Sentencia Penal Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 33/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION TERCERA
Rollo nº 33/2018 MI
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 Granollers
Procedimiento Abreviado 173/2016
SENTENCIA nº 159/2018
Magistrados/das:
D. FERNANDO VALLE ESQUES
D. JOSE GRAU GASSO
Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
En Barcelona, a 9 de abril de 2018.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 33/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, seguido por un
delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y una falta de lesiones siendo parte apelante D.
Adriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. YOLANDA RODRIGUEZ SILVA y defendido
por la abogada Dña. LUCIA ORTIZ AMARO.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrada ponente MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, quien expresa el parecer del
tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO . Se considera probado que Adriano , mayor de edad, provisto de DNI nº. NUM000 , anteriormente circunstanciado, condenado ejecutoriamente por Sentencia de 4 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona, Ejecutoria 813/2013 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión de seis meses, cuya suspensión fue acordada por un plazo de tres años el 17/7/2014, el día 26 de agosto de 2014 entre las 12:30 y las 14:15 horas, con ánimo de lucro, tras romper el cristal de la ventana del domicilio sito en la CALLE000 número NUM001 de Parets del Vallés donde residía Guillermo , se introdujo en el mismo y sustrajo 2.300 euros en metálico y los siguientes objetos: un collar de bronce con perlas naturales y con la inscripción 'M', dos pulseras de oro gruesas y dos finas, cinco cadenas de oro, tres cadenas de plata, cinco anillos de oro, ocho pendientes de oro, un collar de perlas Majorica, un collar de oro blanco con la letra 'A', un collar de Tous, un ordenador portátil marca HITACHI, un móvil marca Denver con IMEI NUM002 y dos pasaportes a nombre del propietario de la vivienda, uno chileno y otro español.

Los objetos tasados pericialmente en 1800 euros no han sido recuperados. El perjudicado ha sido indemnizado por la compañía Zurich en 1650 euros y dicha compañía reparó los daños de la ventana tasados en 86,27 euros.

Cuando salía de la vivienda, fue apercibido por su comportamiento por Teofilo , vecino del inmueble, que había sido testigo de su entrada en el domicilio tras romper la ventana y había avisado a la policía. Al ser seguido el acusado por Teofilo sin perderlo de vista, al coger Teofilo la mochila que portaba el acusado, éste último con el fin de amedrentarle y asegurar su huida, le clavó un destornillador que portaba rompiéndole la camiseta y causándole un rasguño, por los que no reclama.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva 'Que debo condenar y condeno a Adriano , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia perpetrado en casa habitada y haciendo uso de instrumento peligroso, previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, previamente definida, a la pena de CINCUENTA Y CINCO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones del 617.1 CP en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, sin que proceda condena alguna por responsabilidad civil inherente a la misma, condenándole al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

No ha lugar suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta, debiéndose cumplir la misma de forma ordinaria en centro penitenciario.

En concepto de responsabilidad civil Adriano deberá indemnizar Guillermo en la cantidad de 2450 euros y a la aseguradora Zurich en la cantidad de 1736,27 euros, por el dinero, efectos sustraídos y daños reparados.

Dicha cantidad deberá incrementarse con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación de D. Adriano interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del Sr. Adriano se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba, formula asimismo motivo de recurso en atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que estima concurrentes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO.- Como hemos dicho el primer motivo del recurso se asienta en el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Y esta Sala tiene dicho, como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: ' ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo '.

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente 'la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto' ( STC 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Sostiene el recurrente y fundamenta su queja referida al error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia, en el hecho de que no compareció al acto del juicio Agente de la Policía al efecto de ratificar el atestado, lo que comporta que todo lo contenido en éste carezca de valor probatorio.

En segundo lugar se refiere a que la pericial, pese a que no se impugnó debe de carecer de valor probatorio al no haber sido ratificada en sede judicial, que existe falta de prueba de que objetos fueron sustraídos, y que éstos no han sido confirmados por lo que debe de quedar sin efecto la responsabilidad civil.

En tercer lugar se refiere a que únicamente existe como prueba de cargo la diligencia de reconocimiento en rueda, que si bien se dice en el recurso, se efectuó con todas las garantías, se continúa diciendo que es la única prueba de cargo existente y debe ser corroborada por otros elementos que ayuden a enervar la presunción de inocencia, sostiene el recurrente, que en sede judicial, el único testigo de los hechos, reconoció haber identificado al Sr. Adriano sin embargo, no reconoció que fuera el señor que estaba sentado como acusado, y así mantiene que cuando el reconocimiento en rueda constituye la única actividad probatoria de cargo en la que basar la condena del acusado cabe sostener fundadamente que el elevado riesgo de error inherente al mismo es incompatible con el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que el alto grado de certidumbre que exige la condena penal solo se alcanzaría cuando la identificación basada en los rasgos externos del acusado se vean corroborados objetivamente por otros elementos probatorios o indicios adicionales que refuercen la eficacia de aquella a efectos de fundar la convicción del tribunal, cita doctrina del TS, por lo que estima procede la absolución del recurrente al no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia.

