Sentencia Penal Nº 159/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1022/2018 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-13/009862

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2013/0009862

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 1022/2018 - P

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2243/2013

Contra / Noren aurka: Luis Antonio y Jesús Luis

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: ELOY VILLAREJO GARCIA y ELOY VILLAREJO GARCIA

Miguel Ángel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

SENTENCIA N.º 159/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

D./D.ª ISABEL GERMÁN MANCEBO

En Donostia / San Sebastián, a 9 de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal Abreviado 1022/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 2243/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia - San Sebastián, seguido por un delito continuado de apropiación indebida, contra Luis Antonio, con DNI NUM000 y contra Jesús Luis , con DNI NUM001, representados por el Procurador Sr. Alvarez Uria y defendidos por el Letrado Sr. Villarejo García, habiendo ejercido la Acusación Particular Miguel Ángel- Miguel Ángel, representado por el Procurador Sr. Mendavia González y defendido por el Letrado Sr. Agote Aizpurua así como el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ESTELA RODRIGUEZ FERNANDEZ.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª ISABEL GERMAN MANCEBO.

Antecedentes

PRIMERO.-El MINISTERIO FISCAL, en su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 249, ambos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo texto legal. De los referidos hechos responde el acusado Luis Antonioen concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de un año y diez meses de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá reintegrar a la comunidad de bienes DIRECCION000 CB la cantidad de 7. 349, 80 euros, más los intereses legales devengados conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Respecto del acusado Jesús Luis,la Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al estimar que no queda debidamente acreditada su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, y, en concreto, que se apropiara de cantidades de la comunidad en su propio beneficio o colaborara con el otro acusado en la supuesta apropiación.

SEGUNDO.- La ACUSACION PARTICULAR, en su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250 y 74 del Código Penal. De los referidos hechos responden los acusados Luis Antonio y Jesús Luisen concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concepto de responsabilidad civil, los encausados deberán indemnizar a Miguel Ángel en la cantidad de 90.000 euros más el 25 % de todos y cada unode los bienes propiedad de DIRECCION000 CB que tras la disolución de ésta permanecen en su poder.

TERCERO.-La DEFENSA de los acusados Luis Antonio y Jesús Luis, por su parte, en su escrito de conclusiones provisionales, solicita la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.-En el acto del juicio oral se practicaron como pruebas el interrogatorio de los acusados, la prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal, previsto en el artículo 252.1 del Código Penal e imponiéndosele a Luis Antoniola pena de 1 año y 10 meses de prisión, y elevó a definitivas el resto de sus conclusiones.

La acusación particular y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

Hechos

PRIMERO.-La Comunidad de Bienes DIRECCION000, C.B. fue constituida en abril de 1995, siendo los comuneros D. Miguel Ángel, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis. El objeto de DIRECCION000, C.B. consistía en la actividad comercial de alquiler de videos, cabinas y sex shop. La participación en la Comunidad de Bienes de D. Miguel Ángel ascendía al 25% sobre la misma, siendo del 75% la participación de D. Luis Antonio y D. Jesús Luis.

El negocio se desarrollaba a través de diferentes tiendas, la primera de ellas estuvo ubicada en el centro comercial Mamut en Oiartzun y posteriormente el negocio fue ampliado con otro local comercial ubicado en la CALLE000 NUM002 y un tercer local en la CALLE001 NUM003, ambas de Donostia-San Sebastián. La primera tienda, ubicada de Oiartzun, se cerró en el año 2001.

SEGUNDO.-Los tres comuneros ejercían facultades de administración y gestión, siendo D. Luis Antonio y D. Jesús Luis quienes prestaban servicio laboral en el día a día del negocio, bien en las tiendas, en las que ambos trabajaban, o bien, en el caso de D. Luis Antonio, realizando además labores de adquisición de equipamiento, distribución del mismo entre las tiendas, digitalización de las cintas de vídeo, entre otras tareas propias del negocio.

TERCERO.-La cuenta corriente bancaria con la que operaba DIRECCION000 C.B. no estaba a nombre de la comunidad de bienes, sino de los tres comuneros, quienes tenían poder de firma en dicha cuenta, produciéndose en ocasiones cierta confusión de patrimonios entre esta cuenta y la de los propios comuneros. La manera de proceder en el día a día, en aquella ocasión en que se hubiera realizado un gasto particular a cargo de la comunidad de bienes, el comunero que había efectuado el gasto procedía a su devolución descontando la cantidad correspondiente de su propio sueldo, sueldo que cobraban en metálico.

CUARTO.-En enero de 2013 D. Miguel Ángel solicitó al resto de comuneros la rescisión de la Comunidad de Bienes, interesando la correspondiente liquidación, firmando la rescisión de DIRECCION000 C.B. en octubre de ese mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico

I.El Ministerio Fiscal solicita la condena de D. Luis Antonio como autor de un delito continuado de administración desleal previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 249, ambos del Código Penal, en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo texto legal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicita la imposición de una pena de un año y diez meses de prisión para D. Luis Antonio, y la inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita que D. Luis Antonio reintegre a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. la cantidad de 7.897,98 euros, más los intereses legales devengados conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC.

II.La Acusación particular solicita la condena de D. Luis Antonio y de D. Jesús Luis como autores de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 250, ambos del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, no concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicita la imposición a cada uno de ellos de una pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros. En concepto de responsabilidad civil la Acusación particular solicita que D. Luis Antonio y D. Jesús Luis indemnicen a D. Miguel Ángel con la cantidad de 90.000 euros además del 25% de todos y cada uno de los bienes propiedad de DIRECCION000 C.B., que tras la disolución de esta permanecen en su poder.

III.La defensa considera que los hechos objeto de acusación no son constitutivos de delito alguno.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia

La exigencia de motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE) se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho.

Desde una perspectiva meramente formal, la tutela judicial efectiva requiere identificar todo el cuadro probatorio, de manera que resulte ponderada tanto la prueba de cargo como de descargo. En su vertiente material, el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la valoración del cuadro probatorio sea respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia ofreciendo razones plausibles y suficientes para fundamentar un juicio de culpabilidad dotado de certidumbre. El Tribunal Supremo, se pronuncia a este respecto en los siguientes términos: ' En relación a la tutela efectiva como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas -motivación fáctica- y de la interpretación operativa de la norma efectuada -motivación jurídica- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento' ( STS 567/2011, de 2 junio).

Por consiguiente, la fundamentación fáctica, es decir, las pruebas sobre las que se sustenta el relato, constituye el soporte que permitirá alcanzar un discurso razonable, o iterargumental, que una la actividad probatoria y el propio relato de los hechos.

TERCERO.-Juicio de Hecho

I.Consecuentemente con lo anterior, en el presente caso deberán valorarse en primer lugar las declaraciones de los acusados, la declaración del denunciante, y, posteriormente, examinar los testimonios que conforman la prueba testifical desplegada durante el proceso, así como la prueba pericial y la prueba documental obrante en la causa.

II.En el juicio oral se practicaron las siguientes pruebas:

II.1.- Declaración de los acusados, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis

· · 1.Declaración de D. Luis Antonio

D. Luis Antonio, a preguntas del Ministerio Fiscal, explica que el denunciante -D. Miguel Ángel-, D. Jesús Luis -hermano del declarante-, y el mismo, constituyeron la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., en 1995, siendo la cuota de D. Miguel Ángel del 25%. Los tres eran administradores solidarios. D. Luis Antonio manifiesta que los dos hermanos cumplían con sus obligaciones, 'pero el denunciante no, sólo iba a firmar'. En relación con la gestión diaria, el declarante afirma que su función era mantener el género y las películas en todas las tiendas, y trabajaba también en la tienda los martes. D. Luis Antonio explica que el sex shop tiene tres actividades: la venta de género, el video club, y las cabinas. D. Luis Antonio añade que D. Jesús Luis gestionaba la tienda.

D. Luis Antonio afirma que tenían dos cuentas corrientes: una a nombre de la comunidad de bienes y otra a nombre de los tres comuneros. En cuanto a quiénes operaban en la práctica con dichas cuentas, el declarante explica que ingresaba el dinero D. Jesús Luis, y D. Miguel Ángel también operaba sobre la cuenta.

En la comunidad de bienes tenían un sueldo asignado los dos hermanos, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, sueldo que había sido aprobado por los tres comuneros. Explica que D. Miguel Ángel conocía el importe de los sueldos, que cobraban en efectivo del dinero que ingresaban en caja.

Cuando es preguntado por los conceptos que el perito considera que no están justificados, D. Luis Antonio explica lo siguiente, en relación con estos:

-- 711,25 euros para el pago de gastos derivados de un pleito particular: el declarante afirma que sí se pagó por la comunidad de bienes, pero luego se descontó de su sueldo. No consta en ningún sitio ni cuánto cobró ni la devolución.

