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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 159/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 16/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, CARLOS MANUEL
Nº de sentencia: 159/2021
Núm. Cendoj: 15030370022021100013
Núm. Ecli: ES:APC:2021:79
Núm. Roj: SAP C 79:2021
Encabezamiento
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1
Teléfono: 981 18 20 74 /75/36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898
Equipo/usuario: AL
Modelo: N87800
N.I.G.: 15030 43 2 2019 0004943
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Isabel , Fernando
Procurador/a: D/Dª , RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO , RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO
Abogado/a: D/Dª , ISABEL VICTORIA CANOSA CASTIÑEIRA , ISABEL VICTORIA CANOSA CASTIÑEIRA
Contra: Gines
Procurador/a: D/Dª MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO FERNANDO HERVELLA NIETO
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS. SRS. Dª. CARMEN TABOADA CASEIRO, Presidente, D. MIGUEL ÁNGEL FILGUEIRA BOUZA y D. CARLOS SUAREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
la siguiente
En A Coruña, a 25 de marzo de 2021
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 16/2020 (dimanada del procedimiento 595/19), tramitó el Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña, por procedimiento ordinario y delito continuado de agresión sexual, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y como acusador particular Isabel y Fernando, representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Afonso y defendidos por la Letrada Sra. Canosa Castiñeira, contra el encausado Gines, con DNI NUM000, con antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1970, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Souto Fernández y defendido por el Letrado Sr. Hervella Nieto.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS SUAREZ-MIRA RODRÍGUEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Además, la prohibición de acercarse a Fernando a menos de 500 metros, en cualquier lugar en donde se encuentren, a su domicilio, o a al lugar en donde cursen sus estudios, o cualquier otro por ellos frecuentados, así como comunicarse con él por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un período de 24 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal).
Asimismo, la medida de libertad vigilada durante 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( artículos 192.1 y 106.2 del Código Penal) y costas.
De igual modo, en concepto de daño moral, deberá indemnizar a Fernando en la suma de 22.000 €, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Hechos
En el año 2013 y sin que consten con precisión las fechas en las cuales se produjeron los sucesos de los que fue víctima Fernando, el procesado comenzó a realizar múltiples tocamientos de carácter sexual a su hijo, quien por entonces contaba con 12 años de edad. Esos hechos, en número superior a diez si sumamos los que vendrían después, sucedieron en su mayor parte en el mencionado domicilio familiar (y habitualmente en la habitación de la pareja), y para llevarlos a efecto, Gines se aprovechaba de la intimidad que le proporcionaba el estar a solas con el menor, lo cual ocurría una o dos veces por semana cuando la madre de Fernando -pareja del procesado- no estaba en casa debido a sus ocupaciones laborales.
Para llevar a cabo sus lascivos propósitos, Gines se prevalía de la relación paternal con Fernando, así como del hecho de convivir bajo el mismo techo. En ese escenario y mediante la creación de un creciente clima de dominación y miedo que hacía ceder a Fernando a las maniobras de su progenitor, y en contra de su voluntad, de una forma progresiva pasó a realizar al menor felaciones, o bien a recibirlas del mismo.
Ese comportamiento libidinoso se prodigó a lo largo de los años 2014 a 2016 en el mencionado domicilio familiar, hasta que Fernando cumplió los 14 años. A partir del año 2017 y hasta el año 2019, actuando en el convencimiento de que Fernando no contaría nada de lo que padecía a manos de Gines, toda vez que, durante años consiguió manejarle con facilidad, haciéndole creer que era un secreto entre ellos y nadie lo podía saber, y en el mismo contexto permanente de intimidación ambiental, Gines comenzó a realizar penetraciones anales al menor.
Cuando Fernando cumplió los 14 años comenzó a ser consciente de lo que estaba sucediendo, pero, por el miedo que le infundía su padre, al saber de lo que era capaz, no se rebelaba cuando éste lo obligaba a mantener relaciones sexuales con él, ya que, para doblegar su oposición a los tocamientos y actos de naturaleza sexual, mostraba un comportamiento agresivo y conminativo tanto con respecto a su madre como para con él.
En el año 2019, en el mencionado domicilio familiar y, por temor, venciendo la oposición de Fernando, Gines propició los siguientes dos episodios:
1.- En fecha no determinada, estando su hijo Fernando en el salón de la casa y como no había nadie en la vivienda, valiéndose de la ocasión y su posición paterna, con ánimo libidinoso, tras bajarle el pantalón y el calzoncillo, lo penetró analmente.
2.- En la tarde del día 4 de mayo, cuando Fernando (que por entonces contaba 17 años de edad) se encontraba en el interior de su habitación viendo una película, de forma inopinada irrumpió en la estancia y le exigió que se quitase la ropa, a lo que, en principio, se negó el menor. Pero al ver que su padre se alteraba y enfadaba, siendo consciente de que la autoridad que le proporciona el vínculo emocional y/o filial, restringía la libertad de su hijo para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta, cedió a su pretensión, permitiendo que lo desnudase y obligándole a que le hiciese una felación para, acto seguido, sin utilizar preservativo, penetrarlo analmente, llegando a eyacular en la espalda de Fernando.
Tras finalizar, Gines salió de la habitación y Fernando, sin limpiarse de los restos seminales que aquél había derramado sobre su propio hijo, se vistió precipitadamente y salió a la calle con el fin de llamar a su madre, que estaba junto con sus otros dos hijos en la feria del Día de la Ciencia. Además, y cuando ya pudo reunir la fuerza necesaria, con el apoyo de su novia Ángeles, decidió contarle todo lo que había sucedido esa tarde.
