Sentencia Penal Nº 159/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 101/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0131619

ProcedimientoRecurso de Apelación 81-2020. Asunto Penal 101/2020

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D. Prudencio

PROCURADOR Dña. REBECA FERNANDEZ OSUNA

Apelado:D. Rogelio

PROCURADOR Dña. BLANCA RUEDA QUINTERO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 159/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 81/2020 (ASUNTO PENAL 101/2020), correspondiente al Sumario Ordinario nº 1001/2019, procedente de la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª REBECA FERNÁNDEZ OSUNA, en nombre y representación de Prudencio, asistido por el letrado D. FERNANDO RODRÍGUEZ ALONSO y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª BLANCA RUEDA QUINTERO, en nombre y representación de D. Rogelio, asistido por el letrado D. SAMUEL JOSÉ IGLESIAS DE LA ROCHA.

Ha sido PONENTE EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, en autos Sumario Ordinario nº 1001/2019, con el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a Prudenciocomo autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales ya definido a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de cinco años. Se acuerda la prohibición de acercarse en un radio de 500 metros a Rogelio, en su persona, en su domicilio familiar o cualquier lugar en que se encuentre, así como la de prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio por el tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. El acusado deberá abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la Acusación Particular, e indemnizar a Rogelio en la cantidad de 10.000 euros por el perjuicio moral causado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª REBECA FERNÁNDEZ OSUNA, en nombre y representación de Prudencio, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones a las demás partes, evacuando el trámite el Ministerio Fiscal, haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo, por la procuradora D.ª BLANCA RUEDA QUINTERO, en nombre y representación de D. Rogelio, se formularon las alegaciones que se estimó oportunas, impugnando el recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 81/2020 (ASUNTO PENAL 101/2020) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'UNICO.- En la madrugada del día 8 de septiembre de 2.018, Rogelio acudió con Antonieta al domicilio de ésta sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid. Cuando sobre las 6.30 horas Rogelio se encontraba acostado en la cama de la habitación de Antonieta y durmiendo, entró en la habitación el procesado Prudencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y aprovechando dicha circunstancia, tras bajarse los pantalones se arrodilló junto a la cama e introdujo a Rogelio un dedo por el ano al tiempo que le restregaba su pene por su cara Al despertarse Rogelio como consecuencia de estas maniobras, levantó las manos y apartó al procesado, que abandonó entonces la habitación.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, por la que se condena a Prudencio, como autor de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de cinco años. Se acuerda la prohibición de aproximarse a Rogelio, en su persona, en su domicilio familiar o cualquier otro en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Asimismo, se le impone el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Rogelio en la cantidad de diez mil euros, por el perjuicio moral causado.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

Con carácter previo y general a los recursos de apelación planteados, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020

CUARTO.-Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra sentencia, por la que se le absuelva del delito por el que viene condenado.

El recurso se plantea, sobre la base de la invocación de la vulneración del derecho fundamental al principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), y se articula al respecto en dos motivos de impugnación.

Cabe señalar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la testifical de la víctima, por la declaración de tres testigos, que estaban el domicilio en el que ocurren los hechos, informes periciales psicológico y forense, ratificados y sujetos a contradicción en la vista y documental obrante en la causa.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte, el Tribunal a quo ha valorado, asimismo, la declaración del acusado.

QUINTO.-En el primer motivo, que desarrolla la alegada infracción del principio de inocencia, se denuncia ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

1º.- a) Impugna el recurso la sentencia de instancia por el valor que ha dado a la prueba pericial psiquiátrica y psicológica y a la declaración de la víctima, considerando que dichas pruebas no enervan la presunción de inocencia. Pasa, a continuación, a exponer la valoración que la defensa hace de la prueba practicada, sobre la base de dar preeminecia a la declaración del acusado, que ha negado los hechos absolutamente y la ha mantenido siempre en el mismo sentido. Insiste, asimismo, en que no existe prueba directa que acredite que el recurrente cometiera los hechos que se le imputan y declaran probados: que introdujera un dedo por el ano, que restregara su pene por la cara de la víctima o que éste levantara las manos y apartara al procesado.

Examinada la prueba practicada por esta Sala, mediante el visionado del DVD, cabe adelantar nuestra decisión de desestimar el motivo, al no apreciar el denunciado error de valoración y sí, más bien, el intento de la defensa de sustituir dicha valoración, más objetiva, por la propia, más subjetiva, lógicamente, en apoyo de la versión exculpatoria que defiende.

