Sentencia Penal Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 17/2014 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00159/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0316539

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª AURELIA CANO PEÑALVER

Abogado/a: D/Dª ALFONSO IZCOMUTILOA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 17/2014.

Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia.

Procedimiento Abreviado nº 144//2012.

SENTENCIA Nº 159 /2017

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto.

Doña María Antonia Martínez Noguera.

Magistradas

En la Ciudad de Murcia, a diez de abril de dos mil diecisiete.

Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito dereceptacióndel artículo 298.1, según calificación del Ministerio Fiscal, delito de receptación interesado también por la Acusación Particular (aunque con cita al artículo de la estafa impropia 251.3º, por otorgamiento de contrato simulado), quien acusó también deestafa agravadadel artículo 250.5º (interesada textualmente como estafa procesal), en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por Doña Olga , y en las que aparecen, como acusado de receptación del artículo 298 según calificación del Ministerio Fiscal, y por el artículo 251.3º según calificación de la Acusación Particular, aunque denominado como receptación,Don Alexis , mayor de edad, con DNI NUM000 , cuyos demás datos obran en la causa, en libertad provisional por esta causa, en la que no sufrió detención preventiva y sin antecedentes penales, representado por la procuradora Doña Ana Galindo Marín y defendido por el letrado Don Antonio Miguel Muñoz-Perea Piñar.

Y como acusado de receptación por el artículo 298 según calificación del Ministerio Fiscal, y por el artículo 251.3º, simulación de delito (aunque denominado como receptación) y estafa agravada del artículo 250.5º (interesado textualmente como estafa procesal -sic-), según calificación de la Acusación Particular Don Diego , mayor de edad, con DNI NUM001 , cuyos demás datos obran en la causa, en libertad provisional por esta causa, en la que no sufrió detención preventiva y sin antecedentes penales, representado por la procuradora Doña Ana Galindo Marín y defendido por el letrado Don Esteban Mestre Delgado.

Y comoAcusación Particularlos herederos de Don Herminio El Shafei representados por la procuradora Doña Aurelia Cano Peñalver y bajo la dirección técnica del letrado Don Oscar Gutiérrez Vilaplana.

Ha sido ponente Doña María Concepción Roig Angosto, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados, habiéndose señalado para el día 3 de abril de 2017 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido los acusados, debidamente representados y defendidos, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En el Plenario se practicaron las pruebas que habían sido admitidas de las pruebas propuestas por las partes, en particular, la declaración del acusado Diego , la declaración testifical de Don Alexis , respecto de quien se apreció la extinción de la posible responsabilidad criminal en la que hubiera incurrido por prescripción, tal y como se argumentará, por lo que pasó a declarar como testigo, la testifical de Don Pablo y la pericial de la defensa de Diego en la persona del perito Don Jose María , propuesto a fin de ratificar y aclarar el informe pericial aportado como documental y consistente en la valoración y tasación de la finca urbana en URBANIZACIÓN000 de Marbella, regístrales núm. NUM002 , NUM003 y NUM004 .

Respecto a la prueba documental, se dio por reproducida, en relación a la del Ministerio Fiscal respecto de los folios a los que hacía referencia en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, de la Acusación Particular, la propuesta en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, a excepción de la que fue inadmitida por el Auto de Apertura de juicio Oral de fecha 11 de junio de 2013 (folio 286, tomo VI), consistente en la solicitadas mediante otrosí primero de dicho escrito (referida toda ella al Juicio Ordinario 1336/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Marbella número 3) argumentando que la Acusación Particular era parte en el procedimiento civil referido y podía aportar los documentos indicados al acto de Juicio Oral, haciéndose constar que las hojas histórico penales de los acusados obran ya unidas a los autos.

Denegación de prueba que fue ratificada por Auto de Admisión de Prueba dictado por esta Sección en fecha 26 de mayo de 2014 .