Fundamentos
No se plantearon por ninguna de las partes.
Se inició la práctica de la prueba en el juicio oral con el interrogatorio del procesado; a continuación, se practicó la testifical y la pericial y, finalmente, se dio por reproducida la prueba documental.
A) A preguntas del Ministerio Fiscal afirmó ser falso todo lo relatado por su hijo. Jamás le habría penetrado, tocado ni hecho felación alguna. Tampoco habría reconocido tales hechos ante su pareja Isabel (madre de la víctima) en sus conversaciones por DIRECCION001. Solo admite haber podido abusar de su fuerza, pero nada que ver con actos de naturaleza sexual.
Lo que sí reconoció fue haber mantenido conversaciones de DIRECCION001 con la novia de su hijo llamada Ángeles, a la que habría propuesto realizar -junto con éste- un trío de naturaleza sexual.
La única explicación posible de por qué se habría hallado semen suyo en la espalda de su hijo sería por haberse puesto una camiseta con la que previamente se habría limpiado el procesado tras haber mantenido con su pareja Isabel una relación sexual.
B) A preguntas de la acusación particular admitió haber recibido un mensaje de Isabel en la que ella le reprochaba haber abusado de su hijo, pero niega que tal cosa sucediera.
Es cierto que ya fue condenado por hechos similares y estuvo en prisión por ello coincidiendo con el momento en que nació Fernando.
A la pregunta de por qué se encontró semen suyo en el cuerpo de Fernando dice no tener respuesta.
Tampoco parece atribuir los problemas de carácter de su hijo a los hechos por los que ha sido procesado, sino motivados por el cambio de residencia de DIRECCION000 a A Coruña.
C) A preguntas de la defensa dice que tanto él como su mujer trabajaban y los niños se quedaban con la abuela. Pocas veces se quedaba él cuidando de los niños.
Afirma haber eyaculado sobre la camiseta que tenía puesta su mujer porque a ella no le gustaba que fuera directamente en su piel.
Respecto a la novia de su hijo dice que hasta el 4 de mayo entraba en la casa del procesado sin ningún problema.
2. Declaración testifical de Fernando
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice no recordar exactamente cómo empezó todo, pues era muy pequeño. Contó que su padre le intimidaba simplemente con la mirada. Era más fuerte que él.
Empezó con tocamientos; más tarde felaciones; finalmente, penetración. Fue progresando con el tiempo.
Al principio, el padre le tocaba al declarante y después al revés. Casi siempre sucedía en la habitación de los padres. En una ocasión fue en el salón de la vivienda y en otra en la habitación del declarante. Pasaba esto cada vez que se quedaban solos en casa.
Si le decía que no, el padre se ponía agresivo, le agarraba o le pegaba. Pero ya le tenía miedo antes de que se pusiera agresivo, pues ya conocía su carácter.
No sabe exactamente cuando el padre pasó a iniciar las penetraciones anales. Aunque no puede asegurar cuantas veces sucedieron los ataques, fueron más de diez los episodios. El padre le decía que era su secreto y que no debía contárselo a nadie.
La primera persona a la que contó lo que le estaba sucediendo es a su novia Ángeles, con la que comenzó la relación en 2017. Se lo contó en 2018.
Un día estaba el declarante jugando a un videojuego y vino el padre. Acabó penetrándolo y causándole dolor en el ano. Se sentía sucio. Intentaba lavarse. Echaba a lavar la ropa.
No sabía qué pensar de lo que le estaba sucediendo. A los 14 años se empezó a dar cuenta. Empieza a ir al médico por sus problemas físicos y psíquicos.
Dice que el día 4 de mayo de 2019 estaba en su habitación. Llegó el padre y le dijo que si tenía algo que hacer. Le contestó que no. Entonces el padre le dijo que sí tenía algo que hacer y que se bajara los pantalones. El procesado le quitó la ropa. Fernando no reaccionó por el miedo. Llevaba pantalón, sudadera y ropa interior. Le obligó a hacerle una felación a su padre y éste le hizo otra a él. También lo penetró analmente. Sin preservativo. Eyaculó en su espalda, que estaba sin la camiseta.
Al acabar se lavó por delante; no por detrás. Llamó a su novia. Se encontraron en el parque. Le relata a ella lo que acaba de pasar. Llamaron a dos amigos ( Trinidad y Cesar) para que les acompañaran, pero sin contarles nada. Van los cuatro a casa de Fernando, en la que aún estaba el padre. No hablaron con él. Van a la habitación de Fernando y en ella hablan de una quedada al día siguiente, pero delante de los amigos no dicen nada de lo sucedido. Pasan allí unos treinta minutos.
Poco después contacta con su madre por DIRECCION001 y le dice que tiene que hablar con ella. Su madre le llama y queda a solas con ella y le explica lo que estaba haciendo el procesado con él, al que se refiere no como su padre, sino como «este señor».
Sigue relatando ante el tribunal que el padre ya era agresivo de por sí y, como ya sabía de lo que era capaz, procuraba no cabrearlo.
Fernando dijo haber estado presente cuando su padre le propuso a la novia hacer juntos un trío.
A la pregunta de cómo se siente, manifiesta tener como depresión durante un rato. Intenta divertirse, pero no siempre lo consigue. Está frustrado y triste.