En cualquier caso, ninguna tacha se hace respecto de la motivación de la sentencia, así como de que haya dejado de valorar toda la prueba de cargo relevante.

b) La Sala de instancia, ha dado plena credibilidad a la versión de los hechos dada por la víctima - prueba principal--, valorada conforme a los criterios jurisprudenciales para poder servir como prueba de cargo y destruir la presunción de inocencia del acusado y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza. Apreciando en ella precisión, detalle y coherencia. Descarta la concurrencia de razón alguna 'que pudiera explicar una eventual declaración deliberadamente falsa por parte de Rogelio, que carece por completo de móviles torticeros'. En este sentido el recurso formulado no apunta ningún móvil espurio, que hiciera plantearse una ausencia de incredibilidad subjetiva.

Destaca, asimismo, la persistencia y coherencia en la incriminación, 'que se ha prolongado en el tiempo, plural y sin contradicciones ni ambigüedades.', dando respuesta a las 'contradicciones' que apunta la defensa, en el sentido de su rechazo, por no responder a la realidad de lo declarado por la víctima -en referencia a si fue uno o varios dedos los introducidos en el ano de Rogelio--, como en la relativa a si, tras ocurrir el hecho que se juzga, quiso quedarse en el domicilio donde éste ocurrió.

Expone el Tribunal a quo, de forma concreta en la sentencia, las manifestaciones que le llevan a alcanzar dicha convicción.

A este respecto, cabe volver a citar la recientísima STS. 14 de mayo de 2020, cuando señala que cuando 'el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo.'

Por otra parte, a juicio de la Sala de instancia, dicha declaración viene avalada por prueba periférica, que igualmente examina, de forma pormenorizada.

c) El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, mediante el visionado de los DVD (declaraciones en sede de instrucción y la grabación de la vista) nos lleva a compartir la conclusión valorativa del tribunal a quo.

La declaración de la víctima es, como señala la sentencia de instancia, clara y suficientemente precisa, a fuer de ser los hechos sencillos, sin perjuicio de la confusión inicial fruto de estar durmiendo y ser despertado abruptamente por la actuación del acusado, tal como explica Rogelio.

Hace un relato coherente, describiendo lo que sintió: la introducción de un dedo en el ano y que el acusado le restregaba el pene por la cara, pudiendo comprobar que éste estaba agachado. Relata, asimismo, que vio en el quicio de la puerta de la habitación en la que se encontraba, a Antonieta, siendo la circunstancia de que ésta abriera la puerta, otro de los motivos por los que despertó.

Finalmente, relata cómo salió de la habitación, yendo a la terraza, donde identificó al acusado, al que increpó airadamente, imputándole que había sido él y que le había querido violar. Convencido por las personas que estaban en la terraza, acudió acompañado, sobre todo de una testigo ( Ariadna), a Comisaría a denunciar.

No se aprecian móviles espurios, que permitan dudar de la credibilidad de su declaración, que, repetimos, ni siquiera se apuntan por la defensa. Víctima y acusado no se conocían y ninguna relación previa tuvieron, que motivara que estuvieran en el mismo domicilio. Rogelio acudió al mismo invitado por Antonieta, que vive allí, a fin de mantener ambos una relación sexual, y el acusado también vive en el domicilio, pues es compañero de Antonieta, y recaló en el mismo con independencia de Antonieta. En la vivienda tampoco coincidieron previamente a los hechos, dado que Antonieta y Rogelio cuando llegaron estaban solos y cuando llegaron las demás personas, incluido el acusado, la víctima ya estaba durmiendo, por lo que tampoco hubo ningún enfrentamiento o discusión entre ellos, antes de ocurrir los hechos enjuiciados.

d) En el caso presente hay prueba periférica que avala dicha declaración.

d1) En cuanto a la testigo Antonieta, de su objetividad no hay motivos para dudar, pues los 'vínculos', que pueden apreciarse con la víctima -con la que había intimado esa noche-no resultaba más que incipiente, en el mejor de los casos; y con el acusado, su parentesco es la de ser primos lejanos, aparte de compañeros de piso, que tampoco se revelan demasiado intensos, lo que no es óbice para poder explicar su confusión con lo ocurrido y la situación en la que se encontró, y que motivara el que no accediera a que se quedara Rogelio en el domicilio, petición de éste, por otra parte, sólo inicialmente pedida, para recapacitar al cabo de unos momentos y querer irse después de lo ocurrido, como explicó en sus declaraciones.

