Sentencia Penal Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 427/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 159/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrado/a
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña a 20 de junio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/a Ilmos./a. Sres./a.
magistrados/a al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º
427/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de procedimiento abreviado n.º 317/2017 , sobre delitos contra
el derecho de manifestación, atentado y lesiones leves; siendo apelantes : D. Sergio , D. Silvio y D.
Teodosio representados por la procuradora D.ª UXUA ARBIZU REZUSTA y defendidos por el letrado D.
BIXENTE NAZABAL AUZMENDI; y apelado-adherido : MINISTERIO FISCAL .
Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de abril de 2018, el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a don Carlos Manuel del delito contra el derecho de manifestación previsto en el art. 514.4 del Código Penal del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a don Luis Miguel del delito contra el derecho de manifestación previsto en el art. 514.4 del Código Penal y del delito de atentado del artículo 550 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a don Jesús Carlos del delito contra el derecho de manifestación previsto en el art. 514.4 del Código Penal , del delito de atentado del artículo 550 del Código Penal , y de los 2 delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a don Sergio como autor responsable de un delito contra el derecho de manifestación previsto en el art. 514.4 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a don Sergio como autor responsable de un delito de atentado previsto en el art. 550 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a don Sergio como autor responsable de un delito leve de lesiones previsto en el art. 147.2 del Código Penal , a la pena de 2 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar al Agente de la Guardia Civil n.º NUM000 en la suma de 600 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .

Que debo condenar y condeno a don Silvio como autor responsable de un delito contra el derecho de manifestación previsto en el art. 514.4 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a don Teodosio como autor responsable de un delito contra el derecho de manifestación previsto en el art. 514.4 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodosio , suplicando a la Sala: '... se revoque la sentencia referida acordándose la libre absolución de don Sergio , don Silvio y don Teodosio , con todos los pronuncia-mientos favorables'.



CUARTO.- En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fin de que se revocase parcialmente la sentencia en cuanto no apreció que los hechos probados debían ser también subsumidos en el artículo 514.3 del C. Penal en relación con el artículo 550 del C. Penal , en relación con el acusado D. Sergio , que obliga a imponer la pena por este delito del artículo 550 del C. Penal en su mitad superior; para en todo caso mantener que la condena por el artículo 550 del C. Penal , debe serlo en su mitad superior, por haberse realizado el mismo con ocasión de la celebración de una manifestación autorizada por la Delegación del Gobierno.

Por la representación procesal de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodosio , se presentó escrito de impugnación del escrito de adhesión parcial del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten solo parcialmente los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Sobre las 12:00 horas del 12 de mayo de 2014 en Roncal dio inició una concentración autorizada por la Delegación del Gobierno en Navarra organizada por el colectivo Hispania Verde y Wilderness.

Sin embargo, nada más iniciarse la citada concentración, decenas de personas, con animo de impedir el legítimo ejercicio del derecho de reunión de los manifestantes, comenzaron a lanzar piedras y botellas contra los allí reunidos, y trataron de rebasar en numerosas ocasiones, por la fuerza, el cordón policial de la Guardia Civil que trataba de proteger a los concentrados.

La manifestación, debido a los incidentes, la violencia ejercida por los acusados y del peligro manifiesto tanto contra los agentes de la Guardia Civil integrantes del cordón policial así como contra los asistentes a la concentración, y ante la certeza de los agentes allí presentes de que no podían garantizar la seguridad, hubo de ser suspendida y sus integrantes tuvieron que ser escoltados por un camino vecinal hasta su autobús para abandonar la localidad sin sufrir más agresiones.

Una persona no identificada lanzó una piedra contra la cara del agente NUM000 , quien se protegió con el brazo recibiendo el impacto en el antebrazo izquierdo.

Como consecuencia del impacto, el agente sufrió lesiones consistentes en un hematoma de 2.5 x 1.5 cm en el antebrazo izquierdo y molestias leves en flexión dorsal y palmar de la mano izquierda.

Dichas lesiones requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron 15 días no impeditivos en alcanzar la sanidad.

Por su parte una persona no identificada lanzó piedras contra los manifestantes.