Dice no tener ya los problemas físicos que tuvo en el pasado. Ya no tiene que ir al médico. Y al psicólogo no pudo ir hasta ahora por el confinamiento.
B) A preguntas de la acusación particular, se ratifica en todo lo dicho ante la policía y ante el Juzgado.
La primera vez que fue al psicólogo tendría 12 años. Puede ser que ya tuviese noción de los abusos. Es cierto que su padre le decía cuando tenía 10-11 años que eso era un secreto y no podía contárselo a nadie.
Evitaba pensar en ello cuando el padre abusaba. Los episodios duraban entre 10-15 minutos. A veces le hacía daño, con golpes y agarrones. Algunas veces la madre lo tuvo que llevar al médico por dolores que en realidad eran fruto de esos ataques. Tenía que fingir con el médico cuando le preguntaba, pero las causas de su visita eran otras.
A veces le agarraba por la cadera o por la zona inguinal y así le dañaba.
Llegó a hacerse las necesidades encima. Eso sucedía en casa estando en ella su padre, pero no cuando estaba su madre.
No le contaba a su madre lo que le pasaba por la posible reacción que pudiese tener el padre si se enteraba.
En casa había episodios violentos. Escuchaba discusiones y violencia hacia su madre.
Al psicólogo nunca le contó lo que pasaba. Se lo ocultaba.
No siempre podía salir de casa cuando quedaba a solas con su padre. Al no saber nada su madre, le obligaba a quedarse en casa.
Desconoce si su padre le grabó en alguna ocasión mientras lo agredía, pero pudiera ser.
En su vida hubo un antes y un después que fue entre los 10-12 años. Antes sacaba buenas notas y después malas. Estos episodios le bloqueaban. No sabía cómo reaccionar.
En lo sucedido el 4 de mayo Ángeles insistía en que se lo contara a su madre. Se volvió a poner la misma sudadera y fue la que le entregó a la policía científica en el CHUAC.
C) A preguntas de la defensa, reitera que le entregó la ropa a la policía por la noche en el CHUAC.
El 4 de mayo volvieron a casa porque con los amigos ya se sentía a salvo. Además, había mucha gente por la calle.
Cuando su madre trabajaba quedaba con el padre, y si éste también trabajaba, entonces quedaba con su abuela.
La 1ª vez a Ángeles le contó por encima lo sucedido. Le dijo que ese señor abusaba de él. Aunque le insistió, no quiso profundizar en el tema. Ella iba a su casa, pero solo cuando estaba su madre.
Podían estar en casa solos, él y su padre, unas dos veces a la semana.
La ropa que entregó a la policía es la misma que se puso por la mañana al levantarse.
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que denunció cuando tuvo conocimiento de los hechos. Ella estaba en la feria de ciencias con los otros dos niños y Fernando le mandó un mensaje preguntándole si tardaría mucho en llegar a casa. Le habló de un problema grave con el padre que no le quiso contar por teléfono.
Cuando llegó y estaban a solas le contó lo sucedido ese día y le dijo que no era la primera vez que ocurría. Le dijo que le había tocado y que habían pasado más cosas. Posteriormente le contaría lo de las penetraciones, pero ese día no le contó con detalles.
Entonces ella le pidió al procesado que se fuera de casa. Él se excusó diciéndole que había tomado unas pastillas que mezcló con una cerveza y por eso hizo eso. Se lo dijo a través de un mensaje que después borró. Luego se lo admitiría en conversación telefónica. Dijo que había sido un error y que no sabe lo que le pasó por la cabeza. También aseveró que solo se lo había hecho a Fernando y no al resto de la familia.
Los problemas físicos de Fernando comenzaron cuando éste tenía entre 11 y 12 años. Se hacía caca y pis. Lo llevó al pediatra, el cual lo derivó a la unidad de salud mental. Le decían que se debía a la inmadurez del niño.
Fernando aparentemente está bien, pero tiene una gran falta de autoestima. En el colegio le cuesta centrarse. La relación con sus hermanos es excelente. Está intentando retomar la asistencia al psicólogo que se truncó por la pandemia.
B) A preguntas de la acusación particular, dice la declarante que cuando Fernando contaba con 12 años empezó a acudir a la unidad de salud mental, donde le dieron de alta en el año 2014. Le comentaron que su encopresis era una llamada de atención. Sin embargo, más adelante del alta tuvo que regresar a salud mental. Ni con los castigos ni con el tratamiento se resolvía.
Hasta mayo de 2019 nunca tuvo conocimiento de lo que le sucedía a Fernando. En la revisión del pediatra de los 12 años, el procesado se empeñó en llevarlo él al médico.
Hace poco, Fernando le comentó a la declarante que muchas de las visitas al médico obedecían a estos episodios con el padre.
El procesado le reconoció a la declarante los abusos sexuales. Le dijo 'Joder lo siento, ya sé que no tiene perdón'. Algún mensaje lo eliminó.
La declarante se enteró de la anterior condena del procesado por abusos sexuales.
En comisaría relató lo que le manifestara Fernando.
Ese día estaba totalmente bloqueada. Acabó por llamar a 112 y le indicaron que fuera a la comisaría a denunciar.
La policía la acompañó a casa, precintaron la habitación, cogió una muda para Fernando y les llevaron al CHUAC. Allí le dieron a la policía la sudadera que era de Fernando, no del padre.
C) A preguntas de la defensa, la declarante dice no recordar haber mantenido relaciones sexuales con el procesado el 4 de mayo. Cuando lo hacían utilizaban preservativo.