Dando por reproducida la siguiente propuesta por dicha Acusación: escritura pública de aportación de D. Antonio a la sociedad BEGU 2000 S.L.; informe de la Policía Nacional sobre la falsedad del NIE de la anterior escritura; informe pericial caligráfico referido a la firma del querellante certificación de la embajada de Egipto sobre el régimen matrimonial del querellante; testimonio del procedimiento de juicio verbal, Autos 82/2002 en el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Marbella; informe policial referido al inquilino Sr. Esteban ; escritura de rectificación por incremento de cabida otorgada por D. Íñigo ; escritura pública de constitución de hipoteca otorgada por las mercantiles BEGU 2000 S.L. y EGIDO S.A; escritura pública de compraventa otorgada por las mercantiles BEGU 2000 S.L. y Residencial las Perdices SA.; documentos privado aportado por EGIDO S.A. en el que se determinan los gastos asumidos por BEGU 2000 S.L. en relación a los contratos de compraventa y préstamo hipotecario formalizados certificación emitida por la administración de fincas de la URBANIZACIÓN000 '.

Respecto de las Defensas se admitió, y se dio por reproducida, el contenido del exhorto remitido como prueba anticipada al Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, a fin de que remitieran determinados particulares en relación con el Procedimiento Ordinario nº 1336/2009, el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico D. Jose María , que fue ratificado en el Plenario, sin que se interesara la lectura de los folios de las actuaciones que se debían indicar, según adelantaba en su escrito de conclusiones provisionales.

Renunciando las partes, en el Plenario, al resto de prueba propuesta, en concreto la testifical Magdalena y de Santos , y a las periciales caligráficas de las peritos Dª. Verónica y Camila (que tampoco habían sido impugnadas).

SEGUNDO.-ElMinisterio Fiscal, en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, respecto de Diego únicamente, al haber mostrado su conformidad con la extinción de la responsabilidad penal de Alexis por prescripción, considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos respecto de Diego de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal , por el que interesaba la pena de un año de prisión y accesorias, sin responsabilidad civil, al haber sido ésta renunciada mediante escrito de fecha 12/11/2012, si bien manifestó que dicho delito debía considerarse prescrito en los mismos términos de Alexis .

LaAcusación Particularen el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, respecto de Diego únicamente, al haber sido declarada por la Sala la extinción de la responsabilidad penal de Alexis por prescripción, a la que se opuso.

En dichas conclusiones consideró que los hechos por los que venía siendo acusado Diego eran constitutivos de un delito de receptación, tipificado en el artículo 251, apartado 3ª del Código Penal (sic) interesando que se le impusiera la pena de dos años de prisión y de un delito de estafa agravada tipificada en el artículo 250, apartado 5º (estafa procesal-sic-) del Código Penal , siendo el mismo autor de ambos delitos, interesando se le impusiera una pena de cinco años de prisión, así como una multa de setenta y dos mil euros (200 euros de cuota/día) y costas.

La defensa de Alexis , una vez que se declaró la extinción de la responsabilidad penal de su defendido por prescripción, se apartó del procedimiento, permaneciendo en estrados sin más intervención.

La defensa de Diego elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que Íñigo (a quien no se le juzga por estos hechos por haber sido declarado rebelde), en Madrid ante el notario Carlos Solís Villa, el 9 de agosto de 2002, otorgó en representación de BEGU S.A. escritura de venta sobrela finca registral n° NUM005 (actual finca NUM006 )propiedad de la citada mercantil, apareciendo como comprador Diego quien, como representante legal de la mercantil Residencial Las Perdices SL, adquiría la misma por el precio de 691.163'92 euros, de los que 420.708'47 euros, los retenía la compradora para el pago de la hipoteca que gravaba dicha finca (constituida el mismo día ante el mismo notario en virtud de préstamo concedido por Alexis , en representación de EGIDO S.A., ascendente a 564.951'38 euros, más intereses, que hacen un total de 601.108'20 euros, de los que 420.708'47, reconoce la prestataria haberlos recibido con anterioridad, y el resto 144.242'91 euros, se supedita la entrega a que se acredite la inscripción del incremento de cabida de la finca.); 210.354'23 euros, los retenía hasta que se verificara la inscripción registral del exceso de cabida, que igualmente se pactaba (antes del término de 345 días), y 60.101'22 euros también los retenía la parte compradora hasta que se verificara la entrega material de la finca libre de ocupantes, lo cual debería producirse, necesariamente antes del 9 de julio de 2003, por estar ocupada por un inquilino.