-- 4.236,45 euros en concepto de pago de las primas entre los años 2008 a 2012 de tres seguros que tenían por objeto, respectivamente, la cobertura de riesgos que afectaban a un turismo de su propiedad, a una motocicleta también de su exclusiva titularidad, y a su vivienda particular: en relación con su vivienda D. Luis Antonio manifiesta que el seguro, contratado primero con AXA y luego con Liberty, sólo cubre el contenido ya que él trabajaba allí. D. Luis Antonio explica que cada tienda tiene su seguro y estos seguros se cobraban a cargo de la comunidad de bienes porque la oficina la tenía en casa (en folios 863-866 de las actuaciones). Explica el declarante que en la tienda del barrio de Amara tenían un cuartito pequeño, de 2x2 metros más o menos. En el Centro comercial Mamut de Oiartzun, donde empezaron, tenían una oficina algo más grande, que cerraron en 2001 cuando empezaron con las cabinas, ya que esto les cambió la forma de funcionar. El domicilio social de la comunidad de bienes estaba primero en la tienda del Centro comercial Mamut y en 2001 pasó a estar en el barrio de Amara, con el consentimiento de D. Miguel Ángel.

Por lo que respecta al seguro del coche, contratado con GRUPAMA, afirma D. Luis Antonio que lo utilizaba para trabajar y estaba a su nombre. Explica que uno de los coches de la comunidad de bienes, adquirido por leasing, D. Miguel Ángel se lo quedó a cuenta de beneficios. Desde ese momento, en el año 2003, empezaron a utilizar su coche particular para desarrollar su trabajo. Como D. Luis Antonio se encargaba del género tenía que moverse entre los locales (Irún, Vitoria, etc.), y explica que también visitaba proveedores, en Barcelona y otros lugares. Refiere D. Luis Antonio que su coche particular era el vehículo que se utilizaba para la empresa, y añade que D. Jesús Luis junto con D. Miguel Ángel alguna vez han usado este coche.

En cuanto a su moto particular D. Luis Antonio refiere que también estaba asegurada, y explica que en el año 2005 tenían varias tiendas, y desplazarse a ellas en coche, al barrio de Gros por ejemplo, es muy complicado. De manera que compraron la moto porque es más ágil, más barato, etc., y de esto tenían conocimiento los tres comuneros.

D. Luis Antonio explica que tanto el coche como la moto los utilizaban también como vehículos particulares, pero en la comunidad de bienes no tenían gastos de kilometraje, y la gasolina rara vez se cargaba a la comunidad de bienes. Según manifiesta D. Luis Antonio, todo esto lo acordaron verbalmente entre los tres comuneros.

-- 2.097,96 euros, para el pago de una alarma instalada en su vivienda:

D. Luis Antonio explica que en su casa tenía equipos de la comunidad de bienes porque la utilizaba de oficina. Explica que tenía su ordenador y cuatro ordenadores más: el servidor de cabinas, el ordenador que utilizaba para 'ripear' (convertir la información de un soporte multimedia a otro soporte de datos digital), el escáner para escanear las carátulas, el ordenador central de ventas desde el que gestionaba todas las ventas. Esto, según refiere el declarante, lo sabía D. Miguel Ángel ya que, explica, ha estado en su casa 'toda la vida, pues eran amigos de siempre'. Afirma D. Luis Antonio que D. Miguel Ángel sabía que estaba trabajando desde casa porque más de una vez le llamaba para indicarle que había alguien en cabinas, en la tienda, etc.

--304,14 euros en concepto de provisión de fondos de un proceso ejecutivo privado: D. Luis Antonio explica que esta cantidad también la cargó a la comunidad de bienes, pero posteriormente devolvió la cantidad de su sueldo.

El importe de todos los conceptos anteriormente mencionados asciende a 7.349,80 euros.

Cuando D. Luis Antonio es preguntado por el motivo por el que estos gastos se abonaron por la comunidad de bienes y no por él, el declarante explica que le 'faltaban horas del día' y que más de una vez llamaba al banco (el BBVA), y le pedía a la directora que hiciera algún pago o traspaso, pero no identificaba concretamente la cuenta, y la directora hacía el pago desde la cuenta de la comunidad de bienes.

En cuanto a la utilización de una tarjeta VISA, con la que ha realizado muchos pagos, explica que, por ejemplo, adquirió televisiones en Mediamarkt para la tienda, y afirma que entregaba todas las facturas. D. Luis Antonio no reconoce los 41.187,40 euros a los que hace referencia la Acusación particular.

Añade que la comunidad de bienes está disuelta y pendiente de realizar la liquidación.

D. Luis Antonio afirma, a preguntas de la Acusación Particular, que D. Miguel Ángel participaba en la gestión del negocio, pero no trabajaba en él. Según explica el declarante, D. Miguel Ángel participaba en las decisiones, de manera que, si cogían una tienda, como en el caso por ejemplo de la tienda de Vitoria, D. Miguel Ángel también iba a ver la tienda. D. Luis Antonio explica que 'hay que distinguir entre trabajar en el día a día en las tiendas y demás, y el participar en la gestión', y D. Miguel Ángel no trabajaba en el día a día, pero sí participaba en la gestión del negocio.

Preguntado por el motivo por el que no presentaron las facturas en relación con los 41.187,40 euros por compras cargadas en la tarjeta vinculada a la cuenta corriente del BBVA NUM004, D. Luis Antonio dice que a él no le consta esa cantidad, que él entregaba todo y que D. Miguel Ángel también tiene acceso a todas las facturas.

Explica que D. Miguel Ángel tiene tres seguros de vida: uno de los seguros de D. Miguel Ángel, de 1996 a 2006, estaba vinculado a un préstamo; los otros dos seguros empezaron a pagarse desde la cuenta de la empresa a partir de 2012, siendo seguros particulares de D. Miguel Ángel.

Preguntado por el recubrimiento en el año 2011 de la piscina de su domicilio, D. Luis Antonio explica que se abonó con dinero de su madre. No obstante, la Acusación particular señala que en el folio 184 consta una factura a cargo de la comunidad de bienes de la empresa DIRECCION001 S.L., por un total de 13.000 euros.

Cuando se le pregunta por qué no hay fotos de la oficina que tenía en su casa, D. Luis Antonio afirma que D. Miguel Ángel sí ha visto su oficina.

La Acusación particular, en relación con las cabinas, pregunta cómo se realizaba la recaudación, a lo que D. Luis Antonio responde que en metálico. Y, preguntado sobre si los contadores estaban trucados o reflejaban la realidad, D. Luis Antonio afirma que lo contadores de las cabinas reflejaban la realidad, y que está recogido con los beneficios.

En cuanto a los cuadernos de contabilidad que, según indica la Acusación particular, no han aparecido, D. Luis Antonio refiere que esos cuadernos 'eran algo circunstancial para el día a día. No tengo ni idea donde están', y explica que las cuentas se reflejaban en el ordenador, ya que tenían un programa de gestión de ventas, mientras que los cuadernos eran utilizados para anotaciones puntuales.

Preguntado por el reparto de beneficios del año 2009, D. Luis Antonio se remite al reparto final.

En cuanto al dinero que generaba la sexóloga, la acusación particular pregunta dónde está ese dinero, a lo que D. Luis Antonio responde que a eso debe responder ella, y añade que la sexóloga facturaba una cantidad de dinero al mes.

En relación con la participación de la esposa de D. Luis Antonio, Dª Sofía, este explica que le ayudaba en la gestión, pues tiene estudios de administración de empresa, y al principio le instruyó sobre cuestiones relativas a la gestión. Dª. Sofía, refiere D. Luis Antonio, quiso darle un toque más femenino a la empresa, por ejemplo, introduciendo 'el tuppersex'.

Asimismo D. Luis Antonio afirma que no es cierto que no se ha vuelto a saber nada del género de los locales, pues se vendieron los locales con el contenido.

A preguntas de la Defensa, D. Luis Antonio explica que el abogado, Sr. Benedicto, les contactó a finales de 2012 o principios de 2013 y, según refiere, así supo que solicitaba la disolución de la comunidad de bienes. D. Luis Antonio llamó a D. Miguel Ángel, 'y su contestación fue preguntarle si ya había recibido la carta'. Luego se reunió con el Sr. Benedicto, con la pretensión de disolver y liquidar la comunidad de bienes.

D. Luis Antonio manifiesta que 'se cuantificó, y se realizó una oferta a D. Miguel Ángel de unos 125.806 euros', pero este 'consideró que era poco'. El declarante refiere que D. Miguel Ángel dijo a D. Luis Antonio y a D. Jesús Luis que 'quería comprar, y ellos le dijeron que el precio de compra era multiplicar esa cantidad por tres; y tras esto llegó la denuncia'.

Preguntado si las instalaciones técnicas de su casa son necesarias, D. Luis Antonio responde que 'sí, por supuesto', e informa que las renovaron en el año 2005.