Ella nunca tuvo sospechas de lo que sucedía. No había nada extraño en la relación, aunque es verdad que el procesado no hacía vida en común ni con Fernando ni con sus otros hijos, no compartían aficiones como ir al fútbol u otras.
Cuando el padre no trabajaba, quedaba en casa con los niños. Si trabajaba, entonces iba la madre de la declarante a casa para quedarse con ellos. Fernando le contó que los episodios ocurrían cuando quedaban solos en casa. También le dijo que se lo había contado previamente a Ángeles.
4. Declaración testifical de Ángeles
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que es la ex novia de Fernando. El 4 de mayo de 2019 recibe a las 18.00 horas un DIRECCION001 de Fernando en que le pregunta si podía hablar. Le contó que estaba viendo un vídeo en su habitación y apareció su padre diciéndole si tenía algo que hacer. Entonces se quitó la ropa. No le contó con mucho detalle. Solo que hubo actos sexuales.
Cuando hablaron lo vio nervioso. Trinidad y Cesar también fueron, pero solo para acompañarlo. No le comentaron nada. Fernando le contó a la declarante que su padre le agarró, pero sin dejarle marca.
Cuando estaban en la habitación deciden llamar a la madre y ésta queda con Fernando y les dejan solos a ambos. Fernando estaba muy nervioso.
Recuerda que en octubre de 2018 el procesado llamó a la declarante. No le entendía bien lo que decía y le pasó el teléfono a Fernando que estaba junto a ella. Colgó y le habló por DIRECCION001. Le propuso realizar actos sexuales con ella y con su hijo.
Fernando le comentó que ya otras veces anteriormente habían pasado cosas similares.
B) A preguntas de la acusación particular, la razón de que el padre tuviese su número de teléfono es porque al principio de la relación Fernando no tenía teléfono y por eso para contactar si fuese necesario tenían su número.
Fernando no quería hablar de los episodios, aunque ella tratase de forzar la conversación.
Insistía en que le contase a la madre, pero él decía que le tenía miedo al padre porque lo tenía amenazado.
Se afirma y ratifica en todo lo que declaró ante la policía. También sacaron pantallazos a su teléfono para extraer las conversaciones de DIRECCION001.
c) A preguntas de la defensa dice que si volvieron a casa de Fernando el día de los hechos era para que se sintiera seguro y porque él tenía que estar en casa.
La declarante siguió yendo a casa de Fernando después de la propuesta de trío, pero manteniendo las distancias con el padre. Normalmente también estaba la madre.
Dice que su hija Ángeles a las 21.00 horas del 4 de mayo de 2019 le comentó que había salido de casa porque la había llamado su novio por los problemas que había en su casa. Inicialmente no le dice lo que pasa. Más adelante sí lo hizo.
Le contó que su padre lo había violado. Ese día también le refirió lo de la proposición de trío. También le enseñó en comisaría los DIRECCION001 del padre de Fernando.
Se ratifica en la declaración de comisaría.
6. Declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003
A) A preguntas del Ministerio Fiscal, dice que es el instructor del atestado, que ratifica. Contó que el día de los hechos fueron al domicilio de Fernando a buscar una muda porque ya preveía que la policía científica se iba a quedar con su ropa manchada. Luego se dirigieron al CHUAC en espera de la forense. La policía científica le retiró la ropa y se hizo cargo de ella. Al día siguiente hicieron la inspección ocular de la habitación donde sucedieron los hechos.
Ángeles y la madre de Fernando dieron sus teléfonos para hacer pantallazos sobre aquello que autorizaron.
B) A preguntas de la acusación particular, dijo que la madre de Fernando estaba muy afectada, bloqueada. Tenía un bebé lactante con ella.
A Fernando le tomó declaración la UFAM porque están más especializados.
El declarante intervino el teléfono móvil del procesado en su vehículo, el cual quedó mal estacionado cuando lo detuvieron.
C) A preguntas de la defensa, dice que no inspeccionó el móvil antes de entregarlo a la autoridad judicial.
La ropa se la retiró a Fernando la policía científica para garantizar la cadena de custodia.
7. Declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM004
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que también era instructor junto con el anterior, concretamente secretario. Acompañó a la víctima al hospital. Capturó pantallazo del teléfono de Ángeles y de la madre de Fernando. Ratifica el atestado.
B) A preguntas de la acusación particular dice que el informe de 6 de mayo de 2019 sobre captura de pantalla lo hizo él.
La situación de la madre de Fernando era de bloqueo, de confusión.
C) Por la defensa no hay preguntas.
8. Declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM005
A) A preguntas de la acusación particular dice que tras recibir la denuncia activaron el protocolo y empezaron las diligencias. Acudió la madre con 3 hijos a la comisaría.
El niño estaba muy nervioso. Cree recordar que la madre seguía recibiendo mensajes del procesado mientras estaba con él.
También cree recordar que el chico fue a por una muda a casa para cambiarse.
B) C) Por el Ministerio Fiscal y por la defensa no se formularon preguntas.
A) A preguntas de la defensa dice que es una agente especializada de la UFAM. A ella le relató el menor los hechos. Se afirma y ratifica en el atestado.
B) C) No hay preguntas por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular.
10. Pericial del laboratorio de ADN, agentes con carnets profesionales NUM007 y NUM008
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dicen que buscaron esperma y sangre, habiéndose detectado esperma tanto de Fernando como de su padre. Se ratifican en el informe.
