Sentencia Penal Nº 159/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 291/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2901543220180000874

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 291/2021

Negociado: SE

Asunto: 475/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 5/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Apelante: Flor y Vicente

Procurador : LUIS MIGUEL COTORUELO BANDERA

Abogado : LUIS RAIMUNDO FRIAS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: ENDLESS SOLAR S.A., KENT MARK SOLR S.L. y PERESBA 1 CONSTRRUCCIONES S.L.

Procurador : BERTA RODRIGUEZ ROBLEDO

Abogado : JOSE MARIA LOPEZ ALVAREZ

S E N T E N C I A NUM. 159/2022

Ilmos. Sres.:.....................................................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.........)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN.............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.......................)

Apelación penal n.º 291/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

En la ciudad de Granada, a 13 de junio de 2022.-

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 291/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 40/2017, seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, -rollo n.º 5/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Antequera por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito intentado de estafa procesal.

Son parte apelante los acusados Vicente y Flor, representados por el procurador D. Luis Miguel Cotoruelo Bandera y defendidos por el abogado D. Luis Raimundo Frías. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ªA. Cotán J., y la acusación particular ejercida por las sociedades mercantiles Endless Solar, S.A, Kent Mark Solar, S.L.y Peresba 1 Construcciones S.L.,representadas por la procuradora D.ª Berta Rodríguez Robledo y asistidas por el abogado D. José M.ª López Álvarez.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 24 de junio de 2021 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Que en noviembre de 2005 el acusado D. Vicente con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, y D. Eliseo firman un negocio jurídico privado para la explotación de un huerto solar en Málaga. En dicho negocio ambos acuerdan iniciar la actividad a través de la sociedad Kentmark Solar S.L de la cual era socio fundador el Sr. Eliseo incluyéndose como socio inversor al Sr. Vicente. La contribución de cada socio se fija en 225.000 euros, correspondiendo al Sr. Eliseo la aportación de los paneles solares necesarios para un sistema fotovoltaico de 100 KW y al Sr. Vicente la aportación del terreno, la obtención de los permisos y la instalación del mencionado sistema fotovoltaico de 100 KW. Además, se recogen los pactos por los cuales se va a regir la asociación, estableciéndose de forma expresa que si la propiedad donde se encuentre KentMark Solar S.L pertenece a los socios inversores, estos deberán permitir a la sociedad continuar en dicha ubicación sin recibir una compensación durante un periodo de 25 años, transcurridos los cuales la sociedad tendría opción a renovar el contrato de arrendamiento.

D. Vicente y D. Eliseo deciden ampliar la instalación en 200 KW, para lo cual y por razones administrativas de autorización, tienen que utilizar dos sociedades más PERESBA 1 CONSTRUCCIONES S.L y ENDLESS SOLAR S.L siendo los mismos tanto los terrenos como la explotación. El Sr. Flor por escritura pública de fecha 19 de octubre de 2006 compra las parcelas NUM001, NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 del Plano de Parcelación del Ayuntamiento de Antequera por un precio de 80.000 euros, donde se realiza la instalación de las placas solares de las tres sociedades .La instalación de los sistemas fotovoltaicos es autorizada por la Junta de Andalucía en septiembre del año 2008. Ninguna de las sociedades abona al Sr. Flor cantidad alguna por el uso de las parcelas.

La sociedad KENT-MARK SOLAR S.L- cuyos socios actuales son D. Vicente que representa el 16,76% del capital social, Doña. Flor que representa el 20,24 % del capital social, D. Eliseo que representa el 50% del capital social y la sociedad International Project S.L cuyo administrador es D. Pelayo que representa el 9,99 % del capital social- fue constituida en escritura pública de 22 de noviembre de 2005, siendo inicialmente administrador único el Sr. Vicente.

