Sentencia Penal Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1001/2017 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N

Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112

NIG: 2906943P20141003093

Nº Procedimiento:Procedimiento Sumario Ordinario 1001/2017

Asunto: 200577/2017

Negociado: E

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2016

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE MARBELLA

Contra: Ismael , Jacinto , Miguel ,

Procurador: MARTA MERINO GASPAR, CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA, ENCARNACION FUENTES PEREZy CLAUDIA LILIAN RODRIGUEZ PRIETO

Abogado: JORGE HOZ GARCIA, ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER, INMACULADA GARCIA LOPEZy FRANCISCO JAVIER LARA PELAEZ

Ac. Part.: Covadonga

Procurador: CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA

Abogado: ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

S E N T E N C I A N ° 159

ILMOS. SRES.

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Presidente

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO

Don JAVIER SOLER CÉSPEDES

Magistrados

Málaga, a siete de mayo del año dos mil diecinueve .

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el sumario número 1/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella , seguido contra Jacinto, nacido en Liverpool (Reino Unido) el día NUM000-1982, hijo de Jesús Manuel y Gracia consta, con pasaporte nº NUM001, representado por la Procuradora doña Encarnación Fuentes Pérez y asistido por la Letrada doña Inmaculada García López ; contra Ismael, nacido en Reino Unido el día NUM002-1977, hijo de Jesús Manuel y Julieta , N.I.E. nº NUM003, representado por la Procuradora doña Marta Merino Gaspar y asistido por el Letrado don Jorge Hoz García ; y contra Miguel, nacido en Camerún el día NUM004-1972, hijo de Avelino y Nuria, con N.I.E. nº NUM005, representado por la Procuradora doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto y asistido por el Letrado don Francisco Javier Lara Peláez. Acusados de cometer delito de detención ilegal.Interviene el Ministerio Fiscaly Covadonga, representada por el procurador don Carlos Javier López Armada y asistida por los Letrados don Fernando Scornik Gerstein y don Enrique Bacigalupo Zapater , como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO -La causa es iniciada, en virtud de denuncia formulada en la Jefatura de la Policía Local de Marbella en fecha 11 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Instrucción número 5 de aquélla, como diligencias previas número 3774/2013, luego sumario 1/2016. Seguida en sus trámites la recibimos en esta Sala el día 28 de abril de 2017 , dictándose con fecha 18 de diciembre de 2017 auto ratificando el de conclusión del sumario. Posteriormente se dictó auto de fecha 17 de diciembre del 2018 admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes.

Es designada ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo.

SEGUNDO -La vista del juicio fue celebrada los pasados días 18, 19 y 20 de marzo y 1 de abril con la presencia de los procesados .

En ella el Ministerio Fiscalcalifica definitivamente los hechos como constitutivos de delito dedetención ilegalsancionado en el art.166.1 del Código Penal en relación con el art. 163.1y 3 del mismo cuerpo legal en su readacción vigente ante de la reforma llevada a cabo por la LO 1/15; estimando autores del delito a Ismael y Jacinto ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y pide les sea impuesta pena de12 años de prisióncon accesoria de inhabilitación absoluta ; costas ; y que indemnicen conjunta y solidariamente a Asunción y Inocencio, padres de Caridad, en la suma de 84.354 euros por los daños morales causados cantidad que se incrementará con los intereses del art. 576 LEC.

La acusación particularcalifica definitivamente los hechos como constitutivos de delito de detención ilegalsancionado en el art.166.2, b) del C.Penal en su redacción anterior a la reforma llevada cabo por la L.O.1/2015; estimando autores del mismo a los tres procesados; concurriendo la agravante de abuso de superioridad; y pide les sean impuestas a Ismael pena de 16 años deprisióncon accesorias legales, a Jacinto pena de 12 años de prisióncon accesoria legales , y a Miguel pena de 4 años de prisióncon accesorias legales; costas ; y que indemnicen conjunta y solidariamente a Asunción , madre de Caridad, por los daños morales causados en la suma de 500.000 euros que se incrementarán con los intereses legales conforme a los art. 109 y 576 de la LEC.

Las defensas de los procesados piden su absolución.

TERCERO -El procesado Jacintoha estado privado de libertad desde el día 1 al 5 de diciembre de 2014; ha sido declarado insolvente; y carece de antecedentes penales.

El procesado Ismael ha estado privados de libertad desde el día 11 al 13 de noviembre de 2104; carece de antecedentes penales; y ha sido declarado solvente.