D. Luis Antonio explica que son tres las actividades que llevaban a cabo en el sex shop: 1) la venta de productos; 2) el alquiler de películas, y; 3) las cabinas. Por lo que respecta a la primera de las actividades, D. Luis Antonio explica que al llegar un producto nuevo rellenaba una ficha y decidía cuántos productos tenía que haber en cada tienda por cada uno de ellos. Esto lo hacía todo con el ordenador. Tenían un ordenador central que estaba en su casa, y que actualizaba todo. En cuanto al vídeo, explica que compraban una película y la rotaban por las tiendas que tenían. Todo esto lo llevaba desde el ordenador, con un programa que indicaba qué llevar, a dónde, y cuándo, con los números de identificación de cada película.

En 2005 cambiaron el sistema digital, lo que permitía que cada película estuviera en las cuatro tiendas. Esto, explica D. Luis Antonio, lo hacía desde casa, se 'metía en la tienda de Vitoria, por ejemplo, y ese archivo lo metía en otra tienda'. Y explica que todas estas operaciones las realizaba desde casa. Esta forma de trabajar fue acordada por la comunidad de bienes, 'optaron por hacerlo así'.

En cuanto a los seguros de la casa, explica D. Luis Antonio que se trataba de un seguro que cubría el contenido, porque trabajaba desde casa, y abonaba unos 130 euros al año.

Por lo que respecta al coche, el declarante explica que no se pudo poner a nombre de la comunidad de bienes por lo que se matriculó a nombre del quien lo condujera. Como no se podía hacer un contrato a nombre de DIRECCION000 C.B., explica que tuvo que poner los contratos a su nombre.

Afirma D. Luis Antonio que D. Miguel Ángel conocía 'que la economía no iba bien', que estaba al corriente de la situación, y que cuando firmaron la novación D. Miguel Ángel 'firmó también esa rebaja de arrendamiento, y ahí consta la situación'.

D. Miguel Ángel, relata D. Luis Antonio, se identificó como DIRECCION000 C.B. ante Securitas Direct, pidiendo las palabras clave de las alarmas. Le contestó las palabras clave de los contratos. En relación con la documentación presentada por la Acusación particular con la relación de instalaciones de Securitas Direct abonadas por DIRECCION000 C.B., D. Luis Antonio afirma que 'eso no es cierto'.

D. Luis Antonio explica que D. Miguel Ángel y él tenían el mismo poder en la comunidad de bienes, y manifiesta que D. Miguel Ángel utilizaba ese poder. Por ejemplo, refiere el declarante, en el acuerdo de disolución, en febrero de 2014, se le hizo una transferencia a D. Miguel Ángel de una cantidad mayor 'del porcentaje que le correspondía', ya que D. Miguel Ángel 'pidió dinero'.

D. Luis Antonio refiere que la tienda de Oyarzun la abrieron para D. Miguel Ángel, pero 'no trabajaba nada'.

El declarante explica que hablaron con D. Raimundo, asesor de la comunidad de bienes, para ver qué figura jurídica debían adoptar para el negocio, y explica que, 'no podía ser cooperativa, y la que quedaba era la SL., y entonces Miguel Ángel dijo que había que repartir los 200.000 euros que tenían', y D. Luis Antonio manifiesta que aceptó.

El declarante explica que habló con Raimundo para constituir la SL, y este le dijo que no lo hicieran de esa manera, y que no diera dinero a D. Miguel Ángel, 'que primero disolvieran la comunidad de bienes, y después hacer la SL'. Es entonces que D. Luis Antonio le dijo al asesor 'de disolver la comunidad, repartir el dinero', a lo que D. Miguel Ángel se negó, ya que necesitaba el dinero. D. Luis Antonio llamó entonces a D. Jesús Luis y le dijo que diera el dinero a D. Miguel Ángel, 'y le dieron 50.000 euros'.

El declarante manifiesta que D. Miguel Ángel 'no ha intentado la disolución. No ha hecho nada más que denunciar. Le ofreció que se quedara el local, pero nada. Al final tuvieron que subastar'.

Preguntado el declarante sobre si tiene algún saldo a su favor pendiente de compensar, D. Luis Antonio afirma que queda pendiente que la comunidad de bienes le abone la cantidad de 6.000 euros (folios 967-968).

· · 2.Declaración de D. Jesús Luis

A preguntas de la Acusación Particular, D. Jesús Luis explica, en cuanto a su papel en la comunidad de bienes, que él trabajaba en la tienda, y que D. Miguel Ángel 'tenía que hacer lo que pone en el escrito de constitución de la comunidad de bienes'. En cuanto a la gestión de la comunidad de bienes D. Jesús Luis explica que los tres participaban en la gestión, pero que el trabajo diario en la tienda lo realizaban entre los dos hermanos 'porque el otro ni aparecía'.

El declarante afirma que el problema surge cuando le dijeron a D. Miguel Ángel que tenía que trabajar en Oyarzun, pero 'él no iba; se le dijo que arrimara el hombro y ha llegado a esto'.

Explica el declarante que él llevaba las facturas a D. Raimundo. Refiere D. Jesús Luis que las facturas más elevadas 'al principio las ordenaba Sofía', pero al final ya las metía al cajón.

D. Jesús Luis afirma que cobraba su sueldo de la caja en metálico a fin de mes.

Refiere el declarante que el recubrimiento de la piscina lo pagó su madre. Se le exhibe el folio 184, en relación con la obra de la piscina, en el que consta una factura de fecha 14 de julio de 2011 y el declarante afirma que está convencido de que la factura estaba pagada por su madre.

En cuanto al dinero recaudado de las cabinas, D. Jesús Luis refiere que se recogía y se ingresaba en la comunidad de bienes. A la pregunta sobre si los marcadores de las cabinas reflejaban bien los importes, y si producían 800 euros diarios, el declarante niega dicha cantidad. D. Jesús Luis manifiesta que no se repartieron beneficios desde el año 1995 hasta que D. Miguel Ángel cobró 50.000 euros.

D. Jesús Luis, a preguntas del Ministerio Fiscal, refiere que cobraban la nómina en metálico. En cuanto a la compensación por las cantidades que cogían de las cuentas de la comunidad el declarante manifiesta que él mismo procedía a realizar dichas compensaciones. Explica que comprobaba las facturas y 'si eran cosas suyas no las pagaba, pero si cogía algo luego lo compensaba con el sueldo'. El declarante afirma que la oficina se estaba en casa de su hermano, D. Luis Antonio, en Oyarzun, aunque no recuerda exactamente desde cuándo, pero a principios de los años 2000.

A preguntas de la defensa, D. Jesús Luis refiere que entregaron a D. Miguel Ángel 50.000 euros en metálico. El declarante afirma que los salarios siempre se pagaban en metálico. También manifiesta que 'no había gastos del coche y de la moto'. D. Jesús Luis refiere que, como comunero D. Miguel Ángel tenía conocimiento de las decisiones, y que se reunían de vez en cuando, en diferentes lugares. Afirma el declarante que en el domicilio de su hermano, D. Luis Antonio, había instalaciones técnicas para el negocio, y que D. Miguel Ángel lo sabía.

En cuanto al pleito particular y la provisión de fondos, cantidades que figuran como gastos particulares de D. Luis Antonio, el declarante afirma que dichos gastos habían sido compensados al cobrar el sueldo. D. Jesús Luis explica que D. Miguel Ángel siempre tuvo llaves de las tiendas, y en todo momento tenía libre acceso a toda la documentación de la comunidad de bienes.

D. Jesús Luis afirma que tenían un seguro contratado con DKV, que ha habido algún siniestro, y le consta que 'el dinero de la compañía ha ido a para por esto a la cuenta de DIRECCION000 C.B.'.

II.2.- Declaración del denunciante, Miguel Ángel:

D. Miguel Ángel refiere, a preguntas del Ministerio Fiscal, que cuanto constituyeron la comunidad de bienes eran amigos. Manifiesta que la comunidad de bienes la asumió principalmente D. Luis Antonio. Afirma que él no intervenía en cuanto a la gestión propiamente. Relata que viajaba a Barcelona con algunos proveedores, y que también estuvo haciendo el montaje electrónico de la primera tienda. Pero, explica, la gestión de la tienda la llevó D. Luis Antonio. Refiere el declarante que llegaron a tener hasta cuatro tiendas. D. Miguel Ángel afirma que figuraba en las cuentas de la comunidad de bienes como titular o autorizado, pero 'no conocía los movimientos', pues manifiesta que no se preocupaba en conocer los contenidos de esas cuentas. Según explica, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis no le informaban en el día a día, sino solo cuando 'se necesitaba alguna cosa'. En cuanto a la pregunta sobre si se preocupaba por saber cómo iba el negocio, D. Miguel Ángel manifiesta que a veces preguntaba, pero él tenía su propio trabajo, ajeno a la comunidad de bienes, 'preguntaba si hacía falta algo técnico y entonces iba, pero de la gestión de la tienda no miraba nada', afirma que 'no se preocupaba por las cuentas porque tenía mi sueldo por otro lado, miraba de vez en cuando los números, que se anotaban en un cuaderno, recaudaciones, ventas y compras, etc., y preguntaba de vez en cuando por esto, pero no había una mirada exhaustiva'.