Asimismo otra persona no identificada lanzó una botella de cerveza de cristal de un litro que impactó en el frontón donde se encontraba el colectivo reunido'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado a quo consideró que la conducta de los acusados Sergio , Silvio y Teodosio consistente en haber lanzado piedras y botellas contra quienes formaban parte de una concentración autorizada que había organizado el colectivo Hispania Verde y Wilderness, con ánimo de impedir el legítimo ejercicio del derecho de manifestación de los integrantes de esta concentración, era constitutivo de un delito contra el derecho de manifestación del artículo 514.4 del C. Penal , y que la conducta llevada a cabo por Sergio consistente en haber lanzado una piedra al agente de la Guardia Civil NUM000 , causándole lesiones que precisaron primera asistencia, era constitutiva además de un delito de atentado del artículo 550 y de un delito de leve de lesiones del artículo 147.2 del C. Penal , apreciando en todo ello la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal .

Para concretar la actuación de cada uno de los acusados, y en lo fundamental respecto de la identificación de los mismos, el juzgado a quo tuvo en cuenta el testimonio del agente NUM000 respecto de la conducta llevada a cabo por el acusado Sergio , consistente junto con su participación en el impedimento del ejercicio de la manifestación haber lanzado una piedra a dicho agente. Respecto de la conducta que se declara probada realizó el acusado Silvio , lanzamiento de piedras contra los manifestantes, tomó como prueba la declaración del agente NUM001 y respecto del acusado Teodosio , consistente en haber lanzado una botella de cristal que impactó en el frontón donde se encontraba el colectivo reunido, la de los agentes NUM002 y NUM001 .



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados Sergio , Silvio y Teodosio , interesando su revocación y que se dicte otra por la que se acuerde la libre absolución.

Se alega en el recurso que se ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, pues teniendo la sentencia su origen en las identificaciones realizadas por agentes de la Guardia Civil, esa identificación está viciada y no puede considerarse convalidada en el acto del juicio.

Se afirma que el atestado que dio origen a la causa fue confeccionado por el agente NUM003 , y en la diligencia de exposición que se hace el día 13 de mayo a las 9:51 horas se identifica y determina ya la participación de cada investigado, entre ellos los hoy recurrentes, sin que en ningún momento se mencione la práctica de diligencia de reconocimiento fotográfico alguno, o la muestra de fotografías previas a la indicada diligencia de exposición, cuando además consta que las declaraciones de todos los agentes en la que supuestamente identifican a los acusados son de fecha posterior a la elaboración de la diligencia de exposición, resultando identificadas las personas antes de que efectivamente se produjese la identificación, lo que revela que el atestado se ha elaborado sin las mínimas garantías exigibles, poniéndose incluso de manifiesto como una declaración que aparecía firmada por el agente NUM002 , no coincidiera con la declaración que aportó el día de la vista, y que fue obtenida de la base de datos, que además era de fecha reciente, por lo que el atestado carece de validez y no puede entenderse ratificado en el acto del juicio.

Asimismo se considera que no pueden tenerse por válidas las identificaciones realizadas por los agentes, cuando esos reconocimientos no se han realizado conforme a la exigencia jurisprudencial, que son aplicables a los reconocimientos realizados por los agentes de la autoridad; falta de respeto a las exigencias jurisprudenciales que debe conllevar la nulidad de la actuado, ya que las diligencias no llevan la firma del secretario ni estuvo presente en ninguna identificación, el reconocimiento se hizo sobre personas ya identificadas como implicadas (agente NUM002 ), lo que revelaría que los reconocimientos estaban dirigidos, reconocimientos que se realizaron con ocasión de su declaración, es decir en todo caso posterior a la diligencia de exposición de fecha 13 de mayo, y lo que es fundamental, y que determina la nulidad de pleno derecho, no se ha aportado al atestado las fotografías sobre las que se realizó el reconocimiento, lo que ha generado una indefensión a la parte, y que impide analizar como se ha realizado la identificación, sin que el reconocimiento de los acusados de haber estado presente en la localidad de Roncal, venga a subsanar esta, falta de aportación, que no puede tampoco entenderse subsanada por la ratificación en el acto del juicio de sus declaraciones prestadas ante el instructor, pues los agentes no reconocieron en el acto del juicio a los acusados, no siendo suficiente una ratificación genérica de su declaración.

