Sentencia Penal Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1026/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0198662
Rollo de Apelación nº1026-2018ADL
Procedimiento por delito leve nº 2757-2017
Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid
SENTENCIA
Nº 159 / 2019
En Madrid a 28 de febrero de 2019.
VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid,
actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 1026/2018 contra la Sentencia
de fecha 13 de marzo de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en el
Procedimiento por delito leve nº 2757/2017, interpuesto por el Abogado de don Borja siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal y doña Socorro .

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 13 de marzo de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Probado y así se declara que Borja , titular de DNI NUM000 , anunció la venta de un bolso de la marca Loewe en la plataforma Wallapop, contactando con una persona que se mostró interesada en la compra del mismo, y que resultaría ser Socorro . Tras llegar a un acuerdo sobre el precio -200 €- quedaron el 8/XII/2017 y el Sr. Borja entregó a Socorro el bolso después de que ésta le enseñara en su teléfono un pantallazo que aparentaba que ya había efectuado una transferencia a su favor por ese importe.

Sin embargo, el Sr. Borja no recibió ese dinero. Posteriormente, en fecha 5/2/2018, tras varias conversaciones por mensajes escritos a través del teléfono, la Sra. Socorro abonó al Sr. Borja la citada cantidad de 200 € a través de una imposición en efectivo'.

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece: FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Socorro del delito leve objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas, que por esta causa se originen, de oficio'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Abogado de don Borja se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y doña Socorro .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 26 de junio de 2018 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Borja alegando infracción de preceptos sustantivos, por la indebida inaplicación de los artículos 248, 249.2 y otros del vigente Código Penal, y tras invocar determinada doctrina en relación al recurso de apelación y la reforma operada por Ley 41/2015 en relación a las sentencias absolutorias, afirma el apelante que vendió un bolso previo contacto telefónico a cambio de precio libremente pactado de 200 euros, bolso que el vendedor ahora recurrente entregó confiando en haber recibido una transferencia bancaria, intentando contactar con la compradora pero encontrando siempre bloqueado el teléfono, sin contestar tampoco a los mensajes remitidos por la aplicación WhatsApp, sin que se formalizara el pago a pesar de los contactos que al parecer realizó la policía, solamente pagando la cantidad debida en el momento en que se señaló para el acto del juicio oral.

Considera el recurrente que la falsa o simulada transferencia puede ser considerada como un medio engañoso y fraudulento bastante que provocó el error en la parte vendedora que entregó el objeto creyendo que estaban en posesión de la cantidad en unos días, ya que en otro caso no le hubiera entregado el bolso, reflejándose por parte la compradora una voluntad deliberada y precedente de quedarse con el bolso sin pagar en la confianza, como ocurre con mucha gente, de no denunciar ante la falta de fe en el sistema policial o judicial, o bien ante la falta de persecución ante un delito de escasa cuantía, afirmando que la denunciada hizo caso omiso de los requerimientos inmediatos de pago que se realizó por parte del comprador y por parte de la policía que excluye cualquier tipo de olvido o descuido, y por eso considera que constituyen un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y sancionado de conformidad con el artículo 249, por lo que solicita se revoque la resolución recurrida y se repute delito leve de estafa los hechos objeto de las presentes actuaciones revocándose la sentencia y dictando otra de conformidad con lo solicitado en el acto del juicio oral.

2.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción declara probado que doña Socorro llegó a un acuerdo con el precio del bolso -200 euros- que había puesto en venta don Borja , entregó éste a Socorro el bolso el 8 de diciembre de 2017 después de que ésta le enseñara en su teléfono un pantallazo que aparentaba que ya había efectuado una transferencia a su favor por ese importe, y como el señor Borja no recibió ese dinero, posteriormente, en fecha 5 de febrero de 2018, tras varias conversaciones por mensajes escritos a través del teléfono, la señora Socorro abonó al señor Borja la citada cantidad de 200 euros a través de una imposición en efectivo.