Preguntado si D. Luis Antonio y D. Jesús Luis cobraban una nómina, el declarante refiere que 'me imagino que sí, pero no sabía el importe, nunca pregunté, pero daba por supuesto que cobraban'.

D. Miguel Ángel, preguntado por la oficina, afirma que en principio tenían la oficina en Oyarzun, y 'luego en 1998 se cogió la tienda de Donostia, y ahí figuraba la oficina, y ahí había ordenadores, no en la casa de Luis Antonio, no, no había ninguna oficina en su casa'. Con posterioridad a esa fecha no ha visto que tuviera la oficina en su casa. Aunque afirma el declarante que D. Luis Antonio 'siempre ha tenido ordenador en casa'.

Preguntado sobre si la comunidad de bienes tenía algún coche, el declarante refiere que 'una vez firmaron un leasing para un coche, no sé a nombre de quién estaba, luego ese coche lo compré yo'. D. Miguel Ángel firma que no le consta que hubiera otro vehículo para trabajar en el día a día.

Preguntado por el motivo de que en 2012 interpusiera la denuncia, D. Miguel Ángel explica que tuvo un infarto, y tenía diabetes, por lo que empezó 'a mirar por la jubilación y cambiar de trabajo, más tranquilo', de manera que acudió a D. Luis Antonio y D. Jesús Luis para ver si podía trabajar también en el negocio con ellos.

En relación con los 50.000 euros que recibió de la comunidad de bienes, el declarante refiere que D. Luis Antonio le dijo 'que había 235.000 euros en la comunidad', y como D. Miguel Ángel en aquel momento necesitaba dinero, D. Luis Antonio 'le preguntó cuánto, le dijo que 50.000, e Luis Antonio me lo dio'.

Preguntado si realizó una transferencia de 20.000 euros a su cuenta personal, el declarante manifiesta que sí, que 'ya estaba liquidada la comunidad de bienes, y la cuenta iba bajando, había facturas, etc., gastos porque se estaban montando otra nueva tienda, hizo el cálculo de su 25% y cogí lo que consideraba que me correspondía'.

D. Miguel Ángel, a preguntas de la Acusación Particular, refiere que en 1995 se constituyó la comunidad de bienes. Manifiesta que D. Luis Antonio y D. Jesús Luis ya sabían que trabajaba de cámara de Etb, y ya dijo que no iba a poder trabajar en el negocio. Explica el declarante que él no llevaba las facturas al Sr. Raimundo. Afirma que los gastos de sus teléfonos se los pagaba él. A la pregunta sobre si le rendían cuentas, D. Miguel Ángel afirma que no, y que 'ni tan siquiera el Señor Raimundo', manifestando que D. Luis Antonio 'llevaba la voz cantante'.

Manifiesta el declarante que no tenía seguros al margen de los préstamos hipotecarios, leasing, etc. Afirma D. Miguel Ángel que ' Sofía (la esposa de D. Luis Antonio) tenía un teléfono que lo pagaba la comunidad de bienes, y al principio ordenaba los recibos, pero luego se cansó y lo dejó'. En cuanto a la manera en que se recaudaba lo relacionado con las cabinas, el declarante afirma que 'lo cogían ellos, lo apuntaban en unos blocs, lo guardaban en la caja fuerte de la tienda o en casa de Jesús Luis, esos cuadernos desaparecieron'. D. Miguel Ángel afirma que de las cabinas se recaudaban 'unos 400 o 600 euros diarios', que no le han enseñado las facturas de unos 41.000 euros gastados en Mamut, que no tenía tarjeta a cargo de la comunidad de bienes, y que no sabía que los gastos del vehículo fueran a cargo de la comunidad de bienes, 'sí la gasolina y eso, por los viajes largos'. Manifiesta el declarante que la piscina no tiene relación con la comunidad de bienes.

A preguntas de la defensaÂ? en cuanto a las cantidades que ha recibido de la comunidad de bienes, refiere que en diciembre de 2012 le entregaron 50.000 euros en metálico. En cuanto a una transferencia de 7 de noviembre 2013 de en torno a 6000 euros el declarante dice que no sabe. D. Miguel Ángel afirma que en febrero de 2014 acudió a BBV de Oyarzun y retiró unos 20.000 euros. Explica que estaba autorizado en las cuentas corrientes.

El declarante refiere que interpuso la denuncia conforme a la documentación que pudo conseguir, que eran con los movimientos bancarios, y 'el administrador le dijo que los papeles los tenía Luis Antonio, y nunca pudo conseguirlos', y consiguió algunas facturas de la tienda, y 'no he hecho cuentas de lo que suma en total'.

En cuanto a los seguros de vida, el declarante afirma que le consta que estaban a su nombre 'los que eran del leasing, y el beneficiario era el banco'. Afirma D. Miguel Ángel que firmó préstamos hipotecarios, arrendamientos financieros, y el pago de obras en uno de los locales en el que había participado en su arrendamiento. Manifiesta, a preguntas de la defensa, que siempre ha tenido llaves de todos los locales. Preguntado por la firma, el 14 octubre de 2013, de la disolución de la comunidad de bienes en el despacho de D. Raimundo, asesor de la comunidad de bienes, estando presentes los abogados de los tres comuneros, explica que votó en contra 'por cautela para replantearse la nueva situación', y que no se la ha replanteado.

Se le muestra una fotografía en la que aparecen los tres comuneros, con sus esposas y la sexóloga que trabajaba en relación con el negocio, en una sociedad gastronómica de la que es socio D. Luis Antonio, Hibika, y el declarante afirma que 'esa cena tenía relación con el trabajo'.

Preguntado si conocía el sistema digital informático para las cabinas, responde que sí conocía el sistema pero que 'no conocía en cuanto al control'.

Preguntado si se 'ripeaba', es decir, si se transformaban los vídeos a formato digital, en la casa de D. Luis Antonio o en la tienda, el declarante responde que 'en la tienda había las condiciones para hacerlo'.

D. Miguel Ángel afirma que con 'el asesor no estaba ni una vez por año', y que 'siempre había follón en cuanto preparaban lo de hacienda, etc.'. Preguntado si incorporaba en su declaración de la renta lo que rentaba el negocio de la comunidad de bienes, responde que sí, que el formulario núm. 130 lo aportaba a su declaración, y que era la comunidad de bienes quien abonaba ese importe.

II.3.- Declaraciones testificales de:

· · 1.D. Raimundo, asesor fiscal, contable y laboral de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B.:

D. Raimundo, a preguntas del Ministerio Fiscal, explica que llevaba la asesoría de la comunidad, la comunidad de bienes aportaba la documentación y ellos, en la asesoría, 'hacían los papeleos conforme a lo que aportaban'. D. Raimundo refiere que normalmente acudía D. Luis Antonio, y que D. Miguel Ángel iba por lo menos una vez al año, cuando necesitaba hacer su declaración de renta. Manifiesta el declarante que llevaban la contabilidad según le plan general contable, que 'no es obligatorio, pero les ayuda a llevar todo correctamente'. Preguntado si llevaban anotaciones o simplemente le llevaban las facturas, D. Raimundo explica que ellos llevaban la administración contable, y 'lo que hagan dentro de la empresa no lo sabe'. Afirma el declarante que 'era una documentación algo desorganizada, y lo llevaban siempre muy cerca del plazo final'.

D. Raimundo explica que D. Luis Antonio solicitó la documentación de la empresa, y el dio todo lo que tenía. Preguntado sobre si vio alguna factura irregular, que no tenía que ver con su actividad, el declarante afirma que no, y que 'todas las facturas venían con el NIF de la comunidad de bienes', y les explicaban que 'sólo se podía facturar ciertas actividades'. El declarante no sabe dónde tenía la oficina de trabajo D. Luis Antonio.

A preguntas de la Acusación Particular, D. Raimundo explica que le entregaban factura de cada movimiento, pues si no había factura no contabilizaba. Afirma el declarante que se ocupa de los asuntos de la comunidad de bienes desde el año 2001. D. Raimundo manifiesta que es también abogado. Explica que fundamentalmente trabajaba con D. Luis Antonio y si le pedía alguna documentación este se la facilitaba.

Refiere el declarante que una vez al año entregaba a cada comunero el anexo con el rendimiento de la actividad para la declaración de la renta, y que cada trimestre cada comunero hacía un pago fraccionado a su declaración de renta, y él 'también se encargaba de eso'. Explica, asimismo, que era la cuenta bancaria de la comunidad de bienes la que realizaba el pago en relación con la declaración de la renta, incluyendo también a D. Miguel Ángel.

Afirma D. Raimundo que en su despacho en octubre de 2013 se firmó la disolución y liquidación de la comunidad, y en ese acto se nombraba a los tres liquidadores. Manifiesta que le constan dificultades para matricular vehículos, y contratar servicios, pues explica que la comunidad de bienes 'genera ese tipo de dificultades, no puede tener a su nombre, cuentas, ni vehículos, etc.'.