El procesado Miguel ha estado privados de libertad desde el día 11 al 13 de noviembre de 2104; carece de antecedentes penales; y ha sido declarado insolvente.

ÚNICO -De lo actuado resulta probado y así se declara que, en la noche del día 5 al 6 de septiembre de 2014 , Caridad , nacida el día NUM006 de 1983, salió de fiesta con unos amigos con los que estuvo tomando copas en un establecimiento denominado Living Room , desplazándose posteriormente , entre las tres y las cuatro de la madrugada del día seis, con parte del grupo a la discoteca Aqwa Mist sita en la zona de Puerto Banús (Marbella ).

Una vez allí Caridad , que siguió consumiendo bebidas alcohólicas, se separó de su grupo de amigos pues había conocido a los procesados Ismael y Jacinto con los que continuó consumiendo bebidas alcohólicas, coqueteando con ellos junto a otra mujer. Después de un rato juntos en la citada discoteca Ismael y Jacinto invitan a ambas mujeres a acompañarles al domicilio del primero, sito en la URBANIZACION000 , a fin de continuar al fiesta , rechazando el ofrecimiento la otra mujer.

Así , aproximadamente sobre las 6, 00 horas del día 6 de septiembre los tres abandonan la discoteca y se dirigen al aparcamiento de la misma donde se encontraba estacionado el vehículo de Ismael, marca Mercedes, modelo S63 AMG, matrícula ....QKR. Por el camino Jacinto se adelanta acompañado por el también procesado Miguel , quien trabajaba en la discoteca realizando funciones de portero y seguridad; introduciéndose Jacinto en el vehículo ocupando el asiento del copiloto y permaneciendo junto a él Miguel, apoyado en la puerta abierta del vehículo, conversando ambos.

Mientras Caridad y Ismael , que se habían quedado rezagados, se encuentran en la pasarela que conduce desde la salida de la discoteca al aparcamiento de la misma , pues la chica se muestra reticente a acompañarles . Ismael , que deseaba que les acompañase a su domicilio, no acepta el cambio de opinión de Caridad, y aprovechándose de que la misma se encontraba en un evidente estado de embriaguez y de su superioridad física pues no sólo es un hombre sino que es muy corpulento, así como de la presencia de Jacinto en actitud expectante en el interior del vehículo , consigue doblegar la voluntad de Caridad quien finalmente entra en el automóvil sin intervención de ninguna otra persona pues si bien en algún momento del trayecto Ismael llega a agarrarla la suelta ante la reacción de la chica, quien no obstante ello va avanzando hacia el vehículo impulsada por los gestos conminatorios del procesado . Una vez dentro la chica , Ismael entabla conversación con Miguel , quien se encuentra de espaldas al lugar ocupado por Caridad. En este momento la misma abre la puerta trasera derecha del vehículo si bien se ignora cual era su intención, cerrando dicha puerta Miguel ante un gesto de Ismael que se lo indica , sin que oponga resistencia Caridad, quien tampoco intenta abandonar el automóvil posteriormente a pesar de que el mismo tarda aproximadamente un minuto en iniciar la marcha.

Mientras estos hechos suceden también se encontraba en el aparcamiento de la discoteca Aqwa Mist Carlos Alberto , que trabajaba como aparcacoches , y transitan por dicho lugar clientes que abandonaban el establecimiento sin que a ninguno reclamara ayuda Caridad.

Con posterioridad a esto , los familiares y amigos de Caridad no han vuelto a tener noticias de la misma.

Fundamentos

PRIMEO -Valoración de la prueba .

A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 -2º de la C. E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