La testigo relató cómo, con ocasión de ir a la cocina a coger unos vasos de agua, que le habían pedido otras personas que estaban en la terraza, abrió la puerta de su habitación, ocupada en ese momento por la víctima para ver que tal estaba. Vio entonces al acusado que estaba de rodillas, al lado de la cama y Rogelio -la víctima-- tumbado en la misma. Que estaba con los pantalones bajados y se le veían los glúteos. No les oyó hablar de nada, no estaban hablando. Le preguntó al acusado qué hacía ahí y que se fuera de la habitación, a lo que le respondió 'vale, pero que le dejara que se vistiera'. Manifiesta, igualmente, que Rogelio, enfadado, le dijo que se había despertado 'con la polla en la boca y el dedo en el culo'. Confirma, por otra parte, el altercado entre la víctima y el acusado en la terraza.

d2) La testigo Ariadna declaró en la vista que no es amiga de Rogelio, que no le conocía. Cuando llegó al domicilio con Jose María y el acusado, Antonieta y Rogelio ya estaban en la vivienda. Que estaba en la terraza cuando apareció Rogelio -a preguntas de la Acusación particular dice que estaba en calzoncillos--, nervioso, como que iba a pegar al acusado. Recuerda que Rogelio dijo que se despertó y que el acusado había intentado penetrarle analmente con un dedo y que le había puesto el pene en la boca. Se formó mucho barullo, un forcejeo entre los dos e intentaron separar. Recuerda que el acusado, ante esas manifestaciones de Rogelio, se quedó callado. Todos se fueron del piso y en éste se quedaron Antonieta y el acusado. Acompañó a Rogelio a la Comisaría.

d3) El testigo Jose María manifestó que conoció al acusado el día de los hechos. Al domicilio acudieron con sus amigos y con el acusado. Fueron directamente a la terraza, viendo por primera vez a Rogelio cuando estaban allí todos y salió alterado, en calzoncillos, diciendo 'me han violado, me han violado', refiriéndose al acusado.

d4) ha practicado, además, prueba pericial, tanto psicológica como forense.

Cabe recordar el alcance y objeto del informe pericial en estos casos, citando al respecto, por todas, la STS. de 23 de enero de 2018 : 'Respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS 10/2012 del 18 enero , 381/2014 de 23 mayo , 517/2017 de 14 junio , 323/2017 del 4 mayo , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.'

En este sentido, la más reciente STS. de 28 de enero de 2020

establece: ' En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C. E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( SSTS. 1102/2007, de 21.12 ., 607/2010, de 30.06 .)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 , de 28.11).'

La prueba pericial psiquiátrica forense (fol123 y ss.), ratificada en la vista y confirmada por un segundo perito, a encontrarnos ante un procedimiento sumario, establece como conclusiones que la víctima, como consecuencia de los hechos sufrió un trastorno de estrés postraumático, padeciendo en la actualidad un trastorno mixto ansioso-depresivo.

Se destaca en el informe que, con anterioridad a los hechos enjuiciados, nunca precisó tratamiento psicológico o psiquiátrico y que después de los mismos presentó sintomatología caracterizada por la presencia de alteraciones del sueño, somatizaciones, pensamientos recurrentes sobre los hechos, sentimientos de inseguridad y minusvalía, alteración en sus relaciones interpersonales con desconfianza centrada especialmente en la figura masculina, tendencia al aislamiento, estado de hiperalerta sostenido, apatía, irritabilidad, disminución del rendimiento académico y algunos cambios en su hábitos sexuales.

d5) La perito psicóloga, ratificó su informe (fol. 107 y 108), manifestando en la vista, coincidiendo con las peritos forenses, que la sintomatología referida en los informes es compatible con los hechos objeto de enjuiciamiento. Ciertamente discrepa la psicóloga de los peritos forenses, en cuanto a que no precisa tratamiento farmacológico psiquiátrico.

f) El acusado manifestó en la vista que llegó más tarde que Antonieta, junto con dos personas; que salió a recibirles, diciéndole que Rogelio estaba en el dormitorio. Antonieta se quedó con ellos. Pudo ir en una primera ocasión a la habitación con Antonieta, a coger un cable.