Se pactó que el incumplimiento de las condiciones anteriores, no suponía la ineficacia del contrato, que resultaba en todo caso firme e irrevocable, sino que el precio quedaría reducido a 420.708'47 euros, cantidad que ya se encontraba pagada.

Residencial Las Perdices SL, como consecuencia de su total subrogación en el préstamo de EGIDO S.A., recibió los 144.242'91 euros, que quedaban que entregar del mismo, una vez cumplida la cláusula de inscripción del aumento de cabida.

Los 210.354'23 euros de la venta, fueron pagados, el 2-12-2002, por 'Residencial Las Perdices' a BEGU S.A., mediante un cheque bancario de Deutsche Bank.

Nunca se hizo entrega de los 60.101'22 euros restantes de la venta por no haber sido lanzado el inquilino dentro del plazo pactado, que lo fue en fecha 23 de febrero de 2005, tomando en esa fecha Residencial Las Perdices SL la posesión de la finca.

Por estos hechos se presentó ampliación de querella en fecha27 abril de 2009(entrada en el Juzgado de Instrucción al día siguiente) por Herminio , hoy fallecido, contra Diego como -representante legal de la mercantil Residencial Las Perdices, S.L.- y contra Alexis como -representante legal de la mercantil EGIDO SA- para que se les tuviera como imputados (hoy investigados), que no fue admitida hasta el auto de fecha19 de Abril de 2010,al estimar el recurso de reforma contra el auto de fecha de 25 de septiembre de 2009 que la había inadmitido previamente.

Presentados los respectivos escritos de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, sobre los hechos punibles contenidos en el previo Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra Alexis se articuló, únicamente, una petición de condena por delito de receptación, y contra Diego por delitos de receptación y de estafa procesal subtipo agravado.

Celebrado el Plenario no han quedado acreditados hechos de relevancia penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Diversas cuestiones surgieron al inicio del Plenario a las que se les dio respuesta verbal por la Sala que hoy documentamos, y argumentamos, por escrito.

En relación a larenuncia la responsabilidad civilpor parte de los querellantes, herederos de Don Herminio , en el escrito de conclusiones provisionales se interesaba, en tal concepto, la restitución de la finca (parcelas nº NUM003 y NUM004 ) con nº NUM007 en el Registro de la Propiedad nº 5 de Marbella a sus legítimos titulares, en este caso los herederos de D. Antonio , y su viuda, Dña. Magdalena , completamente libres de caigas.

Para el caso de que no pudiera procederse a la restitución de la finca citada interesaba la condena civil solidaria de los acusados a una cantidad y, en todo caso, se solicitaba una indemnización por la privación en el uso de la finca referida.

Sin embargo, se presentó escrito de fecha 12 de noviembre de 2012 que obra unido a las actuaciones (folio 180 tomo VI), con posterioridad al escrito de acusación, en el que se renunció al ejercicio de las acciones civiles en el marco del procedimiento penal presente, que fue acordada mediante resolución de fecha 17 de enero de 2013, con expresa reserva al ejercicio de las acciones civiles, que la parte ejercitaba, ante los tribunales competentes de la Jurisdicción Civil, y así se refleja en el auto de la Sala sobre admisión de prueba de fecha 26 de mayo de 2014 .