De la declaración de los amigos de Caridad que estuvieron con ella la noche del 5 al 6 de septiembre de 2014 resulta que la misma estuvo con ellos en un bar llamado Living Room donde ya consumió bebidas alcohólicas , marchando después a la discoteca Aqwa Mist donde continuó consumiendo alcohol. Así el testigo Adrianha declarado en el plenario que 'El 6 de septiembre salieron con ella un grupo de amigos , estaban en bar Living Room y fueron a Aqwa .Estaban Ezequiel , Claudio y su hermano y uno o dos amigos más. En Aqwa Mist estuvieron en un reservado , tenían una botella , ella estuvo la mayor parte de la noche en la pista de baile... Dejaron a Caridad en la discoteca entre las 3 y las 4. Se fue con el mismo grupo de amigos ... Caridad se quedó en la discoteca, que se fueran y se quedara sola era frecuente, era fiestera.'. Por su parte Claudiodeclara en el acto del juicio que 'conocía a Caridad poco , de amigos de la noche , de salir. La noche del 5-6 la vio en la discoteca, en un reservado, varias chicas se sentaban salían, no sabe si británicas, Caridad en la pista de baile , pasaba por allí la invitaban a copas. Cuando se fueron ella se quedó allí.'. El testigo Ezequielmanifiesta en el mismo sentido que ' la madrugada del 5-6 de septiembre estuvo con Caridad , primero en bar llamado Living Room y luego se fueron a Aqua Mix . Se sentaron en una mesa tomando copas, hablando con la gente . El se fue y ella se quedó allí... Todos borrachos , Inocencio también.'. Justino declaró que ' Aquella noche de fiesta con su hermano, reservado mesa en esa discoteca. Estaba la chica y ellos se fueron y ella se quedó... Antes estuvieron en Aloha en Living Room tomando copas y de aquí a Aqwa , a la mesa reservada....Se marchó de la discoteca a las 5, 30 ó 6 de la mañana'. Y Nicolas , manifestó igualmente que la noche del 5 al 6 de septiembre de 2014 salió con Caridad y otros amigos, que fueron al Living Room y luego él se marchó a casa con su novia.

Que Caridad se encontraba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas es algo que también reconoce el procesado Ismael, quien manifiesta en el plenario que conoció a Caridad en la discoteca, que iba con otra mujer mayor, que ' estuvieron bebiendo . Les pagó bebidas a las dos',que 'estaban bebidos',que 'la coge por la cintura porque se tambaleaba, para sujetarla'insistiendo en que la chica se tambaleaba por efecto de la ingesta de alcohol.

Por otra parte Miguel manifiesta que Caridad ' solía ir a la discoteca. Siempre borracha'; Miguel Ángel , amigo de Caridad y titular de la vivienda donde la misma residía, declara que la chica , ' como joven que era' bebía cuando salía y que aveces consumía cocaína ; y por su parte Alvaro, quien compartió piso una época con Caridad, afirma que la misma ' bebía mucho a diario'.

Finalmente destacar que la circunstancia de hallarse Caridad en estado de embriaguez es algo que ha podido comprobar personalmente el Tribunal a través del visionado en el plenario de las grabaciones de las cámaras de seguridad existentes en la zona de aparcamiento de la discoteca Aqwa Mist; llegándose la misma conclusión por el funcionario del CNP nº NUM007 , quien ratifica el informe de fecha 8 de febrero de 2016 y afirma que a la vista de las diligencias practicadas puede afirmar que Caridad salió de la discoteca borracha y que además consumió sustancias estupefacientes ; por peritos Bernardino y Bruno , autores del informe sobre comportamiento no verbal obrante al folio 1084 y ss, quienes informa que el estado de embriaguez de la chica era muy evidente ; y por los peritos Cesareo y Darío, que ratifican el informe que consta a los folios 2116 y siguientes, y manifiestan en el plenario que ' evidentemente la chica iba bajo los efectos de alcohol o drogas'.

Por otra parte tanto de las declaraciones de los procesados Ismael y Jacinto como de lo manifestado por el funcionario del CNP nº NUM008, instructor del atestado que relata lo que les manifestó una mujer brasileña que la noche de autos estuvo con Caridad en la discoteca Aqwa Mist y que no ha podido ser localizada posteriormente para tomarle declaración , resulta que esa noche Caridad estuvo con los citados y en compañía de esta otra mujer, que según el funcionario policial se dedica a la prostitución, invitándolas los procesados al domicilio de Ismael para continuar allí la fiesta a lo que se negó la mujer desconocida por no gustarle la actitud de éste, manifestando el funcionario policial que es significativo que dicha mujer se sintiese intimidada por le procesado dada la actividad a la que se dedicaba la misma .