B) A preguntas de la acusación particular dicen que se había cumplimentado correctamente la cadena de custodia.
C) A preguntas de la defensa dicen que recibieron una muestra indubitada de Fernando.
11. Pericial de la Policía Científica, agentes con carnets profesionales NUM009 y NUM010
A) A preguntas del Ministerio Fiscal, dicen que fueron al hospital en primer lugar. Recogieron la ropa de la víctima para remitir al laboratorio de ADN. Hicieron también un reportaje fotográfico. Al día siguiente hicieron la inspección ocular del domicilio, recogiendo la alfombra y la cubierta de la cama. Se ratifican en el informe.
B) A preguntas de la acusación particular dicen que la forense les facilitó el frotis bucal y una muestra de la sangre de Fernando.
C) A preguntas de la defensa dicen que una vez concluyó el forense fueron recogiendo la ropa pieza a pieza y metiéndola en sobres.
12. Pericial de los facultativos de informática forense con carnets profesionales NUM011 y NUM012
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dicen que investigaron el teléfono del investigado. Se afirman y ratifican en el informe.
B) A preguntas de la acusación particular dicen que realizaron un volcado físico del contenido del teléfono. La diferencia de 2 horas entre el teléfono de Isabel y el teléfono del procesado puede obedecer a la configuración de hora de cada uno de los teléfonos.
C) A preguntas de la defensa solo hicieron el volcado de conversaciones de DIRECCION001, pues no se les encargó otra cosa.
13. Pericial de los facultativos del laboratorio de biología con carnets profesionales NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dicen que se tomaron muestras de las sustancias recogidas en hisopos de glande, en hisopos anales, en hisopos perianales y en hisopos bucales. Se ratifican en el informe.
B) A preguntas de la acusación particular dicen que cuando analizan el material viene todo debidamente custodiado.
C) A preguntas de la defensa dicen que las muestras llegan en una nevera de porexpan con documentación sellada y firmada.
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que quien hizo la exploración física del menor fue su compañera la forense Macarena. La declarante efectuó los análisis. Dice que las muestras anales, bucales, del glande y de la espalda se cotejan con el ADN indubitado y se observó ADN espermático en la región anal, perianal y espalda.
A mayores, en un hisopo de espalda se recogió ADN no espermático que pudiera corresponderse con células epiteliales.
En cuanto a secuelas del perjudicado se recogen éstas en el informe.
La forense explicó que llevó a cabo un cotejo del historial médico de Fernando y estableció la correspondencia entre lo que él relató en las fechas que lo hizo y la sintomatología que presentaba, elaborando así una hipótesis diagnóstica.
En el control médico de los 10 años tenía un buen desarrollo. En consulta de enero de 2013, cuando contaba con 10 años y 11 meses, presenta inquietud y se sospecha de un DIRECCION002, habiendo sido derivado a la unidad de salud mental.
Con 12 años se añade otra sintomatología, llegando a ser diagnosticado de inmadurez.
El niño refiere el primer impacto porque existe penetración. Se mantiene la sintomatología. A partir de ahí compara los datos objetivos de la exploración con los síntomas que muestra el menor. Su cuerpo y su conducta manifiestan lo que le estaba pasando. Así se establece el nexo de causalidad. Hay que recordar que el trauma emocional es, según los estudios publicados, la segunda causa de falta de control de esfínteres. Se ratifica en los informes totalmente.
B) A Preguntas de la acusación particular dice que había células del padre en el tracto anal del niño. En todo momento se siguió la cadena de custodia.
Fernando refleja en su discurso el ambiente que hay en casa, que hacía que sintiese miedo. Eso, unido a la vergüenza y a la culpa y a la exigencia de secreto, hace que no haya aflorado y sea reticente e introvertido.
Él trata por todos los medios de evitar el recuerdo para así huir de la situación traumática que estaba viviendo.
Las secuelas pueden ser sexuales, de cronificación de la ansiedad y depresión, etcétera.
C) A preguntas de la defensa dice que las muestras se recogen todas del propio cuerpo del niño.
A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que elaboró junto con la médico forense el informe pericial, ratificándose en el.
B) A preguntas de la acusación particular viene a situar el inicio de los síntomas con el inicio de los abusos.
La amnesia disociativa es muy común en los abusados. Pueden no recordar nada, o algunas partes y puede volver el recuerdo de lo olvidado.
C) Por la defensa no se formulan preguntas.
Finalizadas las declaraciones del procesado, de los testigos y de los peritos, se pregunta por el tribunal acerca de la prueba documental, contestando todas las partes que se da por reproducida, acordándolo así la presidente.
Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art. 741 de la LECrim, tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del procesado, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusación (pública y particular) y la defensa.
Ninguna duda hay para el tribunal acerca de la autoría de los hechos por parte del procesado. Pese a que niega reiteradamente éstos en cada ocasión que se le pregunta, lo cierto es que la prueba en su contra es contundente.
En primer lugar, su pareja, Isabel, relató al tribunal cómo el procesado le reconoció los hechos y le pidió perdón, pretendiendo tranquilizarla -pobre consuelo es ése- al decirle que solo lo había hecho con Fernando, aunque no con los restantes hijos. Pero no solo contamos con el testimonio de referencia de Isabel, de por sí insuficiente para establecer la autoría, a pesar de venir avalado por el contenido de los mensajes de DIRECCION001 que le envió, donde se alude a la situación de tensión una vez que Isabel supo por su hijo lo que le estaba haciendo el padre: «Joder lo siento, ya sé que no tiene perdón», «Ya salí (lo había echado de casa) y dile a dan que lo siento muchísimo», «Y que entiendo que no quiera nada de mi al igual que tú», «Pero no tengo escusa para ello y no la hay».