Niega los hechos por los que se le acusa y haber tenido relaciones sexuales con Rogelio.

Relata que, en una segunda ocasión entró a cambiarse de ropa, ya que en la habitación de Antonieta guarda ropa suya. Que en dicha ocasión le vio Antonieta con el pantalón bajado. No estaba de rodillas sino agachado poniéndose el pantalón. No estaba desnudo y tenía puesto la ropa interior.

Que a Rogelio le había visto anteriormente en un bar.

Al final de la noche, Rogelio salió a la terraza, muy enfadado, diciendo que le había violado y demás, a lo que dijo que nada de eso había ocurrido. Rogelio se puso muy agresivo, agarró al acusado y le arañó. A preguntas de la Acusación particular responde que, cuando Rogelio le dijo enfadado que le había violado, no se sintió aludido, no lo entendía y le dijo 'pero que dices'.

Igualmente, manifiesta que habían consumido drogas, se encontraba en estado normal, se estaba divirtiendo.

g) El examen de la prueba practicada, conforme a la exposición que hemos realizado, lleva a esta Sala a afirmar la correcta valoración, realizada por el tribunal a quo, al ser respetuosa con su resultado y coherente en sus consideraciones y en definitiva, en la conclusión que le lleva a creer la versión de los hechos de la víctima frente a la del acusado, que se revela, en consecuencia, meramente exculpatoria.

La prueba en la que se apoya la sentencia impugnada es de cargo, entendiendo por tal, como señala el Tribunal Supremo 'aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.'

Dicha prueba de cargo es apta a tal fin, es decir, tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, sin que, en este caso, la prueba de descargo, constituida por la declaración del acusado desvirtúe a aquélla o determine la introducción de una duda razonable, que deba resolverse mediante el principio in dubio pro reo.

Finalmente, la Sala a quo ha expuesto de forma razonada y razonable la valoración de cada prueba, conforme al art. 741 L.E.Crim., por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

Las alegaciones que se formulan en el recurso, alegando error en la valoración probatoria, en consecuencia, no pueden ser atendidas.

Es cierto que el acusado ha negado haber realizado la conducta punible que se le imputa, y ello de forma persistente, pero ello no evita que, en la comparativa con el resultado del resto de las pruebas de cargo, como decíamos, no refleje, al cabo, sino una simple y lógica exculpación.

En relación a la declaración del acusado, se revela y así lo considera el tribunal a quo, menos consistente y en suma menos creíble. Además de que - y esto lo apunta el propio recurso - en sus declaraciones a lo largo del procedimiento está amparado por la presunción de inocencia, 'que le permite guardar silencio, no contestar preguntas, incluso mentir', el simple mantenimiento sin contradicciones de su versión de los hechos no implica que por ello sea expresión de lo verdaderamente ocurrido, sin perjuicio de que, efectivamente, pueda ser un elemento de valoración de la credibilidad de su declaración. Será el análisis conjunto de toda la prueba, con arreglo a los criterios de hermenéutica aplicables, la que llevará al órgano de enjuiciamiento a resolver en un sentido u otro, a favor o en contra del acusado.

En el caso presente la declaración de la víctima ha sido, igualmente, persistente y sin contradicciones, retractaciones u omisiones. Las contradicciones que se apuntan en el recurso, reproducción de las ya expuestas en la vista, han sido acertadamente respondidas por el tribunal a quo, dando por reproducidas dichas repuestas, en cuanto que esta Sala las comparte.

Por el contrario, el acusado incurre en ciertas inconsistencias a lo largo de sus declaraciones, que igualmente valora la sentencia, para restar entidad a la credibilidad de aquél. Concretamente califica su exposición exculpatoria 'como singularmente débil. Relata que la habitación de Antonieta era de paso y que había un movimiento continuo de personas en el piso, pero los testigos Ariadna y Jose María no confirman esta explicación, pues cuando llegaron al piso fueron a la terraza en la que permanecieron. Sostiene el procesado que fue a la habitación a cambiarse de ropa, porque guarda parte de la misma allí; que no tocó en momento alguno a Rogelio, y que cuando entró Antonieta no estaba desnudo ni arrodillado, sino simplemente agachado mientras se ponía los pantalones; pero el relato de la antedicha es incompatible con estas afirmaciones de evidente intención exculpatoria: vio a Prudencio de rodillas junto a la cama y desnudo, pudiendo verle las nalgas, posición que no es lógica si se estaba poniendo los pantalones.

