho que analizó el TS, Sala 2ª, es diferente al contemplado en este supuesto, porque en aquél caso, se produjo una agresión con arma y al mismo tiempo quebrantó una prohibición, o, lo que es lo mismo, según palabras de dicha sentencia, incumplió aquélla y se aproximó para poder agredirla.

Así, se indica que 'En la fecha anteriormente señalada de 25 de mayo de 2007, el acusado, contraviniendo la referida prohibición, siguió a Nieves desde la localidad de Colmenar de Oreja hasta la de Chinchón. Una vez en Chinchón, y en su Ronda del Mediodía, sobre las 22:30,la abordó pretendiendo hablar con ella, a lo que Leticia se negó.

Ante esa negativa, el procesado sacó un cuchillo que portaba, sin que haya resultado acreditado intentara clavárselo a Nieves en el vientre, rompiéndose el referido instrumento en circunstancias no determinadas.

Seguidamente, el procesado procedió a sacar una navaja que clavó en la espalda a su ex mujer, momento en que esta intentó calmarle y diciéndole que iban a hablar¿' .

No es lo que ocurrió en este supuesto, porque el encausado, en primer lugar, quebró el mandato impuesto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y, además, llevó a cabo el maltrato en la vivienda de la víctima.

Según el 'factum', en primer lugar, el encausado acude al domicilio, y le espera en el rellano de la escalera hasta que llega la víctima, por lo que transcurre un cierto tiempo. Cuando llega, aquél le convence para entrar en el domicilio con la excusa de querer coger unos papeles, y ya en el interior del inmueble, tras pasar un cierto tiempo, le amenaza y le lesiona.

Se ha podido imponer una sanción por el delito de quebrantamiento de condena, porque el recurrente incumplió de manera flagrante la orden judicial que le impedía acercarse a dicho domicilio, y, además, entró en el domicilio y la lesionó. Podría haberle golpeado y lesionado en el rellano o descansillo, sin realizarlo en el interior, y tal vez en esta coyuntura se podría haber aplicado un concurso medial en los términos de la sentencia del TS antes mencionada.

No se ha incurrido en un 'non bis in idem', porque el Juzgado no tiene en cuenta el quebrantamiento de condena para aplicar el art. 153.3 CP , sino que toma en consideración la realización en el domicilio para establecer dicha agravación (fundamento de derecho quinto), y, además existen dos agravantes (quebrantamiento de condena y ejecución en el domicilio), y, en fin, este Tribunal no aplica tal concurso medial, porque el desvalor de la conducta y del resultado no sería abarcado por aquel concurso y no se observa que el encausado quisiera incumplir la prohibición para llevar a cabo la agresión contra ella, porque, en otro caso, la podría haber realizado en el exterior del inmueble o incluso en el rellano, sin entrar en la vivienda.

En efecto, según el TS, Sala 2ª ( STS 149/2007, de 26 de febrero ), hay concurso de delitos, y no de leyes, cuando, para abarcar la total antijuridicidad de un comportamiento delictivo concreto, es necesaria la aplicación de los diferentes preceptos penales. En otro caso nos encontraríamos ante un concurso de normas ( STS 468/2006 de 27 de abril , 1518/2005 de 19 de diciembre , 1521/2004de 14 de diciembre , 1509/2004también de 14 de diciembre , 875/2004 de 29 de junio , entre otras muchas).

Por otro lado, para distinguir entre el concurso real y medial, la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación entre los delitos sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes ( SSTS número336/2014, de 11 de abril , y 504/2003, de 2 de abril ). En tal sentido, laSTS número 1632/2002, de 9 de octubre, con cita de otras, afirma que 'la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos' aunque 'tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea'.

Pues bien, en nuestro supuesto, de acuerdo con tal doctrina legal, es posible sancionar separadamente ambas acciones, como un concurso real, y no medial, porque el desvalor de la conducta y del resultado producido no serían colmados si solamente, como se pretende, fuera castigado el delito de lesiones ocasionadas por el recurrente en el interior de la vivienda de la víctima, incluso concurriendo en concurso medial con el delito de quebrantamiento de pena.