Obviamente, no es esa la prueba de cargo esencial, sino la declaración testifical de Fernando, quien relató con gran serenidad ante el Tribunal los abusos sexuales que padeció desde muy temprana edad, habiéndose iniciado éstos con tocamientos para progresar luego a masturbaciones, felaciones y finalmente penetraciones anales. Resulta claro que, dada la cortad edad de la víctima, no hay un recuerdo nítido de cada ocasión, ni siquiera del número de ellas, pero asegura que fueron más de diez. Probablemente sean muchas más al relatar que quedaban solos en casa una media de dos veces por semana y esto sucedió durante varios años. En todo caso, eso no ha de variar la calificación de los hechos, aunque sí la pena a imponer, como más adelante se razonará.
No solo dio cuenta Fernando de la existencia de los actos sexuales perpetrados en su persona, sino que también relató los golpes y agarrones de que fue objeto, así como, sobre todo, el clima de terror que se vivía en su casa. Y de que no era preciso que en cada ocasión el procesado le amenazase, pues se hallaba en estado de miedo permanente, pues dijo que ya sabía cómo se las gastaba cuando se le contradecía. Ese clima constante de pánico integra lo que es la propia intimidación como modo comisivo del delito de agresión sexual.
Pese a que, a juicio del Tribunal, la declaración de Fernando es suficientemente sólida en sí misma como para erigirse en prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia del procesado, sucede que la prueba de ADN la corrobora plenamente respecto del último de los episodios, el acontecido el día 4 de mayo de 2019, pues se halló semen de aquél en el cuerpo de Fernando. La pericial es concluyente, pues se obtuvo un perfil genético coincidente con el perfil genético indubitado del procesado en la primera fracción de la lisis (ADN de origen no espermático) en el hisopo espalda 13 y en la segunda fracción de la lisis (ADN de origen espermático) en el hisopo anal 1,2 y 3, hisopo perianal 9, 10, 11 e hisopo de espalda 12, 13 y 14. Y todos esos hisopos fueron los utilizados para tomar las muestras en las referidas regiones corporales de Fernando.
La cadena de custodia, por la que preguntaron en algunas ocasiones tanto las acusaciones como la defensa, no admite duda, habiendo declarado todos los peritos informantes que se había cumplido en todo momento.
Tampoco son desdeñables, en un caso como el presente, los testimonios de referencia de Ángeles y de su madre, pues el día de los hechos ambas supieron por Fernando la primera y por Ángeles la segunda de lo sucedido el día de autos. Dichos testimonios, junto a los de los agentes de policía intervinientes, contribuyen a reforzar, indudablemente, lo que ya ha quedado más que acreditado por las pruebas analizadas
Pero si queremos ahondar aún más en la prueba, la pericial forense médico-psicológica arroja también de manera indirecta evidencias de la situación mantenida de las agresiones sexuales sufridas por el perjudicado al contrastar los datos proporcionados por el historial médico de Fernando con la sintomatología por él referida u observada por su madre, tanto en el plano físico como en el emocional. Así, si observamos la historia clínica de atención primaria veremos cómo a los 10 años de Fernando, fecha en la que aún no se habían iniciado las agresiones, se alude a su alimentación variada, a la práctica de deporte, al buen rendimiento escolar y a su adecuada interacción social. Pero unos meses más tarde ya se alude a inquietud motora y a la incapacidad de concentración para finalizar tareas y se propone una interconsulta a Salud mental. A partir de ahí ya se instala la encopresis, la desorganización, la agresividad con la hermana y con él mismo, el destrozo de cosas, la irregularidad alimenticia, nerviosismo, inquietud, retraimiento, etc.
Fernando usará la técnica de enterrar el problema para tratar de evadirse de su cruda realidad, como nos ilustró la médico forense. Por eso no le contará nada ni a su pediatra, ni a su psicólogo. Ni siquiera a su madre. Los especialistas en pediatría y psiquiatría darán entonces palos de ciego al situar la causa de sus padecimientos en un deseo de llamar la atención o bien en un problema de inmadurez. Nadie acierta -lamentablemente- a descubrir la verdadera etiología de sus males, los cuales se perpetúan hasta que el 4 de mayo de 2019 explota Fernando y decide contar el infierno por el que está pasando.
Los hechos declarados probados son constitutivos de
Por lo que se refiere a la continuidad delictiva es indudable, por así resultar de la prueba practicada, que existió lo que en el art. 74 se denomina «ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión», pues ambas estrategias fueron desplegadas por el procesado. Se aprovechó de una multiplicidad de oportunidades que se le presentaban al socaire de las obligadas ausencias de la madre de Fernando por causa de su actividad laboral, lo que facilitaba el ambiente de tranquilidad e inexistencia de obstáculos para lograr sus lúbricos propósitos. Esas idénticas ocasiones fueron aprovechadas, pero no necesariamente de la manera espontánea que sugiere el precepto, sino como ejecución de un preconcebido plan que se inició con la pubertad de su hijo y que indefectiblemente se ponía en marcha en cada ocasión que se le presentaba al procesado.