Como prueba de lo sucedido en el aparcamiento de la discoteca Aqwa Mist una vez salen de la misma los procesados Ismael y Landelino nos encontramos con las grabaciones de las cámaras de seguridadinstaladas en dicho lugar. Antes de entrar a analizar el contenido de las mismas procede examinar la genérica impugnación que de las mismas se ha efectuado por la defensa de Jacinto alegando sin más concreción que el CD en que se contiene no se ha incorporado al procedimiento con control judicial. Dicha impugnación no puede prosperar por cuanto que de lo actuado ha quedado acreditado que las grabaciones aportadas a los autos se corresponden con las imágenes captadas por dichas cámaras en la madrugada del día 6 de septiembre de 2014 y no han sufrido manipulación alguna. Así los funcionarios del CNP nº NUM008 y NUM009 declaran al respecto en el plenario, coincidiendo con lo que se hizo constar en el atestado, que visionaron las imágenes de las cámaras, que los responsables de la discoteca no pudieron entregarles los discos duros con las grabaciones , que sólo podía acceder a los mismos la empresa de seguridad, que se lo solicitan pero ya se había grabado sobre las imágenes de esa noche razón por la que se aporta la grabación que de las mismas había hecho Pedro, responsable jurídico de la discoteca, con su teléfono móvil a través de la pantalla de la CPU del sistema de cámaras , siendo esta la que se remite al Juzgado en formato CD. (folios 55, 56, 58, 61 y 65).

Las imágenes contenidas en las citadas grabaciones , además de ser visionadas por el Tribunal en el plenario y sometidas a contradicción, han sido objeto de lo que las partes han denominado informes pericialessobre lenguaje no verbal , en concreto tres han sido los informes elaborados : 1- informe sobre comportamiento no verbal elaborado por la Unidad Central de Inteligencia Criminal , Servicio de Análisis, Sección de Análisis de Conducta, funcionarios nº NUM010 y NUM011. (folio 341 y siguientes).

2- informe de lenguaje no verbal elaborado por D. Bernardino y D. Bruno ( folio 208 y siguientes).

3- informe pericial de comunicación no verbal y análisis del comportamiento elaborado por D. Cesareo y don. Darío (folio 2116 y siguientes).

Lo primero que hemos de señalar es que tales informes no son auténticas pruebas periciales pues , como recuerda la Sentencia 1721/2003 de 23 Dic. 2003, Rec. 468/2003, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 'El perito, cuando es necesaria su intervención auxilia al Juez o Tribunal, aportando conocimientos científicos y artísticos que coadyuven a la interpretación de la realidad'. En nuestro caso no se trata de entender o clarificar un extremo intrincado u oscuro, para el que se precisan especiales conocimientos de los que el Tribunal carece sino que los citados informes tiene por objeto interpretar unas imágenes algo para lo que no se requieren especiales conocimientos técnicos y , lo que a nuestro juicio es más importante , corresponde en exclusiva al Tribunal que es quien ha de valorar en su conjunto la prueba practicada , prueba entre la que se encuentra las citadas grabaciones que como prueba documental que son han de ser valorada por el Tribunal sin que dicha valoración pueda ser sustituidas por la de los citados peritos.

Dicho esto hemos de destacar como los peritos de la Unidad Central de Inteligencia Criminal , Servicio de Análisis, Sección de Análisis de Conducta, tras ratificar su informe en el plenario , reconocen que sólo han visto las grabaciones y no han tenido en cuenta el resultado de las diligencias realizadas por el equipo de investigación , manifestando que de las grabaciones no pueden concluir si Caridad estaba o no bajo los efectos del consumo de alcohol y /o otras sustancias , que ellos concluyen que la emoción básica que primaba en la misma era el miedo ; que dependiendo de cada persona la embriaguez puede modificar su comportamiento no verbal o no , pero que no saben si la chica estaba o no en estado de embriaguez. Frente a ello en los informes elaborados por D. Bernardino y D. Bruno y D. Cesareo y D. Darío se afirma que las imágenes puede concluirse que la chica se encontraba bajo los efectos del alcohol y puede que también de otras sustancias y que, si bien la misma muestra rechazo a que Ismael la toque, la misma se dirige voluntariamente hacia el vehículo del mismo y entra en él voluntariamente, no se observa fuerza alguna. Debiéndose destacar como todos los informes afirman que los procesados Landelino y Miguel permanecen al margen de la escena que se está desarrollando entre Ismael y Caridad.