Cabe precisar que tal y como es de ver en la grabación del acto del juicio al minuto 13 de la misma, las partes renunciaron al testigo Agente de la Policía y estimaron innecesario oír al perito introduciéndose la pericia como pericial documentada. No consta que la defensa haya impugnado la pericial, no consta haya cuestionado las valoraciones ni los objetos que han sido valorados.

Así las cosas, de la lectura de la sentencia recurrida, se constata que la misma no se fundamenta en el atestado policial, siendo que el pronunciamiento condenatorio se asienta en la prueba practicada en el acto del juicio y que ha sido objeto de contradicción por las partes en concreto en las manifestaciones del testigo- perjudicado, Sr. Teofilo , que vio al acusado y vio como entraba por la ventana del domicilio del perjudicado tras romper el cristal y que lo vio salir del inmueble, lo siguió y sufrió agresión por parte del autor del hecho que le clavó un destornillador rompiéndole la camiseta que portaba y causándole un rasguño. En el también testigo perjudicado Sr. Guillermo y en la prueba documental obrante a los folios 104 de las actuaciones consistente en rueda de reconocimiento practicada en sede judicial respecto del acusado en la que el testigo Sr. Teofilo lo reconoce sin ningún género de duda, folio 135 informe pericial de valoración de los bienes sustraídos y daños causados, y folios 140 a 154 que se refieren a los antecedentes penales del acusado.

Así, el cuestionamiento del recurrente de la valoración de la prueba practicada no es atendible, pues visionada la grabación del juicio se aprecia que la misma permite constatar que la sentencia impugnada no declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos, la valoración de dichas declaraciones no conduce a un resultado ilógico o absurdo, y no concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

La mención a la no ratificación del atestado ya la hemos analizado, siendo que en este caso no tiene incidencia ni relevancia, pues el mismo no se ha tomado en consideración en la sentencia y no ha sido valorado como elemento en el que fundar el pronunciamiento condenatorio, en relación a la pretensión de exclusión de la pericial y por ende de la fijación de la responsabilidad civil, no cabe atenderla pues no se ha cuestionado en ningún momento dicho informe por la defensa a lo largo del procedimiento, así es de ver el escrito de calificación, mostrando como hemos dicho su conformidad con la continuación del juicio ante la incomparecencia del perito y que la pericial se introdujese en el plenario como pericia documentada, y la relación de objetos y daños se infiere de las manifestaciones del testigo-víctima que prestó declaración en el acto del juicio, que si bien es cierto no fue preciso al recordar el detalle de los objetos se remitió a lo dicho en su día.

Y por último en relación al alegato de que la única prueba de cargo es la diligencia en rueda practicada en sede de instrucción del procedimiento, folio 104 en la que el testigo Sr. Teofilo reconoce al acusado sin ningún género de duda, y que en el plenario dicho testigo no identifico al acusado como autor de los hechos, cabe precisar en relación a esta última cuestión, que el testigo no fue preguntado en el acto del juicio sobre ese concreto extremo, sí que se ratificó en la identificación en rueda realizada en el Juzgado de instrucción y dio detalle de como fue el proceso en el que intervino y el tiempo en que estuvo siguiendo al autor del hecho cuando lo vio salir de la casa, como hablo con él, lo vio, y demás pormenores, siendo que el Juez a quo analiza y toma en consideración todas dichas circunstancias a las que se refirió el testigo en su relato para dotar de plena eficacia probatoria al reconocimiento de identidad efectuado en su día por el testigo, que mantuvo su verosimilitud en el plenario, como se dice en la sentencia.

En este punto es de interés traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de abril de 2016 analiza la cuestión. Dice la sentencia: ' La identificación fotográfica de quien pueda haber cometido un hecho delictivo es una herramienta irrenunciable de investigación policial. Su legitimidad y eficacia es generalmente admitida por la jurisprudencia como vía útil de concretar el recuerdo que el testigo presencial pueda tener de quien protagonizó la acción investigada y poder, así, dirigir las pesquisas para la averiguación de los hechos. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han aceptado la adecuación y validez de tal medio de investigación ( STS. 16/2014, de 30 de enero , con cita de las Sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre , 1386/2009, de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio ; y sentencias 80/1986 , 36/1995 , 40/1997 , 172/1997 , 205/1998 o 340/2005 ).