El encaje de los hechos en el referido artículo 183 tampoco admite duda. Ya fuese conforme a la anterior redacción del precepto (menores de 13 años) como a la actualmente vigente (menores de 16 años), se inició el proceso lesivo de la libertad e indemnidad sexual de Fernando cuando éste contaba con 12 años de edad, por lo que es éste el tipo aplicable. E, indudablemente también, los actos que Fernando refirió en su declaración testifical en el plenario (tocamientos, masturbaciones y felaciones recíprocas y penetraciones anales), constituyen lo que en la ley se denomina actos de carácter sexual. Y, aunque algunos se incardinan en el art. 183.1 (tocamientos y masturbaciones), otros lo hacen en cambio en el 183.3 (felaciones y penetraciones anales). Pero no solo se incluyen en esos preceptos por lo que se refiere a los actos lascivos en sí, sino también en el 183.2 en lo atinente a los modos comisivos, ya que ha quedado probado tanto el empleo de violencia como, sobre todo, de intimidación.
Señala el alto Tribunal en STS de 3 de marzo de 2020, y puede ser perfectamente traído al caso, que «en reiterada jurisprudencia hemos declarado que en estos supuestos en los que una persona del ámbito familiar realiza actos de contenido sexual, la diferencia entre el abuso y la agresión no se concreta en el acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación, y estos no han de exteriorizarse como irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que han de ser suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de oposición de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males. Se produce cuando se coarta, o se limita la libre decisión de una persona, y esas expresiones se potencian cuando de menores de edad se trata, de manera que deba ser apreciada cuando son adecuadas para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, siendo trascendente que sea clara la negativa de la víctima a ceder a las pretensiones de autor y para ello se emplea la violencia o intimidación».
El relato del menor ha dejado muy claro al Tribunal que vivía en una situación de constante intimidación ambiental, lo que releva a las acusaciones de la necesidad de probar, en cada caso, la intimidación ejercida, pues ésta inundaba el ambiente del hogar en todo momento, siendo por ello innecesario que el autor de los sucesivos episodios de naturaleza sexual proyectase, en cada uno de ellos, un nuevo despliegue de amenazas que el menor ya tenía interiorizadas por haber sido expresadas sin solución de continuidad y que se resumen muy bien en la resignada frase que le hemos oído en el plenario: «no me resistía porque ya sabía de lo que era capaz».
Pero el cuadro típico no queda completo si no acudimos, asimismo, al art. 183.4 d), que agrava la pena cuando se prevale el responsable -en este caso- de la relación de superioridad y también de parentesco, por ser ascendiente (padre) de la víctima.
La ley ha querido agravar la responsabilidad criminal del autor cuando concurre esa clase de prevalencia de superioridad y por parentesco que se añade a la propia intimidación desplegada como cofactor del advenimiento del acto sexual indeseado por la víctima.
De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP).
No concurren.
En la pena a imponer hemos de partir del marco penal abstracto que es el de prisión de 12 a 15 años ( art. 183.3 CP). Como resulta que concurre el subtipo agravado del art. 183.4 d), hay que situar entonces la pena en la mitad superior, esto es, de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Como también resulta que se trata de un delito continuado, hemos de proceder de la misma manera (imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Por tanto, y dadas las limitaciones que a la Sala impone el principio acusatorio, de 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años de prisión.
Para la determinación exacta de la pena a imponer, dispone el art. 72 CP que
En atención a ello, se impone al procesado la pena de 15 años de prisión, pues más allá de la continuidad delictiva, que se derivaría sin más de la comisión de dos delitos, resulta que han sido, como refirió Fernando, más de diez (y supone la Sala que incluso bastantes más partiendo de las múltiples ocasiones en que se quedaban solos víctima y victimario, unas dos veces por semana al menos, durante varios años). Por ello resulta razonable y proporcionado a la gravedad conjunta de los hechos, la imposición de la pena máxima posible que nos permite el respeto al principio acusatorio.
Dispone el art. 55 del Código penal que la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. Procede, en atención a ello, condenar al procesado a esta pena tal como ha solicitado el Ministerio Fiscal (no así la Acusación Particular, que alude a la «inhabilitación absoluta para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante el tiempo de la condena»). Pero ésta no es una inhabilitación absoluta, sino una inhabilitación especial, que se solicita por el Ministerio Fiscal para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante el tiempo de la condena del artículo 56 del Código Penal, con respecto a sus tres hijos Fernando, Leocadia y Bernardino. Yerran ambas acusaciones, no obstante, en la cita del artículo 56, pues éste es el previsto para penas de prisión inferiores a 10 años, y la pena solicitada e impuesta es la de 15 años de prisión, por lo que habrá que acudir entonces a lo dispuesto en el art. 55. Éste, en efecto, dispone que el Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.
Como podemos leer en la STS de 24 de mayo de 2018, el ejercicio de la patria potestad tiene un carácter mixto que puede situarse, al mismo tiempo, como un derecho y como una obligación, porque esta última se rodea de un haz obligacional sobre los descendientes para ayudarles en las obligaciones que marca el art. 142 CC y que tiene derecho a recibir todo descendiente del obligado a prestarlos. Pero, al mismo tiempo, es un derecho a estar con los descendientes. Sin embargo, este derecho debe decaer ante actos graves que conllevan un desmerecimiento de poder ejercer ese derecho. Y este emerge con claridad ante actos de la gravedad ínsita en los relatados en los hechos probados.