Este Tribunal a la vista de las citadas grabaciones y el resto de pruebas practicadas lo que concluye es que Caridad , que evidentemente se encontraba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas y probablemente también de otras sustancias tóxicas, en un primer momento decide acompañar a Ismael y Landelino al domicilio del primero razón por la cual sale con ellos de la discoteca , si bien Landelino se adelanta con el también procesado Miguel, empleado de la discoteca, que le acompaña hasta el automóvil de Ismael al que se sube el primero , permaneciendo Miguel hablando con el mismo junto a la puerta del copiloto abierta. Paralelamente Caridad y Ismael , que se había quedado rezagados, se encuentran en la pasarela por la que se accede al aparcamiento desde la puerta de la discoteca, manteniendo una conversación de cuyo contenido no tenemos constancia pero pudiéndose observar por los movimiento de ambos como la chica parece haber cambiado de opinión y no querer acompañar a Ismael, así se observa como cada vez que el mismo intenta tocarla ella reacción apartándose y marcando las distancias, a pesar de lo cual el procesado insisten señalando reiteradamente el vehículo en cuyo interior esperaba Landelino. No se observa en las imágenes empleo de fuerza de cierta intensidad o violencia hacia la chica por parte del procesado pero si como el mismo la llega coger de la mano o la agarra por la espalda lo que hace que la misma de desplace hacia el vehículo . Estos actos o gestos que los peritos de la defensa califican como de acompañamiento pueden tener otra interpretación que para este Tribunal es más acorde con el resto de circunstancias concurrentes y es que el procesado Ismael , aprovechándose del evidente estado de embriaguez de Caridad, y de su evidente superioridad física pues no hay nada más que ver su corpulencia para concluir que una chica de la constitución física de Caridad difícilmente podría oponer resistencia física al mismo quien además se apoya en la presencia de los otros procesados que se encuentran uno dentro y el otros junto a su vehículo al que no deja de señalar Ismael para lograr que Caridad acceda a sus pretensiones, logró doblegar la voluntad de la misma intimidándola con su actitud evidentemente coercitiva hacia ella aunque no nos conste qué pudo decirle y aunque no empleara una especial fuerza o violencia pues dadas las circunstancias no era precisa. Por otra parte y si bien en la grabación se observa como después de entrar en el vehículo Caridad abre la puerta que cierra Miguel a una indicación de Ismael, de ello no cabe concluir que la chica quisiera bajar y se le impidiera pues no se obaserva emplear fuerza para cerrar la puerta ni resistencia a ello por parte de la mujer quien dado el tiempo que transcurre hasta que el automóvil inicia la marcha , si esa hubiera sido su intención , hubiera podido abrir la puerta de nuevo y no lo hizo.

Finalmente señalar que del informe obrante a los folios 1323 y siguientes, las diligencias practicadas y las declaraciones de P.N. nº NUM008, NUM009, NUM012, NUM013, NUM014, Covadonga, Miguel Ángel, Adrian, Asunción, Claudio, Plácido , Rogelio y Nicolas resulta acreditado que desde la madrugada del día 6 de septiembre de 20014 Caridad no ha vuelto a ser vista por su familiares y amigos quienes no han tenido noticias de ella ni siquiera a través de redes sociales , sin que su cuenta bancaria ni las tarjetas de que disponía han registrado movimientos a partir de esa fecha; si bien ha de señalarse que la testigo Rebeca (compañera de trabajo de Caridad) declaró haberla visto la tarde del siete de septiembre de 2014 sobre las 20, 00 horas en Puerto Banús , aunque ahora en el plenario manifiesta que dado el tiempo transcurrido y todo lo que se la ha puesto de manifiesto por las partes tiene dudas de que fuera ella aunque cuando declaró antela policía no las tenía.

SEGUNDO -Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Por el Ministerio Fiscal y la representación de Covadonga se acusa a lso procesados de cometer un delito de detención ilegal sancionado en el art. 166 del C.Penal en relación con el art. 163 del miso cuerpo legal .

Así hemos de recordar que los preceptos citados se encuadran en el Título VI del Libro II del Código Penal que , bajo la rúbrica general de delitos contra la libertad, se divide en tres Capítulos referidos a las detenciones ilegales y secuestros (capítulo I) , amenazas (Capítulo II) y coacciones (Capítulo III). Ello puede suscitar desde la perspectiva del bien jurídico protegido por cada uno de estos delitos alguna confusión, pero en todo caso la jurisprudencia ha deslindado el radio de acción correspondiente a cada uno de los tipos legales. Ciertamente la detención ilegal y las coacciones protegen el mismo bien jurídico cual es la libertad de la persona. Por ello para diferenciar ambos tipos la jurisprudencia ha considerado que se hallan en relación de género (coacciones) y especie (detención ilegal) de forma que el primero responde al principio de subsidiariedad y solo entrará en juego cuando no concurra otro tipo aplicable de mayor gravedad o por razón de su especialidad.

El delito de detención ilegal sancionado en el art. 163 se caracteriza por la concurrencia de un elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico ' encierro'; y un elemento subjetivo , el dolo, como conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta . Dolo que dolo no debe confundirse con el móvil 'pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ), señalando el Tribunal supremo que al no hacer referencia el precepto legal a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ) , no es preciso un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 )'. Así mismo la jurisprudencia viene señalando que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5 , 1239/99 de 21.7 ).