Explica el declarante que se encargaba de hacer las nóminas, en el Ministerio de Trabajo, Seguridad Social, y que 'figura como D. Luis Antonio y otros, no como DIRECCION000 C.B.'.

Afirma D. Raimundo que D. Miguel Ángel nunca le verbalizó ninguna sospecha de nada. Manifiesta el declarante que D. Miguel Ángel firmaba los documentos oficiales. Preguntado si podría calificar el anexo con el rendimiento de la actividad para la declaración de la renta que da a cada comunero como una rendición de cuentas, el declarante afirma que 'técnicamente lo es, siempre se ha hecho el reparto en atención a lo que consta en la declaración'.

· · 2.D. Evaristo, empleado de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B.:

A preguntas de la Acusación Particular, D. Evaristo manifiesta que el era empleado de DIRECCION000 C.B. en torno a 2009. Preguntado sobre quiénes estaban en el negocio, el declarante manifiesta que D. Jesús Luis y D. Luis Antonio, aunque explica que D. Luis Antonio estaba también en el ayuntamiento de Oyarzun.

Preguntado si cogían dinero de la caja, D. Evaristo afirma que el veía a D. Jesús Luis. El declarante manifiesta que el trabajaba en la tienda del barrio de Amara, y que las cabinas rentaban unos 600 o 700 euros. Explica que él tenía nómina, y le pagaban en mano. Según refiere, 'el contador de las cabinas estaba trucado, lo sabía porque veía que faltaba dinero, lo vi en el ordenador de las cabinas'.

Preguntado si compraban cosas personales a cuenta de la comunidad de bienes, el declarante manifiesta que él fue 'una vez con él a comprar una televisión'.

Afirma que la oficina la tenían en la tienda del barrio de Amara. Preguntado por el número de televisores del negocio entre todas las tiendas, D. Evaristo afirma que 'calcula que había unos diecisiete'.

D. Evaristo manifiesta que las cuentas se anotaban en unos cuadernos que estaban en la tienda.

El declarante, a preguntas del Ministerio Fiscal, afirmo que acudió con D. Luis Antonio a comprar una televisión a Medimarkt, y 'se la llevó a su casa', desconociendo la fecha exacta pero que sería hacia el año 2010, la abonó con un tarjeta VISA, pero no vio el nombre de la tarjeta.

A preguntas de la Defensa, D. Evaristo explicó que dejo de trabajar para DIRECCION000 C.B. porque en 2013 le dijeron que 'había un problema con el socio, y que se disolvía, y que iba a abrir otra tienda'. Manifiesta que fue despedido hacia noviembre de 2013. El declarante afirma que acudió a D. Miguel Ángel para que demoraran el despido hasta diciembre, y preguntado por el motivo por el que acudió a D. Miguel Ángel, explica que pensó 'que él iba a resolverlo, pero D. Miguel Ángel le dijo que no estaba en manos de él'.

· · 3.D. Rafael, detective contratado por el denunciante:

D. Rafael, a preguntas de la Acusación Particular, explica que su labor consistió en acudir al Centro comercial y 'mirar la tienda por dentro'. Ahí, explica, habló con el dependiente, D. Jesús Luis, y le dijo que 'en unos días se trasladaban a otro local al lado'.

El Ministerio Fiscal no formula preguntas.

A preguntas de la Defensa, el declarante afirma que no recuerda la fecha en la que acudió al local. Preguntado si alguien le dijo antes de esa visita que los comuneros se habían disuelto, D. Rafael responde que no, no sabía. Explica que le pidió que mirase si se iban a otro local.

· · 4.Dª. Sonsoles, esposa del denunciante:

Dª Sonsoles, a preguntas de la Acusación particular, explica que su marido, D. Miguel Ángel, trabajaba en Etb, entró en la comunidad de bienes y D. Miguel Ángel le dijo 'que todo lo dirigía Luis Antonio'. Afirma que entregaron a D. Miguel Ángel 50.000 euros hace unos años. Preguntada sobre si le dijo si había más dinero para entregarle, responde que sí, que unos días más tarde le dijo que 'había otra cantidad o similar para recoger'.

La declarante explica que empezó a salir con D. Miguel Ángel en 2003, y se casaron en 2007. Preguntada sobre si su marido recibía información sobre gastos, beneficios, reparto, etc., D. Sonsoles responde que 'no ha habido nunca reparto, no ha recibido información salvo cuando le llamaban para firmar un documento oficial'.

Manifiestas la declarante que ha estado en casa de D. Luis Antonio bastantes veces, y que es 'una vivienda para vivir, no tiene despacho ni nada, tiene una piscina, pero es del domicilio particular'. Afirma Dª. Sonsoles que no han entregado a D. Miguel Ángel la parte correspondiente de lo que estaba dentro de los locales.

Explica la declarante que en Oyarzun se volvió a abrir una local, y que D. Miguel Ángel pensaba en trabajar en esa tienda de ahí, 'pero Luis Antonio y Jesús Luis se negaron'. Refiere Dª. Sonsoles que D. Luis Antonio y D. Jesús Luis le dijeron a D. Miguel Ángel 'que ya habían vaciado parte de lo que había en el local, y que fuera a recoger lo que quedaba', y que fue ella para ayudarle 'y le acusaron de haberle robado'.

Explica la declarante que a la tiende de Vitoria 'han ido con su coche, se han pagado con su dinero todo, gasolina, comida, y todo'.

El Ministerio Fiscal no formula preguntas.

A preguntas de la Defensa, Dª Sonsoles explica que D. Miguel Ángel no tenía llaves de los establecimientos, y 'alguna vez que pidió alguna, entonces le dieron alguna, pero esto fue ya a finales de la comunidad de bienes, y no de todos los locales'. Preguntada si trabajó en la agencia inmobiliaria Arrieta, y si le consta si arrendaron algo con ellos, la declarante responde que sí, y que D. Miguel Ángel firmó el contrato de alquiler. Preguntada si hacían la declaración del IRPF conjunta o individual, Dª Sonsoles dice que no lo sabe, 'porque se lo hacen desde una asesoría'.

· · 5.D. Estanislao, Director de la sucursal del BBVA:

D. Estanislao refiere que es el director de la sucursal del BBVA de la Avenida de Madrid en Donostia-San Sebastián desde noviembre de 2019. A preguntas de la Defensa, explica que como representantes o incluso como titulares los tres comuneros deben tener firma, que los tres tienen firma indistinta, a no ser que hayan 'puesto algo en la escritura de la comunidad'.

El declarante afirma que le consta que D. Miguel Ángel sacó una cantidad de la sucursal de Oyarzun consta que sacó una cantidad Miguel Ángel. Explica D. Estanislao que el 'no ha firmado directamente con ellos, pero ha visto las firmas', también la de D. Miguel Ángel, y además 'lo han pedido a través de notario'.

A preguntas de la Acusación particular, el declarante explica que cuando D. Luis Antonio iba a BBVA era su compañera quien emitía transferencias desde la cuenta. Preguntado si consultaba desde qué cuenta realizar las transferencias, el declarante responde que 'depende de la confianza que tenga con el cliente, lo suyo es que le pregunte, pero a veces no se hace, depende de la relación con el cliente'.

Preguntado por el Ministerio Fiscal, sobre si en caso de detectar un error 'se echa para atrás' la operación, D. Estanislao explica que 'ahora no, porque se hace desde Madrid, pero antes sí, y se cambiaba de una cuenta a otra, aunque siguen teniendo la opción de solicitarlo a Madrid'.

· · 6.D. Joaquín, proveedor de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B.:

D. Joaquín, a preguntas de la Defensa, explica que conoce a los hermanos Luis Antonio Jesús Luis pero que no conoce al Sr. Miguel Ángel, a quien sólo ha visto alguna vez. Manifiesta el declarante que él era proveedor de ellos, y que ' Luis Antonio hacía los pedidos'. El declarante explica que D. Luis Antonio tenía en su domicilio los equipos informáticos, pues él los ha visto, ya que ha estado allí con un compañero de trabajo. Afirma D. Joaquín que D. Luis Antonio utilizaba estos equipos para la comunidad de bienes, para 'ripear', ·descargaba el DVD en el ordenador, y lo pasaba a otro formato'. Refiere el declarante que alguna vez ha estado en la sociedad gastronómica Hibaika, por motivos de trabajo, con D. Luis Antonio y su socio.

La Acusación particular no formula preguntas.

A preguntas del Ministerio Fiscal, D. Joaquín explica que la empresa en la que trabaja es TOP 3 2003 SL. Refiere que D. Luis Antonio tenía en su casa 'una torre de ordenador', y sabe que la tenía para su trabajo porque él, el declarante, trabaja 'en esto, y sé exactamente lo que es'.

I.4.- Prueba Pericial:

· · D. Juan Ramón, economista, trabaja para la Sociedad Gesvalt

En relación con los informes elaborados por la Sociedad Gesvalt (de 9 enero de 2017, y de 8 de julio de 2019), explica que 'le requirieron para verificar si había un delito de apropiación indebida'.