La Magistrada del Juzgado de Instrucción absuelve a doña Socorro del delito leve conforme le acusa la acusación particular razonando que 'de la apreciación directa de la prueba no se llega a una conclusión definitiva que permita concluir que la señora Socorro actuara de manera premeditada, ni que desde el principio tuviera la intención de no pagar el bolso que le compró al denunciante... De la actividad probatoria llevada a cabo no se puede concluir que dichos requisitos (del delito de estafa) concurran en el presente supuesto. El contenido de los mensajes escritos que se intercambiaron denunciante y denunciada desde el 15 de diciembre de 2017 hasta el 30 de enero de 2018 evidencian que ésta no eludió el contacto con el señor Borja , y que trató de llegar a un acuerdo con él ofreciéndole incluso la devolución del bolso. Es obvio que si hubiese tenido la clara intención de engañar al señor Borja y conseguir la entrega del bolso sin abonar su precio hubiera esquivado cualquier nueva relación con él. Asimismo, también se acreditó que de manera definitiva la denunciada ingresó los 200 euros al denunciante el día 5 de febrero de 2018' 3.- Aunque el recurrente enuncia como 'único' motivo del recurso de apelación -aunque luego añade cuatro motivos más-, infracción de precepto sustantivos, por la indebida inaplicación de los artículos 248, 249.2 y otros del vigente Código Penal, la condena del recurrente exigiría modificación de Hechos Probados, pues la sentencia recurrida no describe la actuación fraudulenta ni el ánimos de engaño y de lucro ilícito en la acusada que permitiría una nueva calificación condenatoria a los hechos declarados probados, y en sus razonamientos jurídicos la Magistrada del Juzgado de Instrucción excluye expresamente la existencia de tales elementos subjetivos.

Por lo tanto considero en esta segunda instancia que los motivos del recurso de apelación contienen una elusiva autentica denuncia de error en la valoración de la prueba.

Y a pesar de que el recurrente invoca la nueva regulación que del recurso de apelación establecida para el Procedimiento Abreviado -y para el Procedimiento por delito leve por remisión del artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, se llevó a cabo por Ley 412015, su solicitud resulta incongruente con los preceptos invocados por el recurrente pues frente a la sentencia absolutoria no reclama la nulidad de la misma sino la condena de la acusada en segunda instancia.

Y la norma procesal que el mismo recurrente no permite tal condena en tanto se cuestiona la valoración de la prueba de la Magistrada de instancia para dictar la sentencia absolutoria.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ahora establece: 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

.

El artículo 790.2 al que se remite establece: 2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Considero que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto una indebida inaplicación de la norma penal a los hechos declarados probados, sino que reflejan una directa discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

4.- Sin perjuicio de los precedentes argumentos procesales que impedirían una sentencia condenatoria en segunda instancia, considero en el recurso de apelación supone la revisión fáctica y jurídica de la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción , si ha valorado exclusivamente la prueba lícita y practicada con todas las garantías, si ha valorado dichas pruebas de forma racional, razonada y razonable, de forma congruente y si a los hechos que ha declarado probados ha aplicado de forma correcta la legislación vigente, sin que quepa otorgar a la segunda instancia unas atribuciones plenas en la valoración de la prueba ex novo e independiente a la valoración que de la prueba practicada en primera instancia ha realizado el Magistrado del Juzgado de Instrucción bajo el principio de inmediación.

Por lo tanto, la apelación supone una revisión de la sentencia de instancia, en ningún caso un segundo juicio, una segunda oportunidad ante una sentencia contraria a los intereses del recurrente en apelación.

Plantea en el fondo el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo.

He escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, las declaraciones vertidas por el denunciante y la denunciada. También he examinado la prueba documental: las conversaciones mantenidas -al parecer- por WhatsApp y la justificación bancaria del ingreso en efectivo el 5 de febrero de 2018.

La Magistrada del Juzgado de Instrucción, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran, explicando las razones por las que otorga cierta credibilidad a la acusada a la vista de la prueba documental presentada, dicta una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo.

No se puede mantener la tesis acusatoria respecto del elemento subjetivo preciso en esta infracción penal invocado por el recurrente la postura de 'mucha gente, de no denunciar ante la falta de fe en el sistema policial o judicial, o bien ante la falta de persecución ante un delito de escasa cuantía'. No es una norma de conducta ni generalizada, ni atribuible, como supuesta conducta generalizada, individualmente a la acusada. Vulneraría el principio de presunción de inocencia. La carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos corresponde a las acusaciones.