Por otra parte el delito de coacciones tipificado en el art. 172 C.P. se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto.

La detención ilegal típica se perfila más claramente en los casos de 'encierro o internamiento' en un lugar del que no es posible salir la víctima; mientras que los supuestos de simple 'detención o inmovilización' de una persona puede presentar dificultades para su su encuadre en el tipo , tanto por su duración como por su afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones. Ello ha llevado al Tribunal Supremo , entre otras en su sentencia de fecha 17 de julio de 2013, a señalar que el factor determinante de la diferenciación es el elemento subjetivo del injusto pues el delito de detención ilegal es eminentemente doloso y se exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria ( SSTS. 16/2005 de 21.1 , 371/2006 de 27.3 ). En este sentido la STS. 188/2005 de 21.2 , estima que no estando acreditado el ánimo de lucro, ni la intención de privar a la víctima de su libertad de movimientos, pero si la violencia para obligarla a hacer lo que no quería, el delito cometido es el de coacciones y no el de robo ni el de detención ilegal ( STS. 96/2005 de 3.2 ; 540/2006 de 17.5 ; 654/2006 de 16.6 ). Mientras que la sentencia de 17-7-2013 insiste en que ' El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo un aspecto de ella, la de movimientos. Es pues, el principio de especialidad concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal, SSTS. 53/99 de 18.1 , 1239/99 de 21.7 , 371/2006 de 27.3 , 137/2009 de 10.2 , que precisa: ' que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal '.

Por otra parte hemos de recordar que el delito de coacciones consiste en compeler, imponer, constreñir o presionar a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, debiendo la acción típica revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve ( STS. 167/2007 de 27.2 ). La vis o fuerza empleada por el sujeto activo del delito de coacciones no sólo comprende los casos de violencia física como tal, sino que incluye cualquier ataque a la voluntad de la víctima, pues con ello también se limita su libertad. Y en este sentido, el concepto de violencia ha ido ampliándose para incluir también la intimidación o 'vis compulsiva' e incluso la fuerza en las cosas o 'vis in rebus' siempre que repercuta en la libertad de la persona para el pacifico disfrute de sus derechos ( SSTS. 628/2008 de 15.10 , 982/2009 de 15.10 ). La mera restricción en la libertad de obrar supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido ( STS. 843/2005 de 29.6 ).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente proceso consideramos que los hechos declarados probados integran un delito de coacciones y no un delito de detención ilegal por cuanto que Caridad no es introducida a la fuerza en el vehículo del procesado Ismael si no que lo hace voluntariamente a un cuando su voluntad se encontrase viciada por el previo consumo de alcohol y probablemente otras sustancias tóxicas así como por la presión sobre ella ejercida por el procesado, pero ese evidente vicio del consentimiento no es bastante para calificar los hechos como constitutivos de una detención ilegal pues si bien dicho delito admite muchas modalidades comisivas y pueden ser sujeto pasivo del mismo las personas privadas momentáneamente de consciencia , en el caso de los embriagados el Tribunal Supremo exige que se trate de una embriaguez plena , lo que aquí no se ha acreditado , pues la acción ha de ejecutarse en contra o sin la voluntad de la víctima ( STS de 24-11-2004). En este caso lo que ha quedado probado es que si bien en un primer momento Caridad accedió a acompañar a Ismael y Jacinto al domicilio del primero, luego una vez se encuentra en el exterior de la discoteca Aqwa Mist la misma se muestra reticente a marcharse con ellos , no aceptando Ismael el cambio de opinión de la chica, aprovechándose de que la misma se encontraba en un evidente estado de embriaguez y de su superioridad física pues es un hombre muy corpulento, así como de la presencia de Landelino en actitud expectante en el interior del vehículo , para conseguir doblegar la voluntad de Caridad quien finalmente entra en el automóvil sin intervención de ninguna otra persona pues si bien en algún momento del trayecto Ismael llega a agarrarla la suelta ante la reacción de la chica, quien no obstante ello va avanzando hacia el vehículo impulsada por los gestos conminatorios del procesado pues si bien en las grabaciones de las cámaras del aparcamiento se observa como cada vez que el procesado tocarla la chica reacciona apartándose y marcando las distancias, el mismo insiste señalando reiteradamente el vehículo en cuyo interior esperaba Landelino , llegando a cogerla de la mano y a agarrarla por la espalda lo que hace que la misma de desplace hacia el vehículo, evidentemente viciada su voluntad por la coercción ejercida por Ismael a pesar de que no se aprecie empleo de fuerza física especialmente intensa pues dado el estado de embriaguez de la chica no era preciso para doblegar su voluntad. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que tampoco cuando la chica , después de haber entrado en el vehículo , abre la puerta del mismo se aprecia cual sea su intención ni que ofrezca resistencia cuando Miguel la cierra , sin que en el período de tiempo que transcurre hasta que el vehículo emprende la marcha se observe que trata de abandonarlo a pesar de tener tiempo para ello, así como tampoco en ningún momento intenta llamar la atención de otras personas que transitan por el lugar donde se encontraba discutiendo con Ismael ni del aparcacoches, que en todo momento se encuentra el lugar, ni tampoco realiza la misma gesto alguno de abandonar el recinto del aparcamiento de la discoteca antes de entrar en el vehículo no existiendo impedimento físico para ello. Así las cosas sólo cabría estimar cometido un delito de coacciones pues la intimidación y compulsión ejercidas sobre la víctima estaba orientada a doblegar la voluntad de la misma y que accediera a acompañar Ismael y Landelino y no a privarla de su libertad ambulatoria.