Con ocasión del recurso de apelación, el Ministerio Fiscal, se adhirió al mismo a fin de que se revocase parcialmente la sentencia en cuanto no apreció que los hechos probados debían ser también subsumidos en el artículo 514.3 del C. Penal en relación con el artículo 550 del C. Penal , en relación con el acusado D.

Sergio , que obliga a imponer la pena por este delito del artículo 550 del C. Penal en su mitad superior; para en todo caso mantener que la condena por el artículo 550 del C. Penal , debe serlo en su mitad superior, por haberse realizado el mismo con ocasión de la celebración de una manifestación autorizada por la Delegación del Gobierno.



TERCERO.- El recurso debe ser estimado y revocado el pronunciamiento condenatorio respecto de los tres recurrentes Sergio , Silvio y Teodosio , debiendo acordar su libre absolución, pues es parecer de esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por el juzgado a quo, que no existe prueba de cargo suficiente para concluir en la identificación de los referidos acusados, como personas que llevaran a cabo la conducta obstructiva del derecho de manifestación de terceros, con violencia o intimidación, con lanzamiento de piedras a los concentrados o a los agentes de la autoridad, al no poder considerar suficiente la identificación que de los mismos hicieron los agentes de la autoridad.

El Juzgado a quo en relación con suficiencia del reconocimiento de identidad que los agentes intervinientes hicieron de los tres acusados, acude a priori a la doctrina jurisprudencial y entre ella recoge la STS de fecha 28 de marzo de 2012 , (entre cuyos criterios está: el de que los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, que son meras actuaciones policiales, que solo alcanzan el nivel de prueba que permite tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando es el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes, sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento efectuado' , llegándose a afirmar que 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción' , es una posibilidad que se ha calificado de 'excepcional' , y como tal no es ni puede ser incondicional, desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que este se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación').

En la sentencia de instancia se hace referencia a un conjunto de requisitos o condiciones: 'a) la diligencia se lleva a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarle.

b) se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas u otras, con la necesaria incomunicación entre las, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'aviento' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedarán gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve os sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Este proceso se cierra en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, antes sendos autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda' constituida y practicada con respecto a la norma procesal, ente le juez instructor, y posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a presencia del juzgador, a quien ,en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación '.

Y hace referencia el juzgado a quo a la doctrina del TC, que ha estimado como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral sin ningún género de dudas por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográfico.

Ahora bien en el presente caso, y como el propio juzgado a quo recoge, lo que en el acto del juicio concurrió es un reconocimiento no directo, sino por referencia al reconocimiento realizado en el atestado, al reconocimiento fotográfico, por lo que ante tal situación, no cabe sino estimar que deben concurrir ese conjunto de requisitos exigidos por la jurisprudencia tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas voluntarias o involuntarias que pudieran producirse en el momento de la identificación.

A ello se refiere la STS de 18 de enero de 2018, n.º 28/2018 : ' Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ).

La diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

Si bien esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso. Y ha de tenerse en cuenta, en palabras de la STS 1034/2010 de 24 de noviembre , que la fotografía como medio de identificación en el proceso penal ofrece otras posibilidades, más allá de la tópica de la exhibición prospectiva de álbumes con retratos de personas tomados en sede policial con ocasión de la detención. Y que, al respecto, no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, como de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado . O lo que es lo mismo, si en atención a la forma de elaboración del reportaje fotográfico, sus características y la modalidad de uso, permiten otorgar crédito a la determinación de la identidad de aquellos'.

Para esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el juzgado a quo, los criterios recogidos en la indicada doctrina jurisprudencial, deben ser respetados aún cuando la persona que realiza la identificación no sea un tercero ajeno al investigador, sino por parte de los agentes que intervinieron en la investigación.