La vinculación que exige el Código penal no es muy difícil de determinar en este caso. El procesado, ejerciendo la patria potestad de manera totalmente contraria a lo que exige el Código civil, la empleó para facilitarse la consecución de sus libidinosos objetivos. El artículo 154 de dicho texto señala que la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. En el caso en examen ni se ha ejercido en interés de los hijos, ni, obviamente, respetando sus derechos, su integridad física y mental. Sencillamente ha arruinado la vida de su familia, singularmente la de Fernando, pero también la de sus hermanos que han padecido la inhumanidad y vileza de quien ha sido capaz de agredir sexualmente a su hijo mayor durante largos años. Por tanto, resulta indeclinable que se le inhabilite para el ejercicio de la patria potestad de sus hijos Fernando, Leocadia y Bernardino. No le privamos de la misma, como también autorizaría el artículo 55 citado, porque no lo han solicitado expresamente las acusaciones pública y particular y debemos respetar el principio acusatorio.
Matizamos, eso sí, que aun conscientes de la actual mayoría de edad de Fernando, y, por tanto, de la extinción de la patria potestad respecto del mismo, es necesario mantener la inhabilitación para el ejercicio de ésta para el improbable caso de que fuere en su día necesaria una rehabilitación de la misma si se dieren los supuestos previstos en la ley ( art. 171 del Código civil).
Asimismo, ha de acordarse la prohibición de acercarse a Fernando a menos de 500 metros, en cualquier lugar en donde se encuentre, a su domicilio, o a al lugar en donde curse sus estudios, o cualquier otro por él frecuentado, así como comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un período de 24 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal).
Finalmente, también se debe imponer la preceptiva medida de libertad vigilada durante 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( artículos 192.1 y 106.2 del Código Penal).
Resulta de aplicación el artículo 58 del Código Penal para el abono del tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente.
Señala el art. 116 del Código penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que el delito ha provocado un incuestionable daño moral que ha de ser compensado en alguna medida.
La cuestión del daño moral suscita a menudo dificultades probatorias por su propia naturaleza inmaterial. A diferencia de los daños físicos, ya personales o materiales, cuya etiología es susceptible de una prueba directa y se puede establecer con claridad meridiana la relación de causalidad entre una determinada acción y un determinado resultado, los daños morales son más evanescentes en su faceta probatoria. Pero ello no quiere decir que no existan y que no puedan ser determinables y relativamente cuantificables.
El daño moral, apunta la doctrina, suele tener, a diferencia del patrimonial, los siguientes elementos integradores, en conjunción o aisladamente: el sentimiento de depresión de la autoestima, los sentimientos de vergüenza, los sentimientos de culpabilidad, los sentimientos de pena, el complejo de inferioridad, la sensación duradera de inseguridad, el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el sentimiento de la privacidad violada, el sentimiento de incapacidad, subjetivo u objetivo, conductas compulsivas originadas con la ofensa, síndromes de ansiedad y/o ansioso-depresivos, alteraciones del sueño, consumo compulsivo o adicción a fármacos o drogas, la inseguridad o la incapacidad para intervenir o debatir sobre determinados aspectos, el deshonor, público o particular o el público desprestigio, el aminoramiento de la pública credibilidad, la disminución de la confianza externa, la limitación de las expectativas sociales ya adquiridas y, en general, todo aminoramiento, normalmente subjetivo, de la garantía personal ante terceros, concepto lindante con el de la heteroestima dañada.
Lo reconoce el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, en numerosas sentencias de las que es buena prueba la de 14 de diciembre de 2011, al señalar que: «El daño moral, el 'pretium doloris', viene referido al sufrimiento físico, emocional o psicológico que hubiera sufrido el agraviado, sus familiares o terceros ( art. 113 CP) como consecuencia directa de la acción delictiva y siempre que esos padecimientos hayan quedado acreditados y revistan, cuanto menos, cierta importancia».
Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación íntegra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser puramente voluntarista o arbitraria.
Solicitan 22.000 euros el Ministerio Fiscal y 60.000 la Acusación particular, con los correspondientes intereses. Se ha acreditado que Fernando ha sufrido trastornos físicos (pérdida de control de esfínteres, alteraciones del sueño, dificultades para dormir, disminución del apetito con sensación de no necesitar comer), emocionales (ánimo decaído, anhedonia, apatía, irritabilidad, nerviosismo, inquietud, rabia, culpa, retraimiento), dificultades de concentración, disminución del rendimiento escolar e interacción social.
Se trata de un cuadro sintomatológico ciertamente extenso y variado que ha perdurado en el tiempo, provocando un elevado grado de dolor en Fernando como él mismo refirió, pero también acreditó la pericial médico-psicológica. Es fácil de imaginar, para cualquiera, lo que puede suponer para un adolescente una afección como la encopresis, a lo que ha de añadirse todo lo demás. Siendo difícil valorar y traducir en dinero lo que pertenece al ámbito de lo subjetivo, estima no obstante el Tribunal como razonable que Gines indemnice a Fernando en la cuantía de 50.000 euros en concepto de responsabilidad civil por daño moral, con los intereses fijados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.
Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECrim indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria: 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.
En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Gines hará frente al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
También le condenamos a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento con respecto a sus hijos Fernando, Leocadia y Bernardino.
Igualmente,
Finalmente,
Asimismo,
Notifíquese la presente sentencia a las partes instruyéndoles de su derecho a recurrirla en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, a cuyo efecto deberá presentarse escrito exponiendo las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.
Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.