Por escritura de 10 de marzo de 2010 se eleva a público el acuerdo adoptado en junta de socios de fecha 28 de enero de 2010 por el que el Sr. Vicente cesa como administrador y se nombra como administradora de la sociedad a su hija la acusada Doña. Flor, acompañando certificación de esta última de haberse adoptado el acuerdo en Junta General extraordinaria y universal de socios con asistencia de todos los socios que lo aprueban unanimidad, cuando en realidad ni fueron convocados ni comparecen los demás socios, que por lo tanto no aprueban el acuerdo. Ese mismo día ante el mismo Notario Doña Flor como administradora de la sociedad (con el nombramiento aun no inscrito en el registro mercantil) otorga poder de representación a favor de su padre que no lo inscribe en el registro de la propiedad hasta el año 2018 siendo inmediatamente revocado por los nuevos administradores. A pesar del nombramiento de Doña Flor como administradora el Sr. Vicente continúa administrando de hecho la sociedad. Doña Flor cesa como administradora de la sociedad el 7 de mayo de 2014. Hasta el cese de Doña Flor como administradora no se celebra ninguna Junta General, aunque se presentan cuentas en el registro hasta el año 2012. Ninguno de los socios pidió información sobre las cuentas ni solicitaron convocatoria de Juntas de socios.

La sociedad PERESBA 1 CONSTRUCCIONES S.L - cuyos socios actuales son D. Vicente que representa el 20% del capital social, Doña. Flor que representa el 20% del capital social, D. Eliseo que representa el 50% del capital social y la sociedad International Project S.L cuyo administrador es D. Pelayo que representa el 10% del capital social- , fue constituida en escritura publica de 9 de mayo de 2000, siendo inicialmente administrador único el Sr. Vicente. Por escritura pública de 10 de marzo de 2010, se eleva a público el acuerdo adoptado en junta general de socios de fecha 28 de enero de 2010 por el que el Sr. Vicente cesa como administrador y se nombra como administradora de la sociedad a su hija Doña Flor, acompañando la certificación de esta de haberse adoptado el acuerdo en junta general extraordinaria y universal de socios con asistencia de todos los socios que lo aprueban unanimidad, cuando en realidad ni fueron convocados ni comparecen los demás socios que por lo tanto no aprueban el acuerdo. Ese mismo día ante el mismo Notario Doña Flor como administradora de la sociedad (con el nombramiento aun no inscrito en el registro mercantil) otorga poder de representación a favor de su padre que no lo inscribe en el registro de la propiedad hasta 2018 siendo inmediatamente revocado por los nuevos administradores. A pesar del nombramiento de Doña Flor como administradora el Sr. Vicente continua administrando de hecho la sociedad. Doña Flor cesa como administradora el 7 de mayo de 2014. Hasta el cese de Doña Flor como administradora no se celebra ninguna Junta General, aunque se presentan cuentas en el registro hasta el año 2012. Ninguno de los socios pidió información sobre las cuentas ni solicitaron convocatoria de Juntas de socios.

La sociedad ENDLESS SOLAR S.L - cuyos socios actuales son D. Vicente que representa el 20% del capital social, Doña. Flor que representa el 20% del capital social, Doña Eulalia que representa el 50% del capital social y la sociedad International Project S.L cuyo administrador es D. Pelayo que representa el 10% del capital social- fue constituida en escritura pública de 22 de febrero de 2006 siendo inicialmente administrador único el Sr. Vicente. Por escritura pública de 10 de marzo de 2010 se eleva a público el acuerdo adoptado en junta general de socios de fecha 28 de enero de 2010 por el que el Sr. Vicente cesa como administrador y se nombra como administradora de la sociedad a su hija Doña. Flor, acompañando la certificación de esta de haberse adoptado el acuerdo en Junta general extraordinaria y universal de socios con asistencia de todos los socios que lo aprueban unanimidad, cuando en realidad ni fueron convocados ni comparecen los demás socios que por lo tanto no aprueban el acuerdo. Ese mismo día ante el mismo Notario Doña Flor como administradora de la sociedad (con el nombramiento aun no inscrito en el registro mercantil) otorga poder de representación a favor de su padre que no lo inscribe en el registro de la propiedad hasta 2018 siendo inmediatamente revocado por los nuevos administradores. A pesar del nombramiento de Doña Flor como administradora el Sr. Vicente continúa administrando de hecho la sociedad. Doña Flor cesa como administradora el 7 de mayo de 2014. Hasta el cese de Doña Flor como administradora no se celebra ninguna Junta General, aunque se presentan cuentas en el registro hasta el año 2012. Ninguno de los socios pidió información sobre las cuentas ni solicitaron convocatoria de Juntas de socios.