No se trata con esas exigencias, en modo alguno de poner en duda que la actuación de los agentes lo es con sujeción a las normas deontológicas de su ejercicio profesional, ni mucho menos, sino que tratándose de la exigencia de prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, derecho constitucional, la prueba debe tener tal entidad, pues la exigencia de esas formalidades lo que pretende es que pueda verificarse ' si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado'.

Es decir el hecho de que no sea un tercero ajeno a la investigación o intervención policial, no quiere decir que no deban concurrir la finalidades y / o requisitos que deben hacer concluir que el reconocimiento en fotografías está ausente de cualquier influencia externa incluso involuntaria, se haya usado de forma racional y de modo respetuoso con los derechos de los investigados, lo que no ocurre en el caso de autos.

Pues bien es parecer de la Sala que la forma de realización del reconocimiento fotográfico sobre la identidad de los autores de las conductas delictivas no cumplió con ese criterio de objetividad, susceptible de ser sometido a contradicción posterior.

En el presente caso cierto es que se acotó el muestreo de fotografías no entre delincuentes fichados se afirma, sino entre fotografías de personas que ese día llegaron a Roncal entre las 9 y las 12 horas, las cuales en los controles de acceso para evitar un confrontación entre grupos de manifestantes se había dispuesto en aplicación del artículo 18 la Ley de Seguridad Ciudadana , fueron identificadas mediante su DNI.

Con ocasión de esta identificación en el control, posteriormente se solicitaron las fotografías de las personas identificadas, y estas fotografías que obran en los archivos policiales fueron mostradas a los agentes de la autoridad (folio 10 'los datos de las personas identificadas fueron introducidos en el sistema SIGO, enviados a la UOPJ de la Comandancia en Pamplona, para solicitar a través de ellos que el Cuerpo Nacional de Policía facilitase las fotografías de DNI de las personas identificadas, imprescindibles para la identificación, y con las fotografías facilitadas se realizó la identificación' ), proceder que a priori por sí sólo no es determinante de vicio alguno.

Pero llegados a este extremo se evidencia sin ningún genero de dudas, que las fotografías que se remitieron por el Cuerpo Nacional de Policial a la UOPJ de la Guardia Civil, no se han incorporado al atestado, desconociendo respecto de cada uno de los agentes que realizaron las identificaciones ( NUM000 . NUM001 y NUM002 ), y en concreto las que han dado lugar a concluir en la identidad de los ahora recurrentes, qué fotografías les fueron exhibidas, y la forma en que lo fueron.

No se trata de que su no incorporación sea determinante de una nulidad (ex artículo 238 de la LOPJudicial), pues no consta a diferencia de otras diligencias policiales de investigación, que la exhibición afecte a derechos fundamentales, cómo pudiera ser el domicilio o las comunicaciones, sino de la suficiencia o no de la identificación como prueba de cargo o incriminatoria.

En el presente la no aportación de las fotografías sobre las que se realizó el reconocimiento, impide conocer como se realizó el mismo, y si derivado de ello, se cumplió con esa finalidad de pluralidad, ausencia de sugerencia incluso involuntaria, elementos todos ellos que impiden tener por suficiente la misma, intrínsicamente, y derivado de ello por la no posibilidad de contradicción por la defensa del reconocimiento fotográfico, que en definitiva es en el que se basa la identificación.

La circunstancia de que los acusados hayan reconocido su presencia en Roncal, e incluso el Sr. Silvio reconociera que participó en la primera manifestación, no subsana ese déficit del reconocimiento, pues de lo que se trata de analizar es si concretamente con alguna conducta activa los acusados impidieron el ejercicio del derecho de manifestación con conductas violentas, y ello sólo se sustenta en la identificación realizada por los agentes, pero que no fue directa, sino a través de un reconocimiento fotográfico respecto del que se desconoce como se realizó.

El reconocimiento cierto es ha sido llevado al plenario, pues se interrogó a los agentes sobre el reconocimiento fotográfico realizado, pero esa llevanza ha sido incompleta, y ese déficit, en el presente caso afecta al ejercicio del derecho de defensa en su vertiente del derecho a la igualdad y contradicción de la prueba, pues se le ha privado de conocer cómo se realizó el reconocimiento de identidad fotográfico al no haberse aportado a autos la documentación que ampararía el mismo.