A preguntas del Ministerio Fiscal, D. Juan Ramón explica que los registros no eran suficientes para poder realizar el análisis, por lo que acudieron a las cuentas bancarias. Concluyeron que algunos de los cargos sí estaban afectos a la actividad de la empresa, otros no, y de otros no pudieron conocer si estaban afectos a o no a la actividad de la sociedad.

Refiere que, en la segunda ampliación del Informe, con una nueva documentación, se mantuvieron en todas sus conclusiones, salvo una excepción, en relación con un seguro de vida del Sr. Miguel Ángel, que sí estaría afecto a la actividad porque estaba ligado a una póliza de crédito de la sociedad.

Explica D. Juan Ramón que 'no han podido identificar unos 7.000 euros, ni unos 55.000 euros'. Refiere que en el caso de un pleito civil de D. Luis Antonio 'no consta reintegro de esta cantidad a las cuentas de la comunidad'. Preguntado por varios seguros a nombre de D. Luis Antonio, el seguro del hogar, de Axa y otro de Liberty, sobre si es el mismo seguro que cambió de aseguradora o son dos seguros, D. Juan Ramón explica que 'se hace mención al de Axa (vehículo y moto), y otro de la vivienda en Oyarzun. Son seguros de Axa y de Grupama'. Afirma d. Juan Ramón que ninguno de los seguros está afecto a la actividad 'solo una parte de los de Allianz, y uno de AXA' (página 21 del informe, folio 1062 de las actuaciones). Considera D. Juan Ramón que están afectos a la actividad los seguros de los locales, pero no los de las viviendas.

D. Juan Ramón, preguntado por la Acusación particular, sobre si es normal que no lleven registro, manifiesta que 'esto depende del tipo de comunidad de bienes, pero no siempre se llevan registros, y da problemas'.

Preguntado por las facturas de DIRECCION001 S.L., que figuran en la página 76 del informe (folio 1117 de las actuaciones), de fecha 14 de julio de 2011, que figura cobrada por transferencia a DIRECCION000 C.B. la cantidad de 2.400,00 euros. D. Juan Ramón explica que no tienen la trazabilidad de estos pagos, y no saben de dónde ha salido ese pago, no han podido corroborar que los haya hecho nadie.

Preguntado por la Defensa, sobre la afirmación de que D. Miguel Ángel no participaba en la comunidad de bienes, D. Juan Ramón afirma que esto 'no lo puedo decir', 'el origen de esta documentación está en el juzgado'. En cuanto al informe, explica D. Juan Ramón que establecen tres condiciones por cada gasto: 1) si es necesario para la actividad; 2) si se usa para la actividad; y, 3) si consta quién ha hecho el gasto. Explica que se incluían traspasos entre cuentas.

En cuanto a la factura de DIRECCION001 S.L. D. Juan Ramón afirma que 'no han podido verificar los pagos, no han podido documentarlo, no tienen certeza de que ese pago haya salido de la comunidad de bienes'.

II.5.- Prueba documental:

Consideramos prueba documental de especial relevancia los Informes periciales elaborados por la sociedad Gesvalt Sociedad de Tasación, S.A., y sus correspondientes ampliaciones. La mentada sociedad emitió un informe con fecha 26 de noviembre de 2014 cuyo objeto era determinar la posible existencia de salidas de fondos no justificadas o no relacionadas con la actividad de económica que desarrollaba una Comunidad de Bienes DIRECCION000, C.B., si las mismas aparecían registradas en los libros contables y la cuantificación total de las cantidades que hubieran salido del patrimonio de la Comunidad de Bienes, sobre la base de la documentación incluida en el procedimiento. Con posterioridad a dicho informe, y ante las actuaciones practicadas, se elabora un nuevo informe de fecha 9 de enero de 2017, que sustituye al anterior, y que es resultado de una información más completa. En fecha 8 de julio de 2019 la Sociedad Gesvalt realizó una ampliación del mentado Informe a petición de esta Audiencia Provincial a la vista de la nueva documentación aportada y en relación con los extremos señalados por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

En las conclusiones de dicho Informe se advierte que 'no podemos fundamentar nuestro trabajo en el estudio de los registros contables, de DIRECCION000, C.B, al entender que todas las transacciones realizadas por la Comunidad de Bienes podrían no estar registradas en sus libros contables', de manera que para el cumplimiento del objeto del dictamen han acudido a 'procedimientos alternativos que nos permitan obtener evidencia suficiente y conclusiones razonables'. Así, se han analizado los gastos incluidos en la relación de facturas y movimientos de las cuentas corrientes de la Comunidad de Bienes aportadas por la parte denunciante (ANEXO 11 del Informe Pericial de 9 de enero de 2017). En cuanto al periodo de análisis, este comprende desde et ejercicio 2008 al 2012, ambos inclusive. Así, se han las cuentas corrientes bancarias titularidad de DIRECCION000, C.B. (BBVA nº NUM005) y de los tres comuneros (BBVA nº NUM004), con la finalidad de comprobar los posibles pagos realizados por la Comunidad de Bienes que no correspondan a la actividad económica realizada por la misma, la cual consiste en la gestión y explotación comercial de varias tiendas dedicadas a la venta de productos eróticos.

En dicho informe se recoge que 'del análisis realizado hemos comprobado que existen pagos, para el periodo comprendido entre 2008 y 2012, realizados por la Comunidad de Bienes, pero no afectos o no relacionados con la actividad de la empresa, por un valor que asciende a 8.095,80 euros', y de los que son beneficiarios D. Miguel Ángel en la cantidad de 248,67 euros y D. Luis Antonio y D. Jesús Luis en la cantidad de 7.847,13 euros. El desglose de este importe es el siguiente:

- -Pago de honorarios al procurador de los tribunales D. Severino por un importe que asciende a 711, 25 euros, por la representación ante los tribunales de D. Luis Antonio en el procedimiento ordinario 847/06 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián. Tras el examen de la documentación de dicho procedimiento judicial, Gesvalt llega a la conclusión de que se trata de un gasto particular asociado, en concreto, a su domicilio particular. Según se advierte en el informe, 'de la documentación proporcionada no se encuentran evidencias de que dicho pago haya sido reintegrado al patrimonio de la Comunidad de bienes'.

- -Pagos realizados a la Sociedad Gastronómica Hibaika por un importe de 746,00 euros. Gesvalt considera que dichos gastos no estaban asociados a una actividad económica, y, por tanto, no debían ser asumidos por la Comunidad de Bienes. De la certificación presentada se evidencia que los beneficiarios serían los tres comuneros.

- -En relación con los seguros pagados por DIRECCION000, C. B. se han calificado como seguros de naturaleza personal, y no directamente vinculados a la actividad económica de la Comunidad de bienes varios pagos para el periodo 2008 a 2012. El criterio seguido para determinar su afectación a la actividad económica es que la titularidad del activo debería pertenecer a la empresa o que, al menos, el tomador del seguro fuera la propia Comunidad de bienes. La cantidad total a la que ascienden los seguros de naturaleza persona es de 4.236,45 euros, desglosados como sigue:

· Seguro de un vehículo cuya titularidad pertenece a D. Luis Antonio por un valor total de primas pagadas de 2.643,55 euros.

· Seguro de una motocicleta cuya titularidad pertenece a D. Luis Antonio por un valor total de primas pagadas de 805,90 euros.

· Seguro de hogar de la vivienda situada en la CALLE002 NUM006, planta NUM007 (Oiartzun) cuya afección a la actividad económica no estaría probada. El valor de las primas pagadas ascendería a 787,00 euros.

- -El importe total estimado de los pagos realizados, en concepto de alarmas y sistemas de seguridad, no vinculados a la actividad económica desarrollada por la Comunidad de Bienes ascendería a 2.097,96 euros. Se ha estimado el importe del contrato asociado a la CALLE002, NUM006 planta NUM007 (Oiartzun), el cual corresponde con el domicilio particular de D. Luis Antonio y de su madre, Dña. Tamara. En el informe se advierte que de las actuaciones no se deduce de forma evidente y probada la afectación de dicha vivienda a la actividad económica desarrollada por la Comunidad de bienes.

- -El pago de una provisión de fondos para un proceso judicial por un importe que asciende a 304,14 euros. Dicha provisión de fondos proviene de un procedimiento judicial en el que interviene D. Luis Antonio, concluyendo que se trata de un gasto particular y no hay evidencias de su reintegro al patrimonio de la Comunidad de bienes.