No obstante, hemos de añadir que la identificación fotográfica realizada en sede policial o judicial no es un medio de prueba sino de investigación, pues 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento , son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos ( STC 340/2005 ). Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes' ( STS 901/2014, de 16 de diciembre , FJ NOVENO). Es el resultado de la identificación fotográfica lo que accede al juicio o a la audiencia a través de otros medios de prueba , generalmente el reconocimiento personal sometido a los principios de inmediación y contradicción. ...' Proyectando la anterior doctrina en el supuesto que nos ocupa, cabe concluir que el reconocimiento practicado es válido y eficaz siendo que la manifestación del testigo en el acto del juicio en relación a las circunstancias del mismo y certeza del reconocimiento llevan a la convicción al Juzgador de que el acusado es autor del hecho declarado probado, existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia por lo que procede desestimar el motivo del recurso.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso se articula en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad y reflejo en la pena a imponer en su caso, sostiene el recurrente que en la sentencia se aplica la agravante de reincidencia y el art. 66 1. 5ª de manera que toma la pena superior en grado a la prevista por la ley, y sostiene que dicha regla no es de aplicación al caso, dice debe ser de aplicación la regla 66 1. 3ª y aplicarse la pena en su mitad superior de 4 años y 3 meses.

Asimismo sostiene que concurre la atenuante de dilaciones indebidas pues el procedimiento ha tardado en enjuiciarse tres años y ello compensaría la concurrencia de la circunstancia agravante aplicada, señala el plazo en el que estima ha existido paralización, desde la llegada de los autos al Juzgado de lo Penal hasta el dictado de la sentencia. Mediante este motivo de recurso articulado con carácter subsidiario pide se le imponga al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión.

En relación al primer motivo del recurso referido a la determinación de la pena por el juego de la aplicación de la agravante de reincidencia, el motivo del recurso no es atendible la pena está correctamente fijada pues el Juez a quo toma en consideración la pena del ilícito por el que se condena al acusado robo con violencia art. 242. 2 y 3 y siendo que el punto tercero determina como pena a imponer en esos supuestos la pena en su mitad superior, de 51 meses a 60 meses, por el juego de la agravante de reincidencia dentro de ese arco penológico conforme a lo dispuesto en el art. 66,1.3ª, le impone el mínimo de la mitad superior prevista para el delito objeto de condena.

A los efectos de resolver sobre la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas debemos señalar que el presente procedimiento se incoó el 4 de octubre de 2014 al tener entrada en el Juzgado de instrucción atestado el 30 de septiembre de 2014, se dictó sentencia el 13 de diciembre de 2017 tras celebrarse el juicio ese día.

Un examen de las actuaciones permite constatar que la causa ha sufrido una tramitación no especialmente rápida, en atención a la complejidad del ilícito, así es de resaltar que en fase de instrucción el procedimiento se incoó en la fecha antes dicha remitiéndose al penal el 6 de junio de 2016, en el periodo de instrucción pueden señalarse dos periodos de paralización o inactividad, desde el día 20 de enero de 2015, folio 130, en que se realiza el ofrecimiento de acciones a la perjudicada, hasta el 10 de septiembre de 2015, folio 132, momento en que se acuerda peritar los objetos sustraídos y daños causados, existe un periodo de paralización de 7 meses.

Se realiza la peritación el 17 de septiembre de 2015, folio135 y 136 y la causa vuelve a estar paralizada hasta el 20 de enero de 2016, 4 meses, momento en que se dicta auto de acomodación de diligencias previas a procedimiento abreviado, folio 138.

El 6 de julio se acuerda la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, folio 188, tienen entrada las actuaciones en el Juzgado de lo Penal el 5 de agosto de 2016, folio 192 y la causa vuelve a estar paralizada hasta el 4 de mayo de 2017 cuando se dicta auto de admisión de pruebas, folio 194, casi 9 meses, señalándose el juicio para el 13 de diciembre de ese año.

Así apreciamos que se han producido tres paralizaciones de las actuaciones que en su conjunto suponen más de 18 meses en el que el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado.

No cabe entender como de paralización el periodo transcurrido desde el señalamiento hasta la celebración del juicio, pues en el indicado periodo existe actividad tendente a la citación de testigos y demás para la celebración del juicio.

En este punto es de interés traer a colación la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 454/2017, de 21 de junio, Recurso 10105/2017 . Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA. Que suma tres periodos de paralización total al efecto de integrar en conjunto el concepto de dilación extraordinaria como incluida en la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP , criterio que es de aplicación al caso que nos ocupa y que conlleva la estimación parcial del recurso, al estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 66 1. 7ª al concurrir agravante y atenuante se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, por lo que en el presente caso, la concurrencia de la agravante de reincidencia en junto con la atenuante de dilaciones indebidas permite la aplicación del mínimo de la pena que resulta por aplicación del subtipo agravado del art. 242. 3 en relación con el punto 2 de dicho precepto, al compensarse la atenuante y agravante ordinarias, al no existir ningún elemento que permite cualificar la intensidad de una u otra, por lo que procede imponer al acusado la pena de CINCUENTA Y UN MESES Y UN DÍA DE PRISION lo que conlleva la estimación parcial del recurso. Al no existir circunstancia al efecto de tomar en consideración un fundamento cualificado de agravación o atenuación.



CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser estimado parcialmente, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Adriano contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers en el Procedimiento abreviado nº 173/2016; y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de CONDENAR a D. Adriano , como autor de un delito consumado de robo con violencia perpetrado en casa habitada y haciendo uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CINCUENTA Y UN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se mantienen inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

DECLARAMOS de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.