El propio juzgado a quo reconoce que las criticas de la defensa 'se han dado con toda la razón' respecto de las fechas de las comparecencias, falta de firma del Secretario, falta de aportación de las fotografías, y especialmente en la atribución de responsabilidad penal en los hechos al Sr. Carlos Manuel , y es precisamente ese déficit, el que determina que el reconocimiento de identidad efectuado no pueda tener valor ante el derecho fundamental de presunción de inocencia, ya que si bien las deficiencias en relación con la discrepancias entre el atestado entregado en el juzgado y la copia aportada por el agente NUM002 , fechas, imputaciones, pudieran deberse a errores, la no incorporación de las fotografías que sirvieron para la identificación, no puede soslayarse desde el momento que afecta a la identificación de los acusados, a la autoría.

La identificación realizada por los agentes lo ha sido siempre por remisión a la identificación realizada en el atestado, con ocasión de la exhibición de un conjunto de fotografías, parece ser correspondientes a las del DNI, después de haber constatado su identidad en los controles previos de acceso a Roncal.

Esta identificación en el presente caso no puede considerarse suficiente.

El agente NUM002 (CD 11,30 y ss.), al margen de las referencias a las discrepancias entre su declaración incorporada en el atestado y la copia que aportó en el acto del juicio (CD 11,34,50-11,40,10)), así como que a pesar de ser Secretario designado para la instrucción del atestado , ni estuvo presente ni firmó las declaraciones (CD 11,49,15-11,50.58), refirió como vio el rostro de una persona que lanza una botella de cristal, y luego lo identifica en una de las fotografías (CD 11,42,50-ss.) que le fue exhibida (hizo referencia a 10-20), por el instructor, y que esa identificación sobre las fotografías la hizo por que se fijó en la cara o rostro de la persona, y al reconocerlo dijo que 'este es', afirmando que no tuvo dudas (CD 11,30-50-11,31,05), reconociendo a Teodosio con una botella (CD 11,31,40- 11,32-50).

Esta declaración por tanto contiene en el acto del juicio una identificación por remisión al reconocimiento de identidad fotográfico realizado en el atestado (folios 13 y 14), que si bien fue ratificado en el acto del juicio, no consta que se le identificase en el acto del juicio.

Respecto del agente NUM001 (CD 12,20,33 y ss. de la primera sesión del juicio). Reconoció que en un segundo momento (CD 12,29,00 y ss.) identificó a dos personas porque se fijó muy bien en esas personas, los objetos pasaron cerca de mí, 'me fijé claramente en ellos...', y cuando se le exhibieron fotografías de DNI, identificó a Teodosio y a Silvio (CD 12,30,60).

Como antes se ha indicado respecto del anterior testigo esta declaración por tanto contiene en el acto del juicio una identificación por remisión al reconocimiento de identidad fotográfico realizado en el atestado (folio 11 y 12), que si bien fue ratificado en el acto del juicio (CD 12,31,19-26), no consta que se le identificase en el acto del juicio, pues si bien se intentó ello por la defensa, pues el testigo llegó a afirmar que aunque pasados cuatro años podía ser capaz de reconocer, no tuvo lugar por decisión del juez a quo (CD 12,39,40-12,40,25).

Por último en relación con el testimonio del agente NUM000 , que realizó en la segunda sesión del juicio, este manifestó que una persona le lanzó una piedra (CD 10,05,00-56) y que reconoció a esa persona en el cuartel de Roncal, a Sergio (CD 10,0628-10,07,50), y que ese reconocimiento lo fue a través de unas fotos (unas 50 0 60) que le exhibieron (varias fotos) y por su filiación (CD 10,08,05-20), no teniendo ninguna duda y ratificándose en dicho reconocimiento (CD 10,08,30-10,11), estando solo.