En definitiva, el detalle de los gastos identificados como no afectos a la actividad económica o de naturaleza personal, y que ascenderían a un total de 7.349,80 euros, serían los siguientes:

- -Pagos a D. Severino: 711,25 euros

- -Seguros particulares de D. Luis Antonio:

· Vehículo: 2.643,55 euros

· Moto: 805,90 euros

· Hogar vivienda CALLE002 NUM006, planta NUM007: 787,00 euros

- -Sistemas de seguridad CALLE002 NUM006, planta NUM007: 2.097,96 euros

- -Provisión proceso ejecutivo: 304,14 euros

En el informe de Gesvalt se concluye, por lo que respecta a las facturas emitidas por DIRECCION001 S.L. a nombre de DIRECCION000, C. B., según el análisis realizado sobre la documentación aportada que no hay evidencia de que el pago de las facturas se haya realizado con fondos de la comunidad de bienes. DIRECCION001 ha aportado dos recibos por la entrega de cantidades en efectivo, en concepto de pago, por parte de la madre de los demandados, Dña. Tamara.

Asimismo, en el informe se pone de manifiesto la existencia de pagos realizados por un valor de 55.987,11 euros, cuyo destino no ha podido ser acreditado, bien por falta total de documentación soporte, o por deficiencias en la misma, lo 'impide establecer una opinión razonada sobre tales operaciones'. Concretamente, dentro de esta cantidad se incluye un cargo a tarjeta de crédito por un valor de 46.441,10 euros: 5.253,70 euros realizados por el uso de la tarjeta Accordfin Alcampo y 41.187,20 euros por el uso de la tarjeta BBVA; realizados en tas dos cuentas corrientes analizadas. En relación con estas cantidades, en el informe de Gesvalt consta que no se ha podido establecer la trazabilidad del soporte documental aportado (facturas) con los cargos bancarios en las cuentas corrientes (liquidaciones de las tarjetas) por lo que no ha podido establecerse si dichos pagos se corresponderían con gastos necesarios para el negocio o, por el contrario, son gastos de naturaleza personal cargados indebidamente a la Comunidad de bienes.

III.Enunciada la prueba practicada en el acto del juicio, y procediendo a su valoración, se observa que las declaraciones del denunciante y de los acusados presentan elementos de coincidencia, pero discrepan en cuanto a las cantidades que son objeto de denuncia, pues D. Miguel Ángel considera que se han efectuado determinados gastos por parte de D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, cargados a la comunidad de bienes, y que sin embargo considera el denunciante que son gastos particulares no afectos al negocio.

III.1.Antes de analizar la naturaleza de los gastos objeto de disputa, es preciso señalar que desde la constitución de la comunidad de bienes en 1995 quienes trabajaban directamente en el negocio de las tiendas sex shop, las cabinas y vídeos eran D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, pues D. Miguel Ángel desarrollaba un trabajo ajeno a la comunidad de bienes, hasta aproximadamente el año 2008, lo que ha sido reconocido por los tres comuneros. Ahora bien, cuestión diferente es la administración y gestión de dicho negocio, siendo este uno de los elementos controvertidos, puesto que según afirman D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, si bien ellos dos se encargaban del trabajo diario en las tiendas, el mantenimiento de las instalaciones de cabinas, la adquisición y reparto entre las tiendas de los vídeos, etc., eran los tres comuneros quienes participaban en la administración y gestión del negocio de la comunidad de bienes, mientras que D. Miguel Ángel sostiene que él permanecía ajeno también a la gestión del negocio. En relación con esta cuestión, cabe destacar que tanto D. Raimundo, asesor de la comunidad de bienes, como D. Estanislao, Director de la sucursal del BBVA, han afirmado que D. Miguel Ángel sí participaba en la gestión. Así, D. Raimundo ha referido que, aunque quien acudía fundamentalmente era D. Luis Antonio, también D. Miguel Ángel acudía 'por lo menos una vez al año, cuando necesitaba hacer su declaración de renta', ya que anualmente entregaba a cada comunero el anexo con el rendimiento de la actividad para la declaración de la renta, y que cada trimestre cada comunero hacía un pago fraccionado a su declaración de renta, siendo la cuenta bancaria de la comunidad de bienes la que realizaba el pago en relación con dicha declaración, incluyendo también a D. Miguel Ángel. El anexo entregado por D. Raimundo a los tres comuneros con el rendimiento de la actividad para la declaración de la renta, tal y como él mismo explicó, es considerado una rendición de cuentas, y siempre se hacía el reparto en atención a lo que constaba en la declaración. Asimismo, D. Raimundo confirmó que D. Miguel Ángel firmaba los documentos oficiales relacionados con la comunidad de bienes. Por su parte, D. Estanislao explicó que los tres comuneros, como representantes o como titulares de las cuentas, tenían firma y que, aunque él no llevaba las gestiones de DIRECCION000 D.B. directamente, sí que ha visto las firmas de los tres comuneros, incluyendo por tanto la de D. Miguel Ángel, en los documentos bancarios de la comunidad de bienes. Asimismo, en su declaración D. Miguel Ángel refirió que firmó préstamos hipotecarios, arrendamientos financieros, y el pago de obras en uno de los locales en el que había participado en su arrendamiento. De manera que, a la luz de la prueba practicada, puede afirmarse que D. Miguel Ángel sí participaba en la gestión de la comunidad de bienes, aunque no trabajara directamente en el día a día del negocio.

Por otra parte, resulta también relevante el hecho de que los tres comuneros, D. Luis Antonio, D. Jesús Luis y D. Miguel Ángel actuaban con cierta confusión de patrimonios pues, tal y como se recoge en el informe de Gesvalt de fecha 9 de enero de 2017, la cuenta corriente no estaba a nombre de la comunidad de bienes, sino de los tres comuneros, y de este hecho puede deducirse 'una confusión de patrimonios de la Comunidad de Bienes y de los comuneros' (pág. 12 del informe, folio 1053 de las actuaciones). Además de lo anterior, otro de los elementos a tener en cuenta a la hora de determinar si los cargos efectuados por D. Luis Antonio a la comunidad de bienes para hacer frente a gastos de carácter privado eran posteriormente reembolsados es el hecho de que tanto D. Luis Antonio como D. Jesús Luis cobraban su sueldo en metálico de las ganancias obtenidas en el negocio. Y, junto con lo anterior, en cuanto a la manera de llevar la contabilidad del negocio, D. Raimundo, asesor de DIRECCION000 C.B., manifestó en relación con la documentación de la comunidad de bienes que 'era una documentación algo desorganizada'.

Otro de los elementos relevantes y que hay que tener presente antes de analizar los concretos gastos objeto de disputa, es el hecho de que no había vehículos a nombre de la comunidad de bienes. Á este respecto, D. Raimundo manifestó que le constaban dificultades para matricular vehículos, y contratar servicios, y explicó que la comunidad de bienes 'genera ese tipo de dificultades, no puede tener a su nombre, cuentas, ni vehículos, etc.'.

Por último, otra cuestión de relevancia objeto de controversia relacionada con los gastos y cargos efectuados a la comunidad de bienes tiene que ver con el lugar donde D. Luis Antonio desempeñaba actividades relacionadas con su trabajo diario. Así, mientras D. Luis Antonio y D. Jesús Luis afirman que D. Luis Antonio trabajaba desde su casa, por lo menos en lo relativo a trabajo de oficina, D. Miguel Ángel considera que el trabajo de oficina se desarrollaba en las tiendas. A este respecto, D. Luis Antonio refirió que sobre todo tras el cierre de la tiende de Oiartzun en el año 2001 comenzó a trabajar en casa, por lo que necesitaba el equipamiento informático adecuado a la actividad vinculada especialmente con el control de las cabinas, y la digitalización de las cintas de vídeo, así como la utilización de un programa para gestionar las ventas. Esta circunstancia fue corroborada por D. Jesús Luis, que confirmó que D. Luis Antonio realizaba las tareas de oficina desde su vivienda, donde tenía los equipos informáticos para ello. Asimismo, el proveedor de la comunidad de bienes, D. Joaquín, confirmó que D. Luis Antonio tenía en su domicilio los equipos informáticos destinados a la actividad laboral, y que utilizaba estos equipos principalmente para cambiar el formato de los vídeos, entre otras actividades.

III.2.Teniendo en cuenta lo anterior, en relación con los concretos gastos y cargos a la comunidad de bienes que son objeto de disputa, y por lo que se refiere a los gastos vinculados con la piscina de la vivienda de D. Luis Antonio y de su madre, Dª Tamara, tanto D. Luis Antonio como D. Jesús Luis afirmaron que dichos gastos fueron abonados por Dª Tamara. En el Informe de Gesvalt a este respecto se concluye que no hay evidencia de que el pago de las facturas emitidas por DIRECCION001 S.L., empresa encargada de las obras de la piscina, a nombre de DIRECCION000, C. B., se haya realizado con fondos de la comunidad de bienes, y además la empresa aportó dos recibos por la entrega de cantidades en efectivo, en concepto de pago, por parte de la madre de los acusados, Dña. Tamara.

En cuanto a los cargos efectuados en las tarjetas de la comunidad de bienes, concretamente la tarjeta de Alcampo y de la tarjeta BBVA, D. Luis Antonio manifestó que se trataba de compras para el negocio, como televisores, necesarios para el visionado de vídeos y DVD. A este respecto, en los Informes de Gesvalt se alude a la imposibilidad de acreditar el destino de dichos gastos por la falta de documentación o por deficiencias en la misma no pudiendo establecerse una trazabilidad de las facturas, por lo que no ha podido determinarse si dichos pagos se corresponderían con gastos necesarios para el negocio.