En consecuencia la responsabilidad civil ya no se ejercitaba en esta causa, pese a ello, por providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 la Sala prorrogó la medida cautelar de anotación preventiva de prohibición de disponer sobre la finca nº NUM006 (antigua NUM005 ) acordada por auto del órgano instructor de fecha 19 de abril de 2010, prórroga que, a día de hoydebe decaer, y así se establecerá en la parte dispositiva de la presente resolución, una vez confirmada al inicio del Plenario la renuncia a la acción civil y la solicitud de una expresa reserva de las mismas según los términos inequívocos en los que se articuló por la parte: 'dejando hecha la oportuna reserva de dichas acciones que esta parte está ya ejercitando ante los tribunales competentes de la jurisdicción civil'.

SEGUNDO.-La segunda cuestión hace referencia alrecurso de súplicapendiente de trámite, interpuesto por quien detentaba la defensa de ambos acusados, hoy solo de Alexis , contra la referida providencia que prorrogaba la anotación preventiva, defensa que, al admitir la extinción por prescripción de la responsabilidad criminal de su defendido Alexis , se apartó del procedimiento, desistiendo del recurso de súplica, que no mantuvo quien asumió la defensa de Diego , por lo que el recurso debe entenderse decaído por desistimiento.

TERCERO.-Comotercera cuestiónal inicio del Juicio Oral se puso de manifiesto a las partes queDon Íñigo ,que era acusado por elMinisterio Fiscalcomo autor de un delito continuado de falsedad en documento público de los art 392 y 390 2 ° y 3°, en relación con 74, y de un delito continuado de estafa de los art 248 , 249 y 250,1 , 5°, en relación con art 74 , y 77 de Código Penal y por laAcusación Particularcomo autor de delito de estafa agravada tipificada en los artículos 250, apartado 5º del código penal (cuantía del bien superior a los 50.000€), en concurso ideal con: un delito de falsedad en documento público, tipificado en el artículo 392 del código penal ; un delito de estafa agravada tipificada en los artículos 250, apartado 7º del código penal (estafa procesal); un delito de falsedad en documento privado, tipificado en el artículo 393 del código penal ; y un delito de estafa agravada tipificada en los artículos 250, apartado 5º del código penal (cuantía del bien superior a los 50.000€), había sidodeclarado rebeldepor el Juzgado de Instrucción en auto de fecha 11 de febrero de 2014 (folio 387 causa, tomo VI) conforme al artículo 784.4 Lecrim , tras el auto de busca, detención y personación dictado contra el citado en fecha 2 de septiembre de 2013 (folio 305, tomo VI), por lo que debía ser excluido del enjuiciamiento.

Entendiendo las partes que no se dividía la continencia de la causa, y que era posible el enjuiciamiento por separado, no interesaron la suspensión de la causa, que tampoco se acordó por al Sala al no estar en ninguno de los supuestos que el art 786 en relación con el 746 ambos de la Lecrim permite que se acuerde de oficio.

CUARTO.-Encuarto lugardebemos documentar, y argumentar por escrito, que noin extensopor haberlo realizado suficientemente el Presidente de forma oral al inicio de vista, tras ser alegada por la defensa, laextinción de la responsabilidad criminal en la que hubiera podido incurrir Alexis por prescripciónde la misma.

Efectivamente, en dicho momento se acordó la pérdida de la condición de acusado de Alexis y su nueva condición de testigo, al ser así propuesto en tal sentido por las partes. La solución viene impuesta por el propio devenir de la causa.

Los hechos que dotaban de contenido la acusación articulada contra Alexis por delito de receptación del art 298 del CP (aun cuando la Acusación Particular señale como artículo aplicable el 251.3 del CP) se cometieron el9 de agosto de 2002, en dicho sentido las acusaciones consideraban, recogiendo el mandato sobre hechos punibles del previo auto de incoación de procedimiento abreviado, que la constitución del préstamo hipotecario sobre la finca objeto de esta causa, préstamo de 564.951'38 euros, más intereses, concedido por Alexis , en representación de EGIDO S.A., lo fue conociendo el origen ilícito de la previa adquisición de la finca por su titular registral.