Esta declaración por tanto contiene en el acto del juicio una identificación por remisión al reconocimiento de identidad fotográfico realizado en el atestado (folio 15 y 16), ratificado en fase de instrucción (folio 136 'quien le lanza la piedra no sabe qué persona es, esa persona la identifica a través de la foto'), que si bien fue ratificado en el acto del juicio, no consta que se le identificase en el acto del juicio.

En definitiva ha quedado acreditado en el acto del juicio que para llegar al reconocimiento de identidad a los agentes les enseñaron fotografías de los acusados, cuando menos a los agentes NUM001 , NUM002 , NUM000 , cuyos testimonios son tenidos en cuenta por el juzgado a quo para concluir en la conducta delictiva que declara probada respecto de cada uno de los acusados.

Sobre esa dinámica el agente NUM003 manifestó que cada agente observó todas las fotografías, que serían unas 60-80.

Pues bien al margen de las discrepancias que surgen sobre cómo era el tamaño de las fotografías, su color, y el número de las exhibidas, lo cierto es que dicha forma de proceder no se incorporó al atestado, a fin de poder analizar el reconocimiento efectuado, y poder son contrastado por la defensa, con criterios de contradicción e igualdad.

Asimismo no consta, que en el acto del juicio oral, los indicados agentes identificaran a los acusados in situ, al margen del antecedente de un reconocimiento no contrastado, pues baste examinar sus declaraciones para concluir que los indicados agentes, el reconocimiento de identidad, parte de el reconocimiento en las fotografías, que si no es valido, no puede serlo su ratificación o confirmación en el acto del juicio.

No puede obviarse, y ello es lo importante, que ha quedado al margen del control judicial una prueba de cargo, la única prueba de cargo que afecta a la autoría de los acusados recurrentes, y ello al afectar al derecho al derecho a la presunción de inocencia no puede ser subsanado mediante un control indirecto, dando por válida un reconocimiento fotográfico sobre el que no ha existido ni control judicial, ni contradicción efectiva, lo que nos debe llevar a concluir que no existe prueba de cargo suficiente sobre la autoría imputada a los acusados recurrentes.

Y es que en el presente caso como se recoge en la STS 18 de enero 2018 n.º 28 /2018 '...

reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Ya hemos dicho que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos ' y que solo alcanzan 'el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En el presente caso no ha existido un reconocimiento bajo el control judicial, y no ha podido dicho reconocimiento ser sometido a contradicción, por lo que estamos en presencia de un mero reconocimiento fotográfico, que no puede desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Es por todo ello que debe estimarse el recurso y revocarse la resolución de instancia, debiendo dictar otra por la que se absuelva a los tres recurrentes de los delitos de que eran objeto de acusación, estimando el recurso de apelación, lo que hace innecesario examinar la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- No puede atender la Sala la pretensión relativa a la remisión al juzgado de guardia 'por posible delito', respecto de las 'declaraciones del instructor, sin poder justificar el haber señalado a los que fueron procesados con anterioridad a posibles identificaciones por los agentes y el haber incorporado por su cuenta a personas como mi representado D. Carlos Manuel , sin que ningún agente lo identificara' .

Ya no solo se concreta en que presunto delito pudiera subsumirse esos extremos, ni tampoco se revela que en la identificación concurriese indicios de conducta dolosa, sino que además en todo caso la parte recurrente no se encuentra legitimada para interesar lo que pudiera afectar a otro acusado, respecto del cual, no reúne la calidad de apelante en esta fase del proceso.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por los acusados Sergio , Silvio y Teodosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña en el PA 317/2017, que se revoca parcialmente y se dicte la presente por la que manteniendo los pronunciamientos absolutorios que la misma contiene , se deja sin efecto los pronunciamientos condenatorios de la misma respecto de los indicados acusados , que dejamos sin efecto ni valor alguno, acordando : La libre absolución de Sergio de los delitos contra el derecho de manifestación, de atentado y del delito leve de lesiones de que era acusado.

La libre absolución de Silvio y Teodosio del delito contra el derecho de manifestación de que eran acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas respecto de dichos delitos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Comuníquese por el Juzgado a quo la presente resolución a la Delegación de Gobierno de Navarra, cuya notificación interesó dicho organismo público (folio 93).

Devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es FIRME , de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.