Además de lo dicho, y si no había tocado en momento alguno a Rogelio no se explica la actitud pasiva y de silencio que mantuvo en la terraza cuando le imputa haberle violado. Finalmente, no se comprende tampoco la explicación dada a Antonieta afirmando que no había ocurrido nada que no fuera consentido si sólo se estaba poniendo la ropa y no tocó en momento alguno a Rogelio.

Finalmente, se rechaza también el argumento basado en la circunstancia de que Rogelio no presentó señales físicas ni lesiones. La presencia o no de eventuales señales de naturaleza física responde a muy diversos parámetros, entre los cuáles se encuentran el tipo de acción desarrollada y lógicamente las condiciones fisiológicas del autor y de la víctima. En este caso, la penetración con el dedo no llegó a ser completa al interrumpirla la víctima, por lo que resulta lógica la ausencia de lesiones.'

Cabe, por otra parte, saliendo al hilo de otras consideraciones del recurso, señalar que, vista la prueba practicada y su resultado, no es de rigor mantener que no existe prueba directa de cargo. Lo es, sin duda, la declaración de la víctima y también, respecto de lo que vieron, las declaraciones de los otros testigos, sin perjuicio de que puedan, además, ser testigo de referencia.

El que no se solicitara como medida cautelar una orden de alejamiento, no resta credibilidad a la declaración de la víctima, cuya constatación debe hacerse en el plenario. La medida cautelar, posiblemente, no fuera necesaria, a la vista de la entidad de los hechos y bajo riesgo de que el acusado reiterara su conducta.

La conducta de Antonieta, yéndose de la habitación, no sin decirle al acusado que se fuera, vista su declaración, no es incompatible con lo declarado por la víctima, máxime cuando Rogelio ya se había despertado y alejado de sí al acusado.

Ciertamente los otros testigos ( Antonieta, Ariadna y Jose María) no vieron el hecho por el que se imputa al acusado, pero son prueba de cargo, de carácter periférico, que avala, a juicio de tribunal a quo la versión de los hechos de la víctima. Tienen el valor que la sentencia explicita, sin que la Sala de instancia se haya basado en su testimonio para fijar los hechos punibles enjuiciados, que no vieron, sino en lo que vieron y de lo que dan razón.

En cuanto a las pruebas periciales, sirven de instrumento para formar la convicción del tribunal, aportando datos y conclusiones obtenidos conforme al leal saber de los peritos, al aplicar sus conocimientos y técnicas al objeto de la pericia encomendada. Su resultado ya lo hemos expuesto y el tribunal a quo es coherente en su valoración al mismo.

Se alega, a modo de cierre de la argumentación de esta primera parte del motivo examinado, que resulta procedente la aplicación del principio in dubio pro reo.

No acredita la parte recurrente, sin embargo, que el tribunal a quo haya inaplicado indebidamente el citado principio, al manifestar éste en su resolución, que alberga dudas y a pesar de ello condena, sino que lo que hace es querer trasladar la duda, que asalta a la defensa o que cree razonable debe surgir, conforme a la valoración que hace de la prueba, al tribunal, como si fuera de éste.

No cabe entender la aplicación de dicho principio así, conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

Acerca del principio in dubio pro reo,tiene declarado la STS. de 20 de febrero de 2020 lo siguiente: 'El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26 de enero , 699/2000 de 12 de abril ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio 'in dubio pro reo' no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio ; 677/2006, de 22 de junio ; 836/2004, de 5 de julio ; 479/2003 ; 1125/2001, de 12 de julio ).

La STS 666/2010 de 14 de julio , explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo ; 1667/2002, de 16 de octubre ; 1060/2003, de 25 de junio ).

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre ; 1037/1995, de 27 de diciembre )'.

Como señala, en definitiva, la STS. de 27-9-2016, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo,por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

2º.- Dentro de este motivo, se insiste por la parte recurrente, en la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la eximente incompleta de embriaguez.

El motivo y petición debe ser desestimado por las propias razones que llevan a la Sala de instancia a su rechazo.