Pese a conocerse la existencia de la constitución de la hipoteca desde la denuncia, y describirse con todo lujo de detalles dicha actuación ya en fecha 9 de febrero de 2007 (folio 1 y ss tomo II, en especial al folio 20) por la representación procesal del denunciante, la incorporación de Alexis al procedimiento lo es como testigo (interesada su declaración en tal sentido al folio 126 del mismo tomo), al igual que Diego , acordándose por providencia de fecha 26 de noviembre de 2008 (folio 136 tomo II) y practicándose en tal calidad de testigo el 23 de septiembre de 2009 (folio 25 del tomo V).

Antes de dicha declaración, y sin objetar nada a la misma que se había acordado se hiciera por exhorto, la representación procesal del denunciante presenta escrito de ampliación de querella contra Alexis , y contra Diego , en fecha 27 de abril de 2009 (folio 1 tomo IV), que es inadmitida por auto de fecha 25 de septiembre de 2009, reformado posteriormente por nuevo auto defecha 19 de abril de 2010(folio 287, tomo V) que accede a que Alexis y Diego sean imputados (hoy investigados).

Articulada, como hemos dicho, la acusación contra Alexis por delito dereceptación, en la fecha de los hechos (anterior a la reforma introducida por LO 15/2003, en vigor el 1 de octubre de 2014) se castigaba con pena privativa de libertad deseis meses a dos años, imponible en su mitad superior en supuestos agravados.

Tratándose de una penamenos grave(conforme al art 33.3, a) vigente en dicho momento), el plazo de prescripción era detres años, conforme al art 131.1, penúltimo párrafo, de manera que cuando se presentó la ampliación de la querella (en puridad debió se querella nueva, al iniciarse la causa por denuncia) en fecha 27 de abril de 2009, y no solo cuando se admitió un año después, ya había transcurrido en exceso dicho plazo, hallándose extinguida la posible la responsabilidad criminal en la que hubiera podido incurrir por prescripción de la misma.

Respecto a la cita al art 251.3 CP que realiza la Acusación Particular al calificar el delito de receptación, debe entenderse como un error, pero es que, aun cuando no lo fuera, la posible responsabilidad penal por dicho delito, de estafa impropia por simulación de contrato, estaría igualmente prescrita por el transcurso, en este caso de más decinco añosdesde la comisión del hecho que dotaría de contenido el tipo penal citado, que estaba castigado, en la fecha de los hechos, con pena de prisión de uno a cuatro años, pena grave (según art 33.2 a) vigente en 2002) que prescribía a los cinco años (art 131.1, antepenúltimo párrafo, vigente en aquel momento).

Concluyendo, procede documentar la absolución de Alexis adelantada oralmente el inicio de la vista del presente juicio oral por extinción de su posible responsabilidad criminal por prescripción, conforme al art 130.5 del CP vigente en la fecha de los hechos (redacción anterior LO 15/2003), del delito de receptación por el que venía siendo acusado.

QUINTO.-Respecto de la posibleresponsabilidad criminal de Diego , tal y como hemos reseñado anteriormente, el mismo venía acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal , por el que interesaba la pena de un año de prisión y accesorias, y por la Acusación Particular de un delito de receptación, tipificado en el artículo 251, apartado 3ª del Código Penal (sic) interesando que se le impusiera la pena de dos años de prisión y autor de un delito de estafa agravada tipificada en el artículo 250, apartado 5º (estafa procesal -sic-) del Código Penal , interesando se le impusiera una pena de cinco años de prisión, así como una multa de setenta y dos mil euros (200 euros de cuota/día) y costas.