Así, si el Sr. Isaac simplemente se hubiese acercado al domicilio a menos de 200 metros, permaneciendo en el exterior de la vivienda, como de hecho hizo, se le podría haber condenado por el quebrantamiento previsto en el art. 468.2 CP .

Como, además, progresó en su conducta, entro en el inmueble con la aparente intención de coger unos papeles, y posteriormente lesionó a la víctima en su domicilio, puede ser castigado por el delito agravado de lesiones del art. 153.1 y 3 CP .

No existe un concurso medial porque, a la vista de los hechos probados, el incumplimiento de la condena no se contempla ni se observa como una acción realizada para lesionar a la Sra. Miriam , pues el encausado no incumple la orden para lesionar, sino que la voluntad de golpearla y causarle un quebranto físico surge más tarde en el interior del inmueble.

Utilizando la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos como las agresiones sexuales o los robos con intimidación (por ejemplo, STS núm. 878/2009 de 7 de septiembre , STS núm. 887/2013, de 27 de noviembre o la más reciente, STS núm. 676/2015, de 10 de noviembre ), podemos concluir que la postura de este Tribunal es la correcta.

El Tribunal Supremo has establecido que esta relación plantea situaciones diversas, bien concursales o bien de autonomía de las infracciones concernidas, que han sido clasificadas por esa Sala a partir de un análisis individualizado. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos: 1º) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual. 2º) Concurso medial.- Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar una agresión sexual, u otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la agresión se consuma, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio ( art 77 3º CP ), que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos y 3º) Concurso de normas.- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio o agresivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea la agresión sexual o el robo.

Conforme dicha jurisprudencia relativa a esos delitos y la otra más genérica antes señalada, en nuestro caso el acercamiento a la víctima no es el medio comisivo para causar las lesiones, porque primero incumple la orden judicial y la voluntad de generarlas surge pasado un cierto tiempo posterior (tras la espera durante un tiempo en el descansillo y otro lapso temporal ya en el interior del domicilio).

Finalmente, tal vez podría haberse discutido la individualización de las penas concretas establecidas sobre la base de tal concurso real, pero no se ha articulado un motivo de impugnación concreto en tal sentido, y tampoco es evidente la falta de proporción de las penas, si tenemos en cuenta todas las circunstancias y datos que nos proporciona la sentencia apelada globalmente considerada sobre la gravedad de los hechos y la circunstancias personales del encausado. A tal respecto, resulta bastante benigna la calificación del delito de lesiones como una infracción subsumible en el art. 151.1 y 3 Código Penal , si tenemos en cuenta que, conforme al mismo informe forense, se pudo inferir razonablemente que en realidad las lesiones sí precisaron para curar de un tratamiento médico, en relación a esa 'perforación timpánica bilateral' o 'perforación mesotimpánica bilateral' que requirió un seguimiento-tratamiento médico de varios meses por un especialista 'Otorrino' y la propia entidad de las lesiones abunda en tal tesis. Debemos recordar que no corresponde al médico forense la determinación de si ha habido un tratamiento médico, sino que éste aporta los conocimientos científicos oportunos para que el órgano judicial determine si efectiva y objetivamente tuvo lugar, siendo el requisito 'tratamiento médico' un presupuesto normativo del tipo cuya apreciación y determinación corresponde al Juzgado o Tribunal. Resulta obvio que el Juzgado no podía condenar por un delito del art. 148.4 CP , pero tampoco podía desconocer la gravedad de las lesiones, que pondera, y en todo caso, esta Sala las valora a la hora de fijar la proporcionalidad de las penas impuestas en su conjunto.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser rehusado, y debe ser desestimado el recurso de apelación formulado por el encausado.

TERCERO.-Como ya hemos referido previamente, la Acusación Particular ha presentado otro recurso de apelación, en el que interesa que el Sr. Isaac sea condenado por un delito de amenazas del art. 169.2 CP o subsidiariamente como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, en ambos casos con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se especifican en el suplico del recurso.