En cuanto al pago de los honorarios al procurador de los tribunales D. Severino por un importe de 711, 25 euros, por parte de D. Luis Antonio por un procedimiento judicial en relación con su vivienda, a cargo de la comunidad de bienes, D. Luis Antonio afirmó que dicho importe fue descontado de su sueldo. Atendiendo a la forma de actuar en este sentido tanto por parte de D. Luis Antonio como de D. Jesús Luis, quienes, dentro de la confusión de patrimonios existente entre la comunidad de bienes y los comuneros, en aquellas ocasiones que se realizaban cargos a la comunidad posteriormente eran reintegrados al descontar de sus propios salarios, no ha podido probarse que dicho importe en concreto no haya sido devuelto. Lo mismo sucede en el caso del gasto de 304,14 euros relacionado con la provisión para el proceso ejecutivo en el que interviene D. Luis Antonio, pues, según afirmó este, la cantidad fue posteriormente descontada de su sueldo.

Otros de los gastos objeto de disputa tiene que ver con los seguros de los vehículos particulares a nombre de D. Luis Antonio, concretamente el seguro de un coche por importe de 2.643,55 euros y de una moto por importe de 805,90 euros. En relación con estos gastos, D. Luis Antonio explicó que ambos vehículos eran utilizados para el negocio, a pesar de estar a su nombre. Concretamente afirmó que el coche era utilizado bien para transportar equipos y materiales entre las tiendas, o bien para desplazarse a otras ciudades en relación con el negocio. Mientras que la moto la utilizaba para trasladarse dentro de la ciudad por motivos de trabajo, pues la utilización de la moto era más idónea para circular y evitar problemas de tráfico y aparcamiento. Vinculado con esta cuestión, es importante recordar que la comunidad de bienes no tenía vehículos a su nombre, tal y como confirmó D. Raimundo, pues como afirmó no cabía dicha posibilidad. La explicación aportada por D. Luis Antonio resulta razonable, no sólo habida cuenta de que los vehículos eran necesarios para el negocio, sino que el hecho de que no pudieran ponerse estos vehículos a nombre de la comunidad de bienes lleva a considerar como necesario que dichos vehículos estuvieran a nombre de uno de los comuneros, y siendo D. Luis Antonio quien llevaba el mayor peso del trabajo diario de las tiendas resulta comprensible y razonable que los vehículos estuvieran a su nombre. La explicación facilitada por D. Luis Antonio, por consiguiente, despeja las dudas a este respecto, y, dado que debía circular con dichos vehículos para realizar su trabajo puede entenderse que los seguros de dichos vehículos corrieran a cargo de la comunidad de bienes, que en última instancia era la beneficiaria del trabajo desempeñado para el que la utilización del coche y de la moto resultaban imprescindibles.

En lo referente a los gastos vinculados con la vivienda de D. Luis Antonio, concretamente un seguro de hogar vinculado a la vivienda situada en CALLE002 NUM006, planta NUM007, por una cantidad de 787,00 euros y los gastos vinculados con los sistemas de seguridad de dicha vivienda, por importe de 2.097,96 euros, es preciso remitirse a lo ya comentado en cuanto a la utilización de la propia vivienda de D. Luis Antonio para realizar el trabajo de oficina relacionado con el negocio. Habiendo concluido que D. Luis Antonio desempeñaba parte de las tareas propias del negocio desde su vivienda, donde tenía instalados algunos equipos para la gestión de las ventas, así como para el control de las cabinas, y la digitalización de los vídeos, resulta razonable que dichos equipos estuvieran protegidos, tanto a través de la cobertura de un seguro de contenido de la vivienda, como con la instalación de sistemas de seguridad en dicho domicilio. De manera que estos gastos redundaban asimismo en la comunidad de bienes, pues estaban dirigidos a proteger el negocio.

Consecuentemente, la prueba desplegada no permite concluir que los gastos efectuados y los cargos en la comunidad de bienes efectuados por los acusados, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, tuvieran un destino ilícito, que perjudicaran a la comunidad de bienes.

CUARTO.-Juicio Jurídico

I.Solicita el Ministerio Fiscal la condena de D. Luis Antonio como autor de un delito continuado de administración desleal previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 249, ambos del Código Penal. Por su parte, la Acusación particular solicita la condena de D. Luis Antonio y de D. Jesús Luis como autores de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 250, ambos del Código Penal.

El artículo 252.1 del Código penal castiga 'con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250' a quienes 'teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'. El apartado segundo de este artículo establece que en caso de que 'la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

II.El delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 del Código penal (actualmente artículos 252 y 253 Cp) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido el Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588 /2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre, 894/2014, de 22 de diciembre; 41/2015, de 27 de enero; o, 125/2015, de 21 de mayo), a partir de la distinción de las dos expresiones esenciales que incorporaba el citado artículo 252 Cp, que sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: 1) la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y, 2) la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Cuando se trata de dinero u otros elementos fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado. La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 Cp, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En relación con la administración desleal, la Audiencia Provincial de Sevilla ( SAP de Sevilla núm. 99/2017, de 15 marzo) establece que ' en la administración desleal del antiguo art.295 CP y 252 actual, la conducta punible consiste en actos dispositivos de carácter abusivo que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Fundamentalmente, la administración desleal sancionaría los usos temporales ilícitos, de menor gravedad que los de apropiación indebida. Habrá apropiación indebida cuando se produce una expropiación definitiva del bien y administración desleal cuando la acción abusiva o desleal no comporta un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa'.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19 Jul. 2017 señala que 'tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio (RJ 2013, 6782), y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico'.

En reciente jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha señalado que ' lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste' ( STS núm. 729/2021, de 29 de septiembre).

III.Procede comprobar, atendiendo a la jurisprudencia antes mencionada, si la actuación de los acusados cumple con los elementos del tipo penal del artículo 252 Cp. Y, la conducta punible recogida en el mentado artículo tiene tres elementos básicos: 1) tener facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2) excederse en el ejercicio de esas facultades, siendo relevante a este respecto que el administrador actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros; y, 3) la causación de un perjuicio patrimonial.

En el caso que nos ocupa, hay que tener presente que en la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. si bien los tres comuneros participaban en la gestión del negocio, eran D. Luis Antonio, principalmente, junto con D. Jesús Luis quienes trabajaban en el día a día en las tiendas, atendiendo al público, así como en la adquisición, reparto y mantenimiento de los productos, vídeos y cabinas, que conformaban el negocio, desplazándose entre los diferentes locales. La manera de proceder, tal y como se ha explicado, era admitida por los tres comuneros, quienes desde el inicio, por lo que respecta a D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, acostumbraban a recibir el sueldo por el trabajo desempeñado en metálico directamente de las ganancias de caja. En esta forma de actuar, y dadas las necesidades del negocio, en más de una ocasión, y operando con cierta confusión de patrimonios, adelantaban algún gasto de carácter privado de las ganancias del negocio, y que luego descontaban del sueldo que debían percibir cuando procedían a su cobro. Esta manera de actuar era conocida por los tres comuneros.

Por lo tanto, a la vista de lo anterior, y en atención a la doctrina jurisprudencial antes mencionada, resulta claro que los acusados no han cometido delito de apropiación indebida ni de administración desleal, toda vez que no ha podido acreditarse que las compras efectuadas por los acusados no tuvieran como destino el negocio de vídeos, cabinas y tiendas sex shop, o que las cantidades atribuidos a gastos personales no fueran descontadas posteriormente de su propio sueldo, teniendo presente que las características de la figura de la comunidad de bienes admite un funcionamiento pactado por los propios comuneros, quienes en este caso acordaron desde el inicio la manera de trabajar que durante años fue aceptada por los tres interesados. En la actuación de los comuneros, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, no se ha podido demostrar la causación de perjuicio a la comunidad de bienes.

Por consiguiente, deberá dictarse sentencia absolutoria pues, tal y como establece el Tribunal Supremo, la hipótesis acusatoria, que servirá llegado el caso de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona 'está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable', mientras que la función de la hipótesis defensiva, ' es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla' ( STS núm. 411/2021 de 12 mayo RJ 2021 2496). En este sentido, el Tribunal Supremo advierte que 'e n el proceso penal, la acusación tiene una carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene. Su alcance es más 'simple', valga la expresión. Consiste en mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable' ( STS núm. 671/2021, de 9 septiembre, JUR 2021 302722).

Y en el presente supuesto el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, ex artículo 24 de la Constitución Española, se mantiene incólume, por lo que debemos dictar un pronunciamiento de absolutorio, tanto de índole penal como civil ya que al no haber delito tampoco cabe la responsabilidad civil solicitada.

QUINTO.-Costas procesales

Procede la declaración de oficio de las costas procesales, ex artículos 239 y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados D. Luis Antonio y D. Jesús Luis de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.