El Auto de Apertura de Juicio Oral lo fue, contra Diego , exclusivamente por un delito de receptación del art. 298. 1 del CP , sindenegar la apertura de juicio oral expresamentepedida por la Acusación Particular por delito de estafa agravada, lo que obliga a entrar a valorar la prueba que al respecto se ha practicado en el Plenario, para no causar indefensión.

Al igual que respecto de quien fue coacusado, Alexis , los hechos que podían dotar de contenido la acusación formulada contra Diego habían acaecido el9 de agosto de 2002, fecha de la escritura pública de venta sobre la finca registral n° NUM005 (actual finca NUM006 ) propiedad de BEGU S.A., por la que Diego como representante legal de la mercantil Residencial Las Perdices SL, adquiría la misma por el precio de 691.163'92 euros, de los que 420.708'47 euros, los retiene la compradora para el pago de la hipoteca que gravaba dicha finca, 210.354'23 euros, los retiene hasta que se verifique la inscripción registral del exceso de cabida, que igualmente se pacta, deberá constar inscrita antes del término de 345 días, y 60.101'22 euros también los retiene la parte compradora hasta que se verifique la entrega material de la finca libre de ocupantes, lo cual debería producirse, necesariamente antes del 9 de julio de 2003, por estar ocupada por un inquilino.

Se pactó que el incumplimiento de las condiciones anteriores, no supone la ineficacia del contrato, que resultara en todo caso firme e irrevocable, sino que el precio quedaría reducido a 420.708'47 euros, cantidad que ya se encuentra pagada.

Residencial Las Perdices SL, como consecuencia de su total subrogación en el préstamo de EGIDO S.A., recibió los 144.242'91 euros, que quedaban que entregar del mismo, una vez cumplida la cláusula de inscripción del aumento de cabida.

Los 210.354'23 euros de la venta, fueron pagados, el 2-12-2002, por 'Residencial Las Perdices' a BEGU S.A., mediante un cheque bancario de Deutsche Bank.

Nunca se hizo entrega de los 60.101'22 euros restantes de la venta por no haber sido lanzado el inquilino dentro del plazo pactado, que lo fue en fecha 23 de febrero de 2005, tomando en esa fecha Residencial Las Perdices SL la posesión de la finca.

SEXTO.-Comenzando por el delito más grave por el que se acusa a Diego , único que no estaría prescrito, el de estafa procesal del art 250.2º en la fecha de los hechos (y no del nº 5 como consta por error en el escrito de acusación), entiende la Acusación Particular que el mismo se habría cometido (hecho sexto de su escrito de acusación) cuando para conseguir la posesión de la finca la finca registral n° NUM005 (actual finca NUM006 ), y culminar el plan delictivo urdido por los tres acusados según la referida Acusación, el 4 de marzo de 2004 Diego (como representante legal de Residencial las Perdices) solicita la sustitución procesal en el procedimiento de desahucio del inquilino de la citada finca, logrando el lanzamiento el día 23 de febrero de 2005, tomando posesión de la finca registral.

Partía la Acusación de la participación directa de Diego en el previa estafa que denunciaba como cometida presuntamente por persona que no se enjuicia, conclusión que alcanzaba en base a la prueba indiciaria, de la que deduce el concierto previo para hipotecar la finca antes de la compraventa y convertirla así en irreivindicable, obteniendo la posesión definitiva tras el lanzamiento de quien nunca existió como tal inquilino.

Cita como indicios los siguientes:

- Los compradores adquieren un inmueble valorado en 962.408'90€ a fecha 2002, según pericial de la defensa ratificada en el Plenario, sin verlo; y sin que el 'vendedor' esté en condiciones de enseñárselo porque no dispone de las llaves de la finca ni de la vivienda, manifestando Diego en el Plenario que él no estudió el negocio, sino que lo hicieron los abogados, pese a la cuantía de la compraventa: cifrada finalmente en 691.163'92 euros.

