Sentencia Penal Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 51/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 159/2019
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 3 DE CÁDIZ
PA: 105/17
DIMANANTE DE LAS DP: 857/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 1 de DIRECCION000
ROLLO DE SALA Nº: 51/2019
En la Ciudad de Cádiz, a 5 de Junio de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Torcuato , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra.
MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 3 de Cádiz, con fecha 20/11/2018, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Condeno a Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, a la pena de seis meses de multa a razón de cinco euros diarios (1.080€) y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el condenado habrá de indemnizar a Doña Marcelina en la cantidad de 1.710€ por el importe de las pensiones debidas. Dicha cantidad se incrementará con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'El acusado, Torcuato y Marcelina estuvieron casados durante aproximadamente veinte años, divorciándose en virtud de sentencia de 3/12/2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION001 y en virtud de la cual, aprobando la propuesta de convenio regulador, se impuso al acusado la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad la cantidad de 250€ mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto., así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado, conocedor de su obligación y pese a contar con ingresos bastantes (constan trabajos en empresa DIRECCION002 y periodos de cobro del desempleo) dejó de abonar las pensiones correspondientes a los meses de agosto de dos mil nueve, febrero, julio y septiembre de 2011 (en febrero hizo un pago de parcial de 150€), julio de 2012, julio y agosto de dos mil catorce (en agosto pagó 90€) y agosto y septiembre de dos mil quince (en agosto abonó 200 euros y en septiembre 100).'

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la STS de 08/07/2022 respecto a la infracción del art. 227 del Código Penal, 'claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión - dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente a favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, la conciencia y la voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta...'. la STS de 03/04/2001 especifica más ampliamente estos elementos al señalar que '...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los presupuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto en atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...'.

Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Mueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la CE. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (no poder cumplir), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

El mero incumplimiento de la prestación, incluso en los términos objetivos que señala el art. 227 del CP, no puede significar un comportamiento penalmente relevante. Junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar en su vertiente de sostenimiento económico lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de culpabilidad).



SEGUNDO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

Aún cuando en el caso que nos ocupa, se invoca que se ha incurrido por la Juez a quo en un error en la valoración de la prueba, lo cierto es que ésta tesis no puede prosperar.

Es una realidad objetiva y, además no controvertida que, la relación de meses que se recogen en la Sentencia como impagados (Agosto 2009, Julio -Septiembre de 2011, Julio 2012) o, con pagos parciales (150 Euros en el mes de Febrero 2011, 90 Euros al mes de Agosto de 2014, 200 Euros en el mes de Agosto de 2015 y 100 Euros en el mes de Septiembre de 2015), se corresponden con períodos temporales en los que el acusado percibía ingresos, no discutiéndose el extremo establecido como acreditado de su actividad laboral en la Empresa DIRECCION002 , cobro de subsidios por desempleo y actividad laboral en la Empresa DIRECCION003 Resulta racional y, ajustado a los principios de la lógica inferir que, el impago,acompañado de capacidad económica se corresponde con un impago voluntario y consciente que, como elemento subjetivo-culpabilístico requiere el tipo penal. Ninguna causa de justificación se esgrime para excusar tales impagos, unas veces totales, otros parciales.

Lo que se argumenta es que el 10/8/17 se realizaron pagos de 250 Euros correspondientes a las pensiones de Agosto 2009, Julio y Septiembre de 2011 y Julio de 2014, obviando que, tal pago tardío repercutirá en su caso en la responsabilidad civil pero no en la antijudicidad ni tipicidad de un ilícito penal ya consumado y agotado al momento de ése pago.

Por otra parte, se argumenta que hubo excesos de pagos que, deben de aplicarse a ésas mensualidades que se describen como incumplidas pero, se obvia en el recurso que, el acusado no solo tenía establecido una pensión fija de 250 Euros al mes, sino también el 50 % de gastos extraordinarios, y en éste extremo la Juez a quo otorga una mayor credibilidad al testimonio de Marcelina que señala que aquellos meses en los que pagaba 'de más' no eran anticipos de meses futuros, sino que, se correspondían con 'gastos extras'. Y tal credibilidad, sin perjuicio de que resulta una cuestión ajena a ésta segunda alzada ( STS 26/2/04 y 5/5/05), se encuentra perfectamente razonada cuando hay pagos en los que, como señala la Juez se expresa' 'manutención María Teresa extras', o 'manutención María Teresa otros'.

Todo ello sin perjuicio de que no resulta razonable, como pretende el recurrente, interpretar que 460 Euros 'de más' que abonó en el año 2012 se correspondían con el mes de Agosto de 2014 y Agosto de 2015, ésto es con mensualidades futuras de 2 y 3 años a la vista. ¿? La Sentencia se encuentra motivada de forma que no existen argumentos viables para su rectificación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Torcuato contra la Sentencia de 20/11/18 dictada en el Proced. Abreviado 105/17 del Penal nº 3 ,confirmando dicha Sentencia con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.