TERCERO -Autoría.

Autor responsable del delitos de coacciones es el procesado Ismael ( artículos 27 y 28 de Código Penal), según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo pues de lo actuado ha quedado acreditado como el mismo de forma directa realiza una serie de actos que producen el efecto de intimidar a Caridad hasta tal punto que la misma accede a acompañarle subiéndose al vehículo del mismo.

El Ministerio Fiscal considera coautor del delito a Jacinto mientras que la acusación particular considera coautor de dicho delito también a Miguel. Al respecto hemos de tener en cuenta que el art. 28 del CP recoge una definición legal de la coautoría que era de uso común en la Jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS 31-5-85 y 13-5-86 entre otras-. Preciso es, pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por numerosas sentencias del T.S. como las de 12-2-86, 24-3-86, 15-7-88, 8-2-91 y 4-10-94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso del homicidio, el acto de matar- siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia - SS de 3-7-86 y 20-11-81- han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoria adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.( S.T .S 2-7-98).La coautoría parte del supuesto del común concierto de varios individuos para la realización de un plan criminal, conocimiento del hecho y voluntad realizativa, 'pactum scaeleris', que tanto puede ser previo, simultáneo o sobrevenido, expreso o tácito, en todo caso evidenciado con la participación activa y coordinada de los ejecutores, asumiendo cada uno de ellos el 'rol' asignado, en convergente y unitaria dinámica conducente al logro del resultado propuesto.( S.T.S.10-12-1986). La cooperación necesaria como forma de autoría se produce cuando se colabora con el ejecutor directo mediante actos sin los cuales el delito no se había cometido (teoría de la 'conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). La complicidad por el contrario se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias acabadas de exponer, existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Sentadas estas premisas y descendiendo al caso que nos ocupa la participación de Jacinto en los hechos probados no puede ser calificada como autoría propiamente dicha pues si bien mismo el mismo permanece en el interior del vehículo de Ismael mientras éste en la pasarela presiona a Caridad para que les acompañase, no podemos olvidar que ambos estaban de acuerdo en que la chica fuera con ellos al domicilio del segundo 'para seguir la fiesta', que Jacinto , en contra de lo que alega, se encontraba despierto y que dado el lugar en que se encontraban Ismael y la chica tuvo que percatarse necesariamente de lo que sucedía, llamando la atención como cada vez que éste señalaba al vehículo donde se encontraba esperando Landelino la chica avanzaba hacia el mismo , lo que evidencia que dicha presencia contribuyó decisivamente a doblegar la débil voluntad de la mujer siendo consciente de ello Landelino; lo cierto es que tal conducta no se revela esencial para la comisión del delito de coacciones aunque haya coadyuvado a la desplegada por Ismael y si el procesado se hubiere marchado ello no habría impedido la comisión del delito, por lo que consideramos que su participación en el delito lo fue a título de cómplice.