- Afirma Diego que quien preparó el papeleo de la operación fue el API (agente de la propiedad inmobiliaria) Pablo , sin embargo éste manifestó que él solo le dio los papeles de la operación a Diego , y que éste buscó al notario.

-El hecho de hipotecar la finca el mismo día de la compra, en escrituras realizadas de forma sucesiva en la misma notaría es indicativo del concierto de voluntades para hacer la finca irreivindicable, participando la sociedad adquirente de la sociedad que vende la finca.

- El precio de la compraventa distaba mucho de ser el precio de mercado.

- Se pacta que la totalidad de los gastos corren por cuenta del vendedor.

-EGIDO, S.A. y Residencial las Perdices, S.L. se subrogan en la posición procesal de BEGU 2000, S.L. en un procedimiento de desahucio cuya ilegitimidad les consta, al menos desde la formulación de la demanda civil que les es notificada.

- El arrendamiento con vencimiento del plazo fue un montaje para asegurarse la posesión, no existiendo inquilino real.

SÉPTIMO.-Más ocurre que en nuestro sistema, presidido por el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, una cosa es (o más bien debe ser) la admisión de una hipótesis como posible y otra la calidad convictiva de al prueba que se practica en apoyo de la misma.

En el caso la hipótesis acusatoria, objeto de prueba en el Plenario contradictorio, por lo que se refiere a la estafa agravada que, reiteramos, es la única que permite el examen de lo acontecido, está huérfana de prueba, dado que la prueba documental incorporada a su instancia, y que no fue impugnada, no es expresiva de indicios en los que basar la condena de Diego en los términos que examinamos referentes a un delito de estafa agravada, consistiendo, la mayor parte de los indicios que enumeró en apoyo de su convicción la Acusación, meras conjeturas y sospechas sin apoyo probatorio.

Recordemos que la documental introducida por dicha Acusación consistió en la escritura pública de aportación de D. Antonio a la sociedad BEGU 2000 S.L.; informe de la Policía Nacional sobre la falsedad del NIE de la anterior escritura; informe pericial caligráfico referido a la firma del querellante certificación de la embajada de Egipto sobre el régimen matrimonial del querellante; testimonio del procedimiento de juicio verbal, Autos 82/2002 en el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Marbella (relativo al desahucio); informe policial referido al inquilino Don. Esteban ; escritura de rectificación por incremento de cabida otorgada por D. Íñigo ; escritura pública de constitución de hipoteca otorgada por las mercantiles BEGU 2000 S.L. y EGIDO S.A; escritura pública de compraventa otorgada por las mercantiles BEGU 2000 S.L. y Residencial las Perdices SA.; documentos privado aportado por EGIDO S.A. en el que se determinan los gastos asumidos por BEGU 2000 S.L. en relación a los contratos de compraventa y préstamo hipotecario formalizados certificación emitida por la administración de fincas de la URBANIZACIÓN000 '.

El examen detallado de la misma advierte que dicha documental nada acredita contra Diego en pro de la hipótesis de la estafa.

Frente a ello, el testigo agente de la propiedad inmobiliaria, Pablo , fue rotundo en sus manifestaciones: Diego y quien aparecía como propietario de la finca en nombre de BEGU S.A., Íñigo , no se conocían, sino que los presentó él momentos antes de acudir a la notaría.

De ello no podemos sino concluir que, respecto del delito de estafa agravada por el que se acusa a Diego (ya sea por estafa procesal como por estafa agravada por la cuantía, es decir, ya sea, en definitiva, como autor en sentido propio o como cooperador necesario) lo único que se ha acreditado es que Diego se limitó a representar a la entidad Residencial las Perdices, S.L. en una operación de compraventa de una finca formalizada el 9 de agosto de 2002, que aparece como plenamente lícita, sobre una finca que registralmente figuraba a nombre del transmitente, ignorando cualquier hecho que pudiera perturbar la fe pública registral, sin haber incurrido por ello en ningún ilícito penal, tal y como siempre ha defendido la defensa, hipótesis que parece se corresponde con el resultado de la prueba, avalada, además, por la declaración como testigo de Alexis que confirmó que había un inquilino viviendo en la casa y que estaba en fase de desahucio, lo que se corresponde con la documental procedente del procedimiento de juicio verbal, Autos 82/2002 en el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Marbella, unida a la causa.