No se ha acreditado mínimamente, a salvo aceptar que el acusado hubiera bebido e incluso consumido algún tipo de droga (cocaína), que como consecuencia de dicha ingesta tuviera sus facultades intelectivas y/o volitivas afectadas, con la suficiente intensidad que requiere la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y mucho menos para alcanzar el grado de la eximente incompleta, que precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. Como recordaba la STS 959/2012 de 5 de diciembre '... la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de embriaguez requiere necesariamente la acreditación de que la ingesta de alcohol ha producido una grave y profunda merma de las facultades cognoscitivas y/o volitivas del agente, próxima a la abolición completa de su capacidad de conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 20.1º C.P.).'

En general, como señala la STS 28-9-16: 'La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo , 893/2012 de 5 de noviembre , 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio ).'

En este sentido también las más reciente STS. 19-2-2020, señalando ésta última en apretada síntesis: 'La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone:

'La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal.

d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas'.

Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo de alcohol o drogas, y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo ).'

Dicha falta de acreditación, no pudiendo obviar que el propio acusado, en la vista, manifestó que se encontraba normal, impide apreciar cualquier tipo de atenuación de la responsabilidad del recurrente, pues no basta acreditar el mero consumo de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, para apreciar dicha atenuación, pues lo que se requiere es probar la efectiva y relevante alteración de las facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto activo del delito.

Dentro del motivo, se solicita la no declaración de responsabilidad civil del recurrente y la no imposición de las costas de la Acusación particular, peticiones que analizaremos al final de esta resolución.

SEXTO.-Como segundo motivo se alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto del art. 181.1 y 4 del Código Penal , en relación con el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

El motivo, pese al enunciado, no impugna en realidad la sentencia de instancia por una incorrecta aplicación técnica de la norma penal al caso enjuiciado, conforme a los hechos declarados probados, sino que lo hace desde la consideración de no haber quedado acreditado que el recurrente hubiera abusado sexualmente del denunciante, ni la introducción ningún miembro carnal, volviendo a hacer unas breves consideraciones sobre la prueba.

El motivo debe ser desestimado, a tenor de lo resuelto en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia, al no haber apreciado error en la vulneración de la prueba por parte del tribunal a quo, siendo la efectuada, ajustada al resultado de la prueba practicada, lo que se refleja en un relato de hechos probados que ha resultado inamovible.

Las consideraciones que se plantea el motivo, respecto a la conducta de Antonieta, son meramente especulativas y no han merecido del tribunal a quo el sentido que pretende darle la defensa, sino como testimonio que avala la versión de la víctima, pues si bien es cierto que no vio al acusado realizar la conducta de abuso, sí lo vio y así lo ha mantenido de forma clara y contante, que lo vio de rodillas, junto a la cama en la que estaba tumbado la víctima y desnudo de cintura para abajo, o al menos teniendo al descubierto la zona de los glúteos y consiguientemente la zona genital, con lo que bien pudo realizar la conducta que le imputa Rogelio, máxime cuando la explicación que da el acusado, de que estaba agachado, cambiándose de pantalones y sin haberse quitado el calzoncillo, resulta difícilmente creíble, tal como explica la Sala de instancia.

SÉPTIMO.-Habíamos dejado para el final de nuestra resolución, dos cuestiones y peticiones de la parte apelante, que introducía en el primer motivo y que se referían a la condena a la indemnización por responsabilidad civil y la condena en costas.

a) En relación al primer pronunciamiento, su procedencia es el resultado de la condición de sujeto activo del delito por el que viene condenado, a tenor de lo que establece el art. 116 C. Penal.

La sentencia de instancia le condena a pagar una indemnización de 10.000 euros -moderando la que solicitaba la Acusación particular--, por el concepto de daños morales, atendida la entidad e importancia de la conducta y de su incidencia sobre la víctima, que en la actualidad continúa requiriendo tratamiento terapéutico.

Las pruebas periciales practicadas y su resultado, que ya hemos expuesto, especialmente la psiquiátrica forense, constituyen base probatoria suficiente de las consecuencias lesivas padecidas por la víctima, directamente relacionadas con la comisión del delito padecido, por lo que procede confirmar dicho pronunciamiento.

b) En cuanto a la imposición de costas, impugna en concreto las de la acusación particular, ya que señala, no fueron solicitadas expresamente.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, estableciendo como criterio actual, que, en materia de costas, en el proceso penal, rige el principio de rogación de parte.

En este sentido cabe citar la STS. de 26 de julio de 2016, que hace un exhaustivo estudio sobre el tema y tras analizar el régimen de imposición de costas en el proceso civil, respecto del penal señala lo siguiente: 'Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala.'