Por último y respecto de Miguel , de los hechos declarados probado queda claro que el mismo no tuvo ninguna participación en el delito de coacciones pues la acusación particular funda la imputación del mismo en el hecho de que una vez Caridad estaba dentro del vehículo del procesado Ismael cierra la puerta del vehículo cuando ella la abre, pero en este momento el delito de coacciones ya se había consumado y además no ha quedado probado que cuando la mujer abre la puerta fuese porque quería bajar, siendo de destacar que Miguel cierra la puerta siguiendo las indicaciones de Ismael , como empleado de la discoteca que era, y que al hacerlo se encuentra de espaldas a la mujer , de modo que si la misma no dijo nada, no pudo conocer sus intenciones y por tanto no puede afirmarse que le impidiese bajar del vehículo.

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir ( artículo 58 del Código Penal).

QUINTO -Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Sostiene la acusación particular la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22-2º del C.Penal que funda en la 'triple participación de personas especialmente fuertes... que se aprovechan de que la víctima no estaba en condiciones de defenderse ... ni podía contar con el auxilio de otras personas.'.

Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad, según la STS de fecha 8 de octubre de 2007 , de exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000 , entre otras muchas, y últimamente, Sentencia 1274/2003, de 7 de octubre):

1º Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

De ello resulta evidente que no procede en este caso apreciar la concurrencia de la invocada agravante pues las circunstancias de que intervinieren en dos varones y que fueran personas corpulentas ya se ha tenido en cuenta para configurar la intimidación como elemento del delito de coacciones, de modo que si además se apreciara la citada agravante se estaría penalizando dos veces una misma circunstancia no que no resulta admisible.

Por ello y vista la gravedad de la conducta realizada por los procesados que prevaliéndose de su superioridad física y numérica doblegan la débil voluntad de una mujer en estado de embriaguez para que les acompañe , aprovechándose igualmente de que se encuentra solo de madrugada, sin que con posterioridad tales hechos sus familiares hayan vuelto a tener noticias de la misma, consideramos procedente imponer a Ismael , como autor de un delito de coacciones, la pena de dos años de prisión y a Landelino , como cómplice de dicho delito, la pena de seis meses menos un día de prisión. ( art. 63 y 66.1-6º C.Penal).

Los hechos no tienen relación con ninguno de los derechos a privar de forma obligatoria, conforme a los artículos 56 y 79 del Código Penal, por lo que impondremos, según lo pedido por la acusación, la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que no exige ninguna relación.(así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.3.98 RJA. 2977; de 30.3.98, RJA. 8980; de 26.1.99, RJA. 288; y de 23.3.99, RJA. 2676).

SEXTO -Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente , debiendo reparar los daños e indemnizar los perjuicios derivados de su ilícita conducta. ( artículos 109 y 116 del Código Penal ). Por ello , visto el evidente año moral que implica para una persona ser intimidada para realizar lago que no quiere, procede condenar a Ismael y Jacinto a indemnizar a la perjudicada Caridad , o en su caso a sus legítimos herederos en la suma de 10.000 euros.

SEPTIMO-Las costas son a cargo de los condenados como responsables penal del delito ( artículo 123 del Código Penal). Ahora bien procediendo la absolución de Miguel han de declarase de oficio una tercera parte de las costas sin que haya lugar condenar a la acusación particular la abono de las causadas a su instancia. Decimos esto porque aun cuando su defensa ha solicitado expresamente la condena en costas de la parte acusadora privada lo cierto es que para que ello proceda ha de apreciarse temeridad o mala fe en el actuar de la parte algo que no se aprecia en este caso pues si bien el Ministerio Fiscal en ningún momento ha dirigido la acción penal contra Miguel lo cierto es que la acusación particular recurrió el auto de procesamiento de fecha 14 de marzo de 2016 , estimándose dicho recurso por la Sección 9ª de esta Audiencia que en fecha 2 de diciembre de 2016 dicta auto acordando que ha de ampliarse el de procesamiento contra Miguel al estimar que existen indicos racionales de su participación en el delito investigado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ismael a la pena de DOS (2) AÑOS de PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de un tercio de las costas procesales, como autor de un delito de coacciones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Así mismo se le condena indemnizar a Caridad , o en su caso a sus legítimos herederos, en la suma de diez mil (10.000€) euros.

Que debemos condenar y condenamos a Jacinto a la pena de SEIS (6) MESES MENOS UN (1) de PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de un tercio de las costas procesales, como cómplice de un delito de coacciones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Así mismo se el condena indemnizar a Caridad , o en su caso a sus legítimos herederos, en la suma de diez mil (10.000€) euros , con carácter subsidiario para cas de que no se haga efectiva dicha responsabilidad por el autor del delito.

Que debemos absolver y absolvemos a Miguel del delito de detención ilegal de que venía siendo acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acuerdo y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente doña Mª Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.