Con carácter previo al examen del recurso, debemos indicar que, a la vista del manuscrito-documento firmado por Miriam (folios 525 y 526), cuya autenticidad no se ha cuestionado por el Juzgado de lo Penal ( y esta Sala ha comprobado que coincide con la de documentos indubitados obrantes en autos), en el que después de exponer básicamente que el Sr. Isaac no le causó las lesiones, solicita que 'se tenga en cuenta el siguiente escrito y suspendan la condena interpuesta (impuesta en un lenguaje más preciso) a Isaac ', queriendo significar implícita, pero claramente, que no quiere que éste sea condenado, entendemos que el recurso de apelación presentado por la letrada de la Sra. Miriam es inviable, al oponerse claramente a la voluntad mostrada en dicho escrito por su patrocinada.

En efecto, dicho letrada y su representación, en cuanto deben ejercitar los derechos e intereses legítimos de aquélla con su consentimiento, no pueden presentar un recurso de apelación, manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva, cuando de manera diáfana es contrario a aquella voluntad, que se ha mostrado en tal escrito, pidiendo, en definitiva, que el Sr. Isaac sea absuelto.

Estrictamente, el Juzgado al contemplar ambos escritos (el manuscrito y él de su representación), debió exponer la contradicción existente entre ambos, debiendo prevalecer, en caso de duda, obviamente la voluntad de la víctima del delito, puesto que, reiteramos, aquellos profesionales ejercitan jurídicamente sus derechos constitucionales, pero, al no haberlo hecho así, esta Sala, dentro de su competencia, de protección de los derechos fundamentales de las partes y de los requisitos y presupuestos procesales, no puede asumir un recurso de apelación que pretende agravar la condena del encausado, cuando precisamente la Sra. Miriam está pidiendo que se le absuelva al Sr. Isaac .

Asumir tal estado de cosas, y en su caso, condenar a aquél en contra de la voluntad de la persona que ejerce la Acusación Particular, supondría obtener una condena con violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Desde una perspectiva procesal, tal manuscrito constituye una manifestación de renuncia de la acción penal (y también de la civil), que también, insistimos, se ejerce en la segunda instancia mediante la formulación de los correspondientes recursos, por lo que no puede prosperar una posible condena contra el encausado.

Toda esta argumentación es suficiente para rehusar el recurso de apelación.

CUARTO.-Sin embargo, dicho escrito y más precisamente tal manifestación de los hechos y su petición, no pueden tienen ningún efecto desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia de la persona encausada, que se ha desvirtuado mediante una prueba de cargo practicada con todas las garantías en el proceso.

Dicha retractación, en cuanto a la versión de lo ocurrido en el domicilio, expresando básicamente que fue otra persona la que le agredió, y que no fue aquél el responsable de las lesiones, no tiene ninguna virtualidad, aunque su constancia nos ha obligado a un examen más profundo de todo el caso.

Este tipo de retractaciones en esta fase no pueden servir para eventualmente estimar un recurso de apelación, dado que este Tribunal, en lo que aquí interesa, examina y controla si a partir de la prueba practicada en el plenario razonablemente se ha podido dictar una sentencia condenatoria, si bien, dado que la sentencia no es firme y que podemos revisar la condena, nos exige su valoración, si realmente queremos tutelar los derechos de todas las personas involucradas en el proceso penal.

Pues bien, en primer término, el letrado de la persona encausada, que si considera que se ha violado su derecho fundamental a la presunción de inocencia incluso podría presentar un recurso de apelación en defensa de aquél contra su voluntad (si se quiere en casos extremos o excepcionales), no ha formulado un recurso de apelación con tal fundamento, sino que se ha limitado, según hemos examinado, a impugnar el juicio de subsunción o de tipicidad, en los términos referidos en los dos primeros fundamentos de derecho, y, sin duda, que esto ha sido así porque ha entendido que la argumentación de la sentencia era contundente al fijar la participación del encausado en ambos delitos.

Y es que efectivamente la sentencia apelada, en el fundamento de derecho tercero analiza de manera pormenorizada la prueba de cargo practicada con todas las garantías en el plenario, y, aparte de analizar la declaración de la Sra. Miriam de manera detallada, valora otras pruebas de claro signo incriminatorio, en particular las declaraciones de varios agentes de la autoridad, que no dejan lugar a dudas en el sentido de que la retractación extraprocesal, ya muy tardía, ha obedecido a diferentes razones o causas que tienen que ver con las que se suelen producir en los casos de violencia de género (dependencia emocional personal, miedo a represalias, presión del entorno, etc.).

Esa versión que nos ofrece aquélla en dicha carta o manuscrito, en confrontación con la prueba practicada en el plenario, valorada racional y razonablemente en la sentencia, es de manera evidente contraria a la realidad.

Esa extorsión de la Policía a la que se alude en aquél podría tal vez y remotamente comprenderse al inicio del proceso, pero no es mínimamente verosímil cuando tiene lugar en el contexto institucional de un juicio oral (8 meses después de la acción enjuiciada). Contiene, además, ciertos extremos que son más propios de una invención como la mención al dato de que la persona iba 'encapuchada', a lo que nunca se refirió.

En definitiva, en ningún momento dicho escrito nos ha generado una duda sobre la responsabilidad penal del encausado, una vez que hemos examinado y fiscalizado la sentencia apelada.

Cuestión diferente es que, según hemos explicado en el anterior fundamento de derecho, todas esas manifestaciones y tal solicitud se deban interpretar en el sentido de que la Sra. Miriam no quiere agravar la condena del encausado y, por tanto, se opone a un recurso de apelación que lo hubiese permitido, aunque fuera hipotéticamente.

QUINTO.-Solamente con tal carácter, porque ciertamente el Magistrado del Juzgado de lo Penal desde un punto de vista jurídico resuelve correctamente el concurso de leyes que se suscitaba en el supuesto enjuiciado en relación con las amenazas proferidas en el transcurso de la conducta agresiva y lesiva, aplicando la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, como procedía en atención a las circunstancias del caso concreto.

En aplicación de las normas concursales y la jurisprudencia que refleja la sentencia apelada, las amenazas dirigidas contra la víctima han sido absorbidas o consumidas ( art.8.3ª CP ) de manera adecuada por la conducta lesiva ejecutada por el recurrente, y nada se puede añadir a la exhaustiva y precisa motivación reflejada en el fundamento de derecho segundo (última parte) de la sentencia apelada, que expresamente asumimos y a la que nos remitimos.

De manera sucinta, frente a lo que se alude en ese recurso, existió un dolo único lesivo que animó y propició toda la acción, y existió una inicial progresión delictiva y más tarde una acción violenta física que se reforzó con una violencia psíquica.

A diferencia del otro concurso analizado en el fundamento de derecho segundo relativo al quebrantamiento de condena, el desvalor del acto violento físico que produjo unas lesiones engloba o abarca totalmente ese desvalor de las expresiones atemorizantes, y éstas no merecen materialmente una sanción diferente.

Por todo ello, ambos recursos de apelación han de ser rehusados y la sentencia del Juzgado debe ser confirmada.

SEXTO.-Teniendo en cuenta el contenido de ambos recursos de apelación y sus razonamientos impugnativos, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 del Código Penal , se declaran de oficio las costas de ambos recursos de apelación.

Así, básicamente, por un lado, estrictamente la sentencia apelada no examina la cuestión planteada en el único motivo del recurso de apelación planteado por la defensa del encausado, cuando en todo caso, al tratarse de una que se relaciona con el denominado juicio de tipicidad o de calificación, que debe verificar toda sentencia, pudo ser analizado, y, por otro lado, el recurso de apelación de la Acusación Particular no debió ser admitido a trámite ante la voluntad de la víctima.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Odile Seoane Osa, en nombre y representación de D. Isaac , y el recurso de apelación presentado por Dña. Pilar Elorza Barreda, en nombre y representación de Dña. Miriam , contra la sentencia número 76/17, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado número 69/17 el día 8 de marzo de 2017, confirmamos totalmente dicha resolución, declarando de oficio las costas de ambos recursos de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.