No acreditada la ideación del plan común entre Diego y quien no se juzga por estar rebelde para cometer el delito de falsedad en concurso con el de estafa, por el que venía acusado éste último, ( y sobre el que ninguna prueba se podía practicar), no establecido ningún vínculo entre ellos, además, la mecánica seguida el 9 de agosto de 2002 por Diego para la adquisición de la finca registral sobre la que versa la presente causa no es expresiva del delito de estafa por el que se le acusa.

En definitiva, ante la firme negativa del acusado sobre su responsabilidad en la adquisición de la finca por parte de BEGU SA representada por quien no se enjuicia por estar en rebeldía, ante la ausencia no solo de testigos de cargo en apoyo de la hipótesis de la acusación, sino de otro tipo de pruebas de cargo que corroboren las imputaciones realizadas sobre Diego , no puede acogerse, con la seguridad requerida, no ya por el principio de presunción de inocencia, sino por el principio in dubio pro reo que ha de presidir la valoración de la prueba, que los hechos fueran tal como se contienen en el relato de hechos defendido por la Acusación Pública, por lo que procede la libre absolución del acusado respecto del delito de estafa agravada por el que se siguió el Plenario.

OCTAVO.-No acreditada la primera de las conclusiones en las que basa la acusación sus expectativas de condena (estafa agravada) no es necesario examinar la segunda, la que pretendía la condena por un delito de receptación, por cuanto la responsabilidad criminal que pudiera derivarse de dicho delito estaría extinguida por prescripción, en base a las mismas consideraciones a las realizadas respecto de Alexis , dado que eliterdel procedimiento fue común para ambos, reproduciendo en este punto lo dicho en elfundamento jurídico cuarto de la presente sentencia, precisando que Diego declaró como testigo también el 23 de septiembre de 2009, según consta, en este caso, al folio 32 de la causa.

Concluyendo, procede la absolución de Diego por extinción de su posible responsabilidad criminal por prescripción, conforme al art 130.5 del CP vigente en la fecha de los hechos (redacción anterior LO 15/2003), en relación a los delitos de receptación e, incluso, en relación al delito de otorgamiento de contrato simulado (según expresa el escrito de acusación al citar el art 251.3 del CP ), sobre los que, en consecuencia, no se entra a conocer.

NOVENO.-Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado 'sensu contrario ' y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS,del delito dereceptaciónpor el que venían siendo acusados Alexis y Diego , por extinción de la responsabilidad criminal en la que pudieran haber incurrido porprescripciónde la misma, yDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSdel delito deestafa agravadapor el que venía siendo acusado Diego ,por falta de prueba del mismo, con declaración de oficio de las costas procesales.

A la firmeza de la presente resoluciónquede sin efectode la medida cautelar de anotación preventiva), anotación letra E de la finca, deprohibición de disponer sobre la finca num. NUM006 (antigua NUM005 ) del Registro de la Propiedad num. 5 de Marbella (CÓDIGO REGISTRAL ÚNICO de dicha finca es NUM008 )que en su día fue dictada por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Murcia, en Diligencias Previas num. 4986/02, transformadas en Procedimiento Abreviado num. 144/2012 y hoy en Rollo de Sala num. 17/2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, cuya última prórroga fue de fecha 23 de noviembre de 2016 (provocando la anotación letra H en dicha finca en el folio 69 del Libro 587, Tomo 2.068 del Archivo), entendiendo desistido el recurso de súplica que en su día se interpuso contra al providencia que acordó al prórroga.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.