Tampoco se mantiene que la acusada sólo pago el bolso cuando fue citada a juicio, pues pagó el 5 de febrero de 2018 y consta que no se le citó fehacientemente a juicio hasta, por lo menos, después del día 8 de marzo de 2018.

En resumen, no hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la duda que le ofrecen la prueba testifical y documental, por lo que no puede afirmarse o declararse en esta alzada que dicha conclusión incurre en 'insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia'.

Por todo ello, respetando obligadamente el principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, su sentencia absolutoria debe ser necesariamente confirmada.

Segundo.- Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista procesal como desde la revisión de lo sucedido, como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico, es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

'Que debo absolver y absuelvo a Socorro del delito leve objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas, que por esta causa se originen, de oficio'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Abogado de don Borja se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y doña Socorro .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 26 de junio de 2018 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Borja alegando infracción de preceptos sustantivos, por la indebida inaplicación de los artículos 248, 249.2 y otros del vigente Código Penal, y tras invocar determinada doctrina en relación al recurso de apelación y la reforma operada por Ley 41/2015 en relación a las sentencias absolutorias, afirma el apelante que vendió un bolso previo contacto telefónico a cambio de precio libremente pactado de 200 euros, bolso que el vendedor ahora recurrente entregó confiando en haber recibido una transferencia bancaria, intentando contactar con la compradora pero encontrando siempre bloqueado el teléfono, sin contestar tampoco a los mensajes remitidos por la aplicación WhatsApp, sin que se formalizara el pago a pesar de los contactos que al parecer realizó la policía, solamente pagando la cantidad debida en el momento en que se señaló para el acto del juicio oral.

Considera el recurrente que la falsa o simulada transferencia puede ser considerada como un medio engañoso y fraudulento bastante que provocó el error en la parte vendedora que entregó el objeto creyendo que estaban en posesión de la cantidad en unos días, ya que en otro caso no le hubiera entregado el bolso, reflejándose por parte la compradora una voluntad deliberada y precedente de quedarse con el bolso sin pagar en la confianza, como ocurre con mucha gente, de no denunciar ante la falta de fe en el sistema policial o judicial, o bien ante la falta de persecución ante un delito de escasa cuantía, afirmando que la denunciada hizo caso omiso de los requerimientos inmediatos de pago que se realizó por parte del comprador y por parte de la policía que excluye cualquier tipo de olvido o descuido, y por eso considera que constituyen un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y sancionado de conformidad con el artículo 249, por lo que solicita se revoque la resolución recurrida y se repute delito leve de estafa los hechos objeto de las presentes actuaciones revocándose la sentencia y dictando otra de conformidad con lo solicitado en el acto del juicio oral.

2.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción declara probado que doña Socorro llegó a un acuerdo con el precio del bolso -200 euros- que había puesto en venta don Borja , entregó éste a Socorro el bolso el 8 de diciembre de 2017 después de que ésta le enseñara en su teléfono un pantallazo que aparentaba que ya había efectuado una transferencia a su favor por ese importe, y como el señor Borja no recibió ese dinero, posteriormente, en fecha 5 de febrero de 2018, tras varias conversaciones por mensajes escritos a través del teléfono, la señora Socorro abonó al señor Borja la citada cantidad de 200 euros a través de una imposición en efectivo.

La Magistrada del Juzgado de Instrucción absuelve a doña Socorro del delito leve conforme le acusa la acusación particular razonando que 'de la apreciación directa de la prueba no se llega a una conclusión definitiva que permita concluir que la señora Socorro actuara de manera premeditada, ni que desde el principio tuviera la intención de no pagar el bolso que le compró al denunciante... De la actividad probatoria llevada a cabo no se puede concluir que dichos requisitos (del delito de estafa) concurran en el presente supuesto. El contenido de los mensajes escritos que se intercambiaron denunciante y denunciada desde el 15 de diciembre de 2017 hasta el 30 de enero de 2018 evidencian que ésta no eludió el contacto con el señor Borja , y que trató de llegar a un acuerdo con él ofreciéndole incluso la devolución del bolso. Es obvio que si hubiese tenido la clara intención de engañar al señor Borja y conseguir la entrega del bolso sin abonar su precio hubiera esquivado cualquier nueva relación con él. Asimismo, también se acreditó que de manera definitiva la denunciada ingresó los 200 euros al denunciante el día 5 de febrero de 2018' 3.- Aunque el recurrente enuncia como 'único' motivo del recurso de apelación -aunque luego añade cuatro motivos más-, infracción de precepto sustantivos, por la indebida inaplicación de los artículos 248, 249.2 y otros del vigente Código Penal, la condena del recurrente exigiría modificación de Hechos Probados, pues la sentencia recurrida no describe la actuación fraudulenta ni el ánimos de engaño y de lucro ilícito en la acusada que permitiría una nueva calificación condenatoria a los hechos declarados probados, y en sus razonamientos jurídicos la Magistrada del Juzgado de Instrucción excluye expresamente la existencia de tales elementos subjetivos.