Criterio que se reitera en la más reciente STS.11-4-2018, al establecer: 'De manera reiterada ha señalado esta Sala en relación al régimen de imposición de costas en el proceso penal, en los casos en que la condena a su abono se engarce con una actuación temeraria o de mala fe por parte de quien ha ejercitado la acción penal, que la misma ha de ser introducida en el debate procesal en momento hábil, por imperativo del principio de rogación ( SSTS, entre otras, 1845/2000 de 5 de diciembre , STS 1571/2003 de 25 de noviembre , 36/2006 de 25 de enero , 863/2014 de 11 de diciembre , 410/2016 de 12 de mayo , 682/2016 de 26 de julio o 522/2017 de 6 de julio ). Abandonada ya la concepción de las costas como sanción a favor de su carácter resarcitorio, y entendidas como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte a quien el derecho ampara, su imposición queda sometida al principio dispositivo. Y solo si la pretensión se ha introducido en momento hábil, entendido como el último temporalmente idóneo el de la formulación de las conclusiones definitivas, goza la parte que pudiera verse afectada por esa petición de la posibilidad de instrumentalizar la defensa que estime oportuna en relación a la misma.

El artículo 142.4ª cuarto LECRIM prevé como contenido necesario de la sentencia el pronunciamiento correspondiente a las costas. Así como la condena penal conlleva por definición la correspondiente a las costas procesales, en el caso de sentencia absolutoria el pronunciamiento habrá de ser su declaración de oficio, salvo que alguna parte haya solicitado que se impongan a la acusación particular, pues la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigibles. Se entiende que sin un elemental fundamento, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

Y ese régimen es extensible al ejercicio de la acción civil que se sustancia en el proceso penal. Solo puede interpretarse así a partir del artículo 240. 3º LECRIM que faculta la imposición de costas al 'querellante particular o actor civil' cuando se aprecie en los mismos temeridad o mala fe, lo que resaltamos al hilo de lo alegado por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), que reclamaba la aplicación del régimen de vencimiento que en cuanto a las costas contempla la LEC para los procesos que se sustancian con arreglo a la misma. Una cosa es que la acción civil que se ejercita en el proceso penal no quede por este hecho desnaturalizada en el aspecto sustantivo, y otra muy distinta es que se incorpore a éste con un régimen procesal específico distinto del que contiene la Ley procesal penal, respecto a la que la civil solo opera con el carácter supletorio ( artículo 4 LEC).

Aunque no debemos obviar que el criterio civil del vencimiento del artículo 394.1 LEC admite modulaciones para el supuesto en que el Tribunal aprecie 'serias dudas de hecho o de derecho' tomando como criterio 'la jurisprudencia recaída en casos similares'.'

Y sigue diciendo -manteniendo el criterio jurisprudencial ya expuesto-en relación al momento procesal hábil para solicitar un pronunciamiento condenatorio en costas para la acusación particular, 'Si invocó esa petición en el informe final, y alegan tanto el Fiscal como la representación del BBVA al impugnar el recurso, que ello sería suficiente para permitir una reacción defensiva por parte del recurrente. Solo podría entenderse así en una flagrante alteración de las normas procesales. En palabras de la STS 847/2017 de 21 de diciembre, diferir la petición de condena en costas a la acusación al momento del informe, como forma de operar 'es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte'.'

En el caso que ahora enjuiciamos, se constata que la Acusación particular ejercida por D. Rogelio, en su escrito de acusación provisional, por lo demás elevado a definitivo, sí solicita la imposición de costas. Véase al respecto la pág.3 del escrito de calificación provisional, en el que, en otras penas, solicita: '1. Pena de prisión de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas derivadas del procedimiento.'

Por lo tanto y en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, aplicada a sensu contrario,es correcta la decisión de la Sala de instancia, por las razones que expone, de imponer las costas, incluidas las de la Acusación particular, pues debe tenerse por incluida en dicha genérica petición de condena en costas, que dicha parte interesa el resarcimiento de los costes que le ha supuesto la actuación judicial, derivada de la comisión del delito por el que viene condenado el recurrente.

En consecuencia, también se desestima en el extremo analizado, el recurso de apelación.

OCTAVO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª REBECA FERNÁNDEZ OSUNA, en nombre y representación de Prudencio, frente a la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 1001/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA