Sentencia Penal Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 8/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 8/19
Procedimiento abreviado nº 100/18
Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial el presente Rollo
dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal
que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por
las representaciones procesales de Borja y de Cayetano contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
el día treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Borja , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer la mitad de las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. Que debo condenar y condeno a Cayetano , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer la mitad de las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. El señor Borja y el señor Cayetano deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria al representante legal de la sociedad UTE Manteniment Rondes 2012 en la cantidad de 24.883,96 euros, siendo responsable civil subsidiario de la citada cuantía la empresa Pinturas Industriales Palau S.L.

Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el pasado 1 de marzo al haberse admitido por este Tribunal una testifical denegada en la instancia.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en lo sustancial el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, del que únicamente se elimina la indebida referencia a los folios de la causa con constan en su ordinal segundo, por lo que expresará: '
PRIMERO.- Se ha acreditado que los señores Borja y Cayetano , eran socios únicos y apoderados de la empresa Pinturas Industriales Palau S.L, y el señor Cayetano era administrador único de la misma.

Resulta probado y así expresamente se declara que en virtud de las relaciones comerciales mantenidas entre Pinturas Industriales Palau S.L y la mercantil UTE Manteniment Rondes 2012, en fecha de 23 de octubre del 2012, por los servicios prestados Pinturas Industriales Palau S.L emitió el recibo nº 2012ª.5444.1 por importe de 24.883,96 euros y vencimiento en fecha de 15 de febrero de 2013, con cargo a la cuenta titularidad de UTE Manteniment Rondes 2012 nº NUM000 con la entidad Banesto.

Se ha acreditado que en fecha de 24 de octubre de 2012, los señores Borja y Cayetano , mayores de edad y sin antecedentes penales, presentaron dicho recibo a descuento y cesión a la oficina del Banco Sabadell sita en la avenida de la Generalidad nº 689 de Barberá del Vallés. El importe fue cargado en la cuenta de Banesto nº NUM000 titularidad de UTE e ingresado en la cuenta del Banco de Sabadell nº NUM001 titularidad de la empresa Pinturas Industriales Palau S.L.

Se ha acreditado que los señores Borja y Cayetano , habiendo ya recibido anticipadamente el importe de 24.883,96 euros en virtud de la línea de descuento que tenían con el Banco Sabadell, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y volver a cobrar el importe del servicio, tras recibir el pagaré que al efecto emitió la empresa UTE Manteniment Rondes 2012 en fecha de 13 de diciembre del 2012 con nº NUM002 por importe de 24.883,96 euros y en lugar de entregarlo al Banco de Sabadell y comunicar a UTE su cesión, procedieron a descontarlo endosando el efecto y el crédito inherente al mismo a la financiera Corfisa Financial SA en fecha 28 de diciembre del 2012.

Llegado al vencimiento en fecha de 15 de febrero de 2013, fue presentado al cobro en la entidad Banco de Santander sito en la Rambla Guipúzcoa nº 140 de Barcelona cargándose en la cuenta titularidad UTE nº NUM000 con la entidad Banesto.

La entidad perjudicada reclama la indemnización que le corresponda por el perjuicio causado.



SEGUNDO.- Se ha acreditado que los hechos objeto de enjuiciamiento se produjeron el 15 de febrero del 2013, que se presentó denuncia el 3 de julio del 2014, que se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado el 29 de junio del 2017, que se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 8 de noviembre del 2017 y por la acusación particular el 31 de enero del 2018, que se dictó auto de apertura del juicio oral el 2 de febrero del 2018, que las defensas presentaron sus escritos de conclusiones el 26 de febrero del 2018, que se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio oral el 4 de julio del 2018 y que se celebró el juicio en los días 2 y 30 de octubre del 2018.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que contiene la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.



SEGUNDO.- Convergen ambas representaciones procesales de los condenados ante el Juzgado de lo penal en el motivo principal de sus respectivos recursos, haciéndolo con líneas argumentales de evidente paralelismo, negando la existencia de la defraudación, esto es, del delito de estafa que proclama la Sentencia contra la que se alzan.

La particularidad de la tesis conjunta de las partes apelantes es que se articula con pleno respeto a los hechos objetivos que se contienen en la resultancia reproducida ut supra , en especial los siguientes: a) la vinculación personal de los condenados con la mercantil Pinturas Industriales Palau S.L. de la que ambos eran socios únicos y apoderados (además Cayetano su administrador único); b) que derivado de la relación comercial de aquella y UTE Manteniment Rondes 2012, en fecha de 23/10/2012 Pinturas Industriales Palau S.L emitió el recibo nº NUM003 por importe de 24.883,96 euros y vencimiento en fecha de 15/2/2013, con cargo a la cuenta corriente (número NUM000 ) de la que era titular UTE Manteniment Rondes 2012 en la entidad bancaria Banesto; c) que el 24/10/2012 fue dicho recibo a descuento y cesión a la oficina del Banco Sabadell sita en la avenida de la Generalitat nº 689 de Barberà del Vallés siendo su importe cargado en la antes indicada cuenta corriente de UTE Manteniment Rondes 2012 e ingresado en la cuenta correspondiente a la empresa Pinturas Industriales Palau S.L. abierta en el Banco de Sabadell (con número NUM001 ); d) percibido el referido importe de 24.883,96 euros una vez en poder del pagaré (número NUM002 ) emitido por UTE Manteniment Rondes el 13/12/2012 por la señalada suma se procedió a descontarlo, endosando el efecto y el crédito inherente al mismo a la financiera Corfisa Financial S.A. el día 28/12/2012; e) que llegado al vencimiento de dicho efecto (15/2/2013) fue presentado al cobro en la oficina de la entidad Banco de Santander (anteriormente Banesto) sita en la Rambla Guipúzcoa nº 140 de Barcelona con cargo a la repetida cuenta NUM000 titularidad de UTE Manteniment Rondes 2012.

No resultando discutida la realidad del doble cobro sí lo es, en cambio, por las partes recurrentes que obedeciere a aquellos elementos de imprescindible presencia en el delito de estafa y, más concretamente, la del engaño de entidad suficiente sosteniendo en síntesis que se debió el cargo por duplicado a una mera equivocación debida en buena medida a la situación que atravesaba la empresa y que la duplicidad de operaciones era constante en la mercantil de la que los encausados eran socios debido, según aducen dichas partes, a que las grandes empresas constructoras (en cuya definición dan entrada a la mercantil querellante) demoraban en exceso los pagos, lo que obligaba a que las de reducidas dimensiones (entre las que integran a Pinturas Industriales Palau S.L.) tuvieran que procurarse una financiación anticipada para asegurar la financiación y, en definitiva, su liquidez, siendo que lo inmediato de la situación por la que atravesó la empresa (declarada en concurso, como así es de ver - Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona de 28/6/2013 - a folios 173 y ss. de los autos principales y folios 3 y ss. de la documental aportada por la parte querellante al Juzgado a quo a la que luego se hará mención) imposibilitó toda gestión tendente a la devolución.



TERCERO.- Con anterioridad al análisis de los alegatos de las partes recurrentes y toda vez que, como queda enunciado, combaten singularmente la presencia de los elementos nucleares del delito de estafa, debe significarse que el engaño, tenido como desfiguración de la realidad, debe ser 'bastante' (al exigirlo la ley penal, esto es, 'suficiente y proporcionado para alguna cosa' como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo.

La STS de 16 de julio de 2008 expresaba que 'centrándonos en el elemento del 'engaño bastante' -'el alma del delito de estafa', se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo 'bastante', este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae''.

Si como viene pacíficamente admitiéndose la suficiencia del engaño debe evaluarse en sede a un binomio objetivo-subjetivo (idoneidad objetiva y situación o circunstancias de la persona tenida como víctima), en el tratamiento de la autotutela (pues las representaciones apelantes censuran una dejación de comprobaciones mínimas en la contabilidad de la querellante -poniendo especial énfasis en el extracto que refleja los movimientos a folio 439 de autos-) la doctrina de casación ha venido estrechando los márgenes de lo que, a la postre, no cabría más que identificar como un reproche a la víctima.

La progresión jurisprudencial es manifiesta y maneja los términos de excepcionalidad. La STS 27 diciembre 2007 aludía, de forma muy ilustrativa, a las 'medidas serias de autoprotección', siendo que la posterior STS de 31 de diciembre de 2008 establecía que 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

Buen ejemplo de la aludida progresión es la más próxima STS de 15 de abril de 2014 muy explícita en cuanto a la variación casacional y con concreta mención a las negociaciones empresariales, expresando que 'este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales. Recientemente esta Sala se ha pronunciado restringiendo las exigencias de autoprotección en relación con la estafa, afirmando, como se recoge en la STS nº 1015/2013, de 23 de diciembre , en la cual se expone la doctrina de esta Sala sobre el particular, que '... como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.