Por lo tanto considero en esta segunda instancia que los motivos del recurso de apelación contienen una elusiva autentica denuncia de error en la valoración de la prueba.

Y a pesar de que el recurrente invoca la nueva regulación que del recurso de apelación establecida para el Procedimiento Abreviado -y para el Procedimiento por delito leve por remisión del artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, se llevó a cabo por Ley 412015, su solicitud resulta incongruente con los preceptos invocados por el recurrente pues frente a la sentencia absolutoria no reclama la nulidad de la misma sino la condena de la acusada en segunda instancia.

Y la norma procesal que el mismo recurrente no permite tal condena en tanto se cuestiona la valoración de la prueba de la Magistrada de instancia para dictar la sentencia absolutoria.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ahora establece: 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

.

El artículo 790.2 al que se remite establece: 2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Considero que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto una indebida inaplicación de la norma penal a los hechos declarados probados, sino que reflejan una directa discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

4.- Sin perjuicio de los precedentes argumentos procesales que impedirían una sentencia condenatoria en segunda instancia, considero en el recurso de apelación supone la revisión fáctica y jurídica de la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción , si ha valorado exclusivamente la prueba lícita y practicada con todas las garantías, si ha valorado dichas pruebas de forma racional, razonada y razonable, de forma congruente y si a los hechos que ha declarado probados ha aplicado de forma correcta la legislación vigente, sin que quepa otorgar a la segunda instancia unas atribuciones plenas en la valoración de la prueba ex novo e independiente a la valoración que de la prueba practicada en primera instancia ha realizado el Magistrado del Juzgado de Instrucción bajo el principio de inmediación.

Por lo tanto, la apelación supone una revisión de la sentencia de instancia, en ningún caso un segundo juicio, una segunda oportunidad ante una sentencia contraria a los intereses del recurrente en apelación.

Plantea en el fondo el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo.

He escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, las declaraciones vertidas por el denunciante y la denunciada. También he examinado la prueba documental: las conversaciones mantenidas -al parecer- por WhatsApp y la justificación bancaria del ingreso en efectivo el 5 de febrero de 2018.

La Magistrada del Juzgado de Instrucción, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran, explicando las razones por las que otorga cierta credibilidad a la acusada a la vista de la prueba documental presentada, dicta una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo.

No se puede mantener la tesis acusatoria respecto del elemento subjetivo preciso en esta infracción penal invocado por el recurrente la postura de 'mucha gente, de no denunciar ante la falta de fe en el sistema policial o judicial, o bien ante la falta de persecución ante un delito de escasa cuantía'. No es una norma de conducta ni generalizada, ni atribuible, como supuesta conducta generalizada, individualmente a la acusada. Vulneraría el principio de presunción de inocencia. La carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos corresponde a las acusaciones.

Tampoco se mantiene que la acusada sólo pago el bolso cuando fue citada a juicio, pues pagó el 5 de febrero de 2018 y consta que no se le citó fehacientemente a juicio hasta, por lo menos, después del día 8 de marzo de 2018.

En resumen, no hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la duda que le ofrecen la prueba testifical y documental, por lo que no puede afirmarse o declararse en esta alzada que dicha conclusión incurre en 'insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia'.

Por todo ello, respetando obligadamente el principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, su sentencia absolutoria debe ser necesariamente confirmada.

Segundo.- Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista procesal como desde la revisión de lo sucedido, como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico, es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

FALLO DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado de don Borja mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2018.

CONFIRMO la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid en el Procedimiento de delito leve nº 2757/2017.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-