CUARTO.- Con anterioridad a descender sobre otros extremos no puede pasarse por alto aquello que la prueba documental ofrece y que es aquí de interés, debiendo destacar este Tribunal lo siguiente: a) los contratos suscritos entre las mercantiles de referencia establecían expresamente que la forma de pago lo sería mediante pagaré a noventa días (folios 10 y ss. de autos); b) la póliza para operaciones bancarias número NUM004 concertada con Banc Sabadell (en virtud de la cual se descontó y abonó el importe de 24.883,96 euros correspondiente al recibo nº NUM003 de vencimiento en fecha de 15/2/2013) establecía para el descuento de tal efecto mercantil la cesión a la referida entidad bancaria de los créditos y derechos inherentes al mismo, asumiendo el compromiso la mercantil Pinturas Industriales Palau S.L. a no reembolsarse de los créditos por ningún medio y a que no quedasen extinguidos por cualquier otra causa mientras figurasen cedidos al banco, obligándose a comunicar la cesión en favor de la entidad bancaria a los respectivos deudores (folios 356 y ss.); c) comunicación de Banc de Sabadell al requerimiento judicial que le fue efectuado expresando que carece de constancia documental acreditativa de que Pinturas Industriales Palau S.L. pusiera en conocimiento de aquella entidad bancaria que con posterioridad al descuento del recibo hubiesen percibido por UTE Manteniment Rondes 2012 un pagaré de igual vencimiento y para el pago de las mismas facturas a que respondía aquel recibo ya descontado y abonado (folios 433 y 434).

El Sr. Juez de lo penal significa el elevado grado de opacidad en las operaciones llevadas a cabo por los encausados, en criterio compartido por este Tribunal puesto que no viene a revelar sino la decida puesta en escena consustancial a la ya antes señalada desfiguración de la realidad.

Un primer dato a considerar a tal fin sería cuanto queda reseñado de la documental últimamente citada, pues la póliza de operaciones que tenían suscrita con Banc de Sabadell, el descuento mismo del recibo suponía la cesión a ésta de los créditos y derechos inherentes al mismo, comprometiéndose la empresa beneficiaria del descuento a no reembolsarse de dichos créditos por ningún otro medio y a que no quedasen extinguidos por cualquier otra causa mientras figurasen cedidos a la entidad bancaria.

Otro elemento de obligada toma en consideración es la gestión personal de los sucesivos efectos por los actualmente recurrentes. Así la inicial presentación del recibo para su descuento el 24/10/2012 en la sucursal del Banc de Sabadell sita en Barberá del Vallés realizada por Borja (como así aparece en la comunicación de éste folio 354 y, en particular, en el documento que adjunta a folio siguiente), que origina, con valor de aquella fecha, el correspondiente abono al día siguiente en las cuentas de Pinturas Industriales Palau con fecha (23.639,76 euros en la cuenta número NUM001 y 1.244,20 euros en la cuenta n° NUM005 ) conforme quedan plasmados documentalmente (extractos a los folios 230 y ss.) hecho que como viene reiterándose no es discutido, circunstancia forzosamente conocida por aquellos dada la inmediatez de dicho abono y su gestión personal pero de la que no se pone en antecedentes a la mercantil querellante ni con anterioridad ni con ocasión de la recepción material del pagaré de fecha 13/12/2012 (número NUM002 ) por importe de 24.883,96 euros y vencimiento 15/2/2013 en favor de Pinturas Industriales Palau, que lleva a cabo personalmente el mismo encausado (como se documenta a folio 387 vto. de autos y confirma la testifical de Cesareo en la primera sesión del juicio ante el Juzgado a quo -de 2/10/2018-). No menos ilustrativa de la opacidad que se viene señalando, solapamiento en suma del propósito defraudatorio, es la gestión también personal llevada a cabo por el también condenado Cayetano de este segundo efecto mercantil quien es quien suscribe, el 28/12/2012, en nombre de la empresa que por entonces administraba el descuento del pagaré con la entidad financiera Corfisa Financial, S.A. con endoso y cesión a ésta, convenio no solamente documentado a folio 405 de autos sino reconocido por aquel en la primera sesión de juicio (video 1 de la videograbación). Pese a la reiterada alegación exculpatoria del conocimiento de esa circunstancia y, más concretamente, como refleja la videograbación de la primera sesión de juicio la que subraya la Sentencia recurrida ('no sabía que habíamos recibido el dinero por la línea de descuento') no solamente debe claudicar por ser incompatible con el proceder del otro encausado (con quien forzosamente debían ponerse al corriente de las operaciones, máxime cuando los dos eran socios únicos) sino por cuanto recibió el efecto expedido por la mercantil querellante de aquel y es éste quien significa en el plenario las obvias razones por las que no podían acudir al Banc de Sabadell (resumidas con paladina concisión 'porque se lo queda').

Y en este orden de cosas referentes al solapamiento no cabe orillar cuanto refleja la documental aportada por la parte acusadora particular al inicio de juicio ante el Juzgado de lo penal (minuto 0'30' del video 1) consistente en el testimonio del procedimiento concursal voluntario (nº 378/13 del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona) y muy significativamente cuanto debería acaecer tras el doble cargo del mismo importe por el mismo concepto, pues traducido entonces en crédito de la actual querellante no figura en la relación de acreedores (folios 10 y ss. de dicha documental -sección 1ª-) cundo de ser cierto el alegato exculpatorio mantenido de encontrarse imposibilitados de cualquier posibilidad de reintegro precisamente por el inicio del procedimiento concursal es allí donde debería reflejarse.

También es dato a valorar es todo cuanto se ha tenido como una suerte de 'celeridad en la financiación' extremo sobre el que insistió el testigo Eusebio y volvió tangencialmente el llevado a cabo en esta alzada Artemio (quien en su momento llevó la contabilidad de la empresa). Convienen ambos en determinados extremos acerca de la situación de Pinturas Industriales Palau S.L. (y así aparece respecto de aquel primero al inicio de la segunda sesión de juicio en el Juzgado de instancia -30/10/2018, video 3 de la videograbación) poniendo de relieve su situación económica, que el segundo ha venido en puntualizar ante este Tribunal como 'financieramente comprometida' debida a su entender en buena medida a lo que considera 'demora abusiva en el pago' por parte de las grandes constructoras (en las que engloba a la querellante), aluden ambos, insistiendo el segundo como una suerte de justificación, a la señalada necesidad de acelerar la financiación y, de ahí, como se hace eco la Sentencia de instancia, que con cierta habitualidad (o más que ésta si se atiene al testimonio del segundo de los referidos testigos) se acudía sucesivamente al descuento y al cobro del pagaré actuando a resultas de la reclamación de la contraparte. Aún siendo así el proceder, usual y muy frecuente como expresan aquellos, lo que no resulta en absoluto justificable es que teniendo constancia del doble cargo debiere estarse a expensas de la actuación de la contraparte para proceder a la devolución.

Respecto de esto último tampoco resulta atendible el alegato referente a la práctica imposibilidad de proceder al retorno de la suma indebidamente percibida al haberse instado ese procedimiento concursal, pues la distancia temporal entre la efectividad del cobro por duplicado de los mismos trabajos prestados (diciembre de 2012) hasta la promoción del concurso voluntario de acreedores (el 27/5/2013 es de ver en los antecedentes fácticos del Auto de 28/6/2013 del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona -folios 173 y ss. de los presentes-) desbarata ese argumento exculpatorio.



QUINTO.- Motivo residual que esgrimen ambas partes apelantes es aquel que considera que debe detraerse la suma de 8.649,74 euros que se correspondería a deuda existente de la empresa UTE Manteniment Rondes 2012 a favor de Pinturas Industriales Palau S.L.

La Sentencia de instancia (FJ 5º), teniendo por cierta la existencia del débito (que se refleja además al folio 58 de la antes señalada documental del procedimiento concursal), niega la deducción ahora pretendida de nuevo en esta alzada expresando que ante la circunstancia de hallarse la segunda de la mencionadas en situación concursal no ha mediado reclamación por parte de la administración de la misma. Razonamiento que resulta incontestable y al que cabría añadir que los declarados civilmente responsables en el Juzgado de origen son exclusiva e individualmente ambos condenados y el importe de las retenciones (pues a esto obedecería la deuda determinante de la detracción, según exponen las partes recurrentes) correspondería a la mercantil a fin de afrontar, dentro del procedimiento concursal, los créditos reconocidos y pendientes.



SEXTO.- Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación de ambos recursos de apelación, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Borja y de Cayetano contra la Sentencia dictada con fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho en el Procedimiento Abreviado nº 100/18 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.