Que el Sr. Vicente en varias ocasiones ha reclamado a los socios mediante correos electrónicos que se le pagaran rentas por el uso de sus terrenos al entender que habían cambiado las circunstancias y por motivos fiscales, sin que dichas pretensiones fueran atendidas ni autorizadas en ningún momento por los demás socios. El día 25 de noviembre de 2014 el Sr. Vicente comparece ante notario D. Juan Manuel Martínez Palomeque requiriendo al mismo para que compruebe que desde la cuenta correo electrónico DIRECCION000. se envió el día 23 de noviembre de 2014 a las 5:05 pm un mail junto a seis archivos adjuntos a las direcciones de correo DIRECCION001 y DIRECCION002, extendiendo el Notario diligencia a las 17:55 horas del día 25 de noviembre haciendo constar que ha comprobado que en la cuenta DIRECCION000 se encuentra el mail, junto a los seis archivos adjuntos, enviado en la fecha y hora indicadas, a las direcciones reseñadas, de cuyo contenido se deja constancia en el acta, siendo los ficheros adjuntos incorporados al acta, tres facturas fechadas el 5 de noviembre de 2014 emitidas por el Sr. Vicente a cada una de las sociedades por el alquiler de los terrenos desde el 1 de julio de 2014 a 31 de diciembre de 2014 y tres contratos de arrendamiento fechados el 1 de enero de 2014, rubricados por Doña Flor en representación de las sociedades como arrendataria y el Sr. Vicente como arrendador cuyo objeto son las parcelas donde se encuentran instalados los paneles solares.

En fecha 7 de julio de 2015 se celebra Junta universal de socios de las tres sociedades a las que asisten el Sr. Vicente. En las tres juntas el Sr. Vicente plantea el pago de las rentas por el uso de sus parcelas, no reconociéndose por los administradores ninguna obligación de pago pasada ni presente manifestándose por el acusado que a la sociedad le consta un contrato de arrendamiento firmado por esta y el Sr. Flor, negando tal extremo los administradores y requiriéndole para que entregue esta documentación lo que no hace.

Que unos días después de las Juntas de socios referidas en el párrafo anterior, el Sr. Flor interpone demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago frente a PERESBA 1 CONSTRUCCIONES S.L, frente a ENDLESS SOLAR S.L y frente a KENT-MARK SOLAR S.L presentando tres contratos de arrendamientos fechados el uno de enero de 2014 y rubricados por Doña Flor en representación de las sociedades como arrendataria y el Sr. Vicente como arrendador, cuyo objeto son las parcelas donde se encuentran instalados los paneles solares y por los que nunca habían pagado renta. La demanda es turnada al juzgado mixto nº 1 de Antequera que incoa Juicio Verbal 632/15 , admitiéndose a trámite la demanda por Decreto de fecha 23 de septiembre de 2015. En la demanda se hace constar que las sociedades demandadas no tienen derecho a la enervación del desahucio mediante pago o consignación de las cantidades adeudadas dado que han transcurrido, desde la presentación de la demanda, sin éxito de cobro, más de 30 días desde que fue requerida de pago a través de burofax. El burofax es de 12 de febrero de 2015 y fue remitido al domicilio social que era el despacho de asesor Sr. Pedro Francisco, a sabiendas que el mismo ya no era asesor fiscal de las empresas y el nuevo administrador tenía domicilio en Marbella. No consta recepcionado el burofax.

Que los contratos presentados con la demanda de desahucio fueron realizados por los

acusados de común acuerdo con posterioridad al cese de Flor como administradora - que se produce el día 7 de mayo de 2014- , simulando unos arrendamientos inexistentes que nunca fueron aprobados por el resto de los socios y que sabían que no iban a ser aprobados por los nuevos administradores, con el objeto de instar en base a dichos contratos una demanda de desahucio para recobrar la posesión de los terrenos donde estaban instaladas las placas solares de las sociedades y para darle una apariencia de veracidad a los arrendamientos el Sr. Vicente, emite unas facturas correspondientes a rentas del primer semestre de 2014 y se las envía al que hasta ese momento había sido asesor de las sociedades para que las incluya en la declaración fiscal correspondiente al tercer trimestre de 2014 lo que no consigue al ser advertido por el nuevo administrador.

No consiguiendo finalmente, los acusados su propósito de causar error en el Magistrado- Juez y obtener un fallo que estimase la demanda de desahucio y que era objeto del referido Juicio Verbal 632/15 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Antequera , al estar el procedimiento suspendido por prejudicialidad penal, hasta que sea resuelto el presente procedimiento.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos condenar y condenamos a D. Vicente como autor y a Doña Flor como cooperadora necesaria de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaban como único motivo de impugnación 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, con infracción de los artículos 248, 250.1.7.º, 390.1.2.º, 77 y 8.1 del Código Penal.

El recurso fue admitido a trámite y de él se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de marzo de 2022, si bien, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente, la deliberación efectiva tuvo lugar en fecha posterior, sustituyendo en ella por enfermedad el magistrado Sr. Pasquau Liaño al presidente de la Sección, Sr. García Laraña.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia

Dejando de lado otras imputaciones que han sido objeto de pronunciamiento absolutorio no recurrido por las acusaciones, los apelantes han sido condenados, en términos muy resumidos, por confeccionar tres contratos de arrendamiento enteramente simulados, datados en enero de 2014 pero elaborados en una fecha posterior en que la Sra. Vicente ya no era administradora de las sociedades que en esos contratos aparecían como arrendatarias de las fincas de su padre y coacusado; y ello con el fin de utilizar el documento simulado como título de la acción de desahucio por impago de rentas que el Sr. Vicente ejerció a continuación contra dichas empresas, que venían utilizando gratuitamente las fincas supuestamente arrendadas en virtud de los acuerdos internos entre los socios, uno de los cuales era precisamente el ahora apelante.

Frente a esta condena se alzan los apelantes, alegando que los contratos no están antedatados y que por tanto no hubo simulación, ya que en esa fecha de enero de 2014 la Sra. Vicente seguía siendo administradora de las sociedades, de modo que estaba legitimada para concertar el arrendamiento, que además tenía una causa justificada, sin perjuicio de la responsabilidad societaria que como tal administradora pudiera haber contraído por el conflicto de intereses y por no contar con el acuerdo de los consocios.

Se aduce, pues, en lo fundamental, un error de apreciación probatoria del tribunal de instancia al considerar suficientemente acreditada la simulación de los contratos; error que repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo, y, en consecuencia, en la aplicación indebida de los preceptos penales que sancionan la falsedad documental y, al no existir esta, también la estafa procesal.

SEGUNDO.-Sobre la función revisoria de la prueba del tribunal de apelación

Puesto que la línea impugnativa del recurso es puramente probatoria, conviene recordar, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

1.-Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

2.-Pese a que alguna frase aislada pudiera llevar a entender lo contrario, no se apartan sustancialmente de esta línea las recientes sentencias 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, 136/2022, de 17 de febrero, y 455/2022, de 10 de mayo, que subrayan la amplitud de esas facultades revisorias del órgano de apelación cuando se trata de recursos contra sentencias condenatorias. En realidad, lo que hacen estas tres sentencias -frente a recursos de las acusaciones particulares en causas en que el órgano de apelación estimó el recurso de la defensa- es combatir la peligrosa tendencia a 'extender indebidamente el efecto limitador [del efecto devolutivo de la apelación] que frente a sentencias absolutorias estableció la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002', y salir al paso de una sacralización de la inmediación que la convierta en 'una suerte de facultad genuina, intransferible, e incontrolable' del órgano de primera instancia que blinde 'a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior'; afirmando las tres enfáticamente que 'la apelación plenamente devolutiva es garantía, no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada', y que, por tanto, el órgano de apelación debe 'revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, [...] sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia'.

Ahora bien: la doctrina arriba resumida sobre el ámbito funcional de la apelación por motivos fácticos contra sentencias condenatorias no autoriza a suponer que se esté pretendiendo en ninguna de las cuatro citadas que el tribunal de la segunda instancia, al ejercer esa 'función apelativa', se encuentre en la misma posición cognitiva que el de la primera, ni que se enfrente al cuadro probatorio tam quam tabula rasa.Sin duda alguna, el tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo,sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, como se ha dicho con afortunada expresión, de un 'juicio sobre el juicio'; de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

Esta misma función es la que atribuye al órgano de apelación el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/2013, de 4 de noviembre, citada en las cuatro reseñadas del Tribunal Supremo, cuando señala, en su fundamento 7, que el derecho del acusado a la segunda instancia supone que un tribunal superiorcontrole la corrección del juiciorealizado en primera instancia, revisandola correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad [énfasis añadidos]'. Esa y no otra es la función que este tribunal ha de desempeñar.

TERCERO.-Sobre la prueba de la simulación del documento

Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso de los acusados no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcione datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior.

1.-En efecto, el tribunal de instancia ha contado para formar su convicción no sólo con las contrapuestas declaraciones de acusadores y acusados sino con los elementos indiciarios que suministra la abundante documentación aportada por las partes, muy en especial los mensajes de correo electrónico cruzados entre ellas; y sobre esta base probatoria ha llegado a la conclusión de que, sin margen de duda razonable, el Sr. Vicente y su hija confeccionaron unos documentos enteramente simulados y con la fecha antedatada, en los términos y con la finalidad que afirma la hipótesis acusatoria. En la sentencia impugnada se expresan los fundamentos de esa conclusión mediante una valoración probatoria perfectamente razonable, concreta y suficientemente motivada y apoyada en datos objetivos; una valoración, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Privados de la inmediación necesaria para una valoración precisa de las pruebas personales, no podemos inmiscuirnos en el juicio comparativo de credibilidad que ha efectuado el tribunal a quoentre las versiones de denunciantes y acusados; pero sí podemos constatar que ese juicio y la consiguiente conclusión de culpabilidad de los ahora apelantes están sólidamente abonados por los datos objetivos de sentido inequívocamente incriminatorio que la propia sentencia de instancia enumera, a saber:

a)Los contratos están fechados el 1 de enero de 2014, pero la primera vez que consta su existencia es como texto adjunto a los mensajes de correo electrónico remitidos por el acusado a sus consocios el 23 de noviembre de ese año.

b)En cambio, en el correo electrónico remitido por el acusado al Sr. Eliseo el 22 de enero de ese año 2014, el arrendamiento aparece como todavía por formalizar, pues se afirma que 'este contrato es también urgente' y se emplaza al destinatario para abordar el asunto (a través de su representante) en una junta general de socios 'a mediados o finales de febrero', que no se llegó a celebrar.

c)A pesar de que la cláusula tercera de los contratos estipula el pago de la renta por mensualidades anticipadas, las primeras facturas por el importe de las rentas se emiten con fecha 2 de abril de 2014, y por el importe correspondiente a todo el primer semestre de ese año (es decir, tanto rentas vencidas como anticipadas); lo que, no por casualidad, resultaba muy útil para justificar que no se incluyeran las correspondientes retenciones por IRPF en las declaraciones fiscales de los dos primeros trimestres -como era obligado, se hubieran pagado o no las rentas devengadas- y solo se intentara incluirlas en la declaración del tercer trimestre, lo que fue impedido por los nuevos administradores.

d)Puesto que los contratos llevan fecha de 1 de enero de 2014 y hasta el 7 de mayo de ese año las tres sociedades estaban administradas formalmente por la Sra. Vicente (y, de hecho, por su padre), no se entiende, si el arrendamiento estaba vigente, que no se pagaran las rentas correspondientes a esos cinco primeros meses (o las facturas emitidas por el primer semestre completo, si es que realmente se emitieron en el mes de abril).

e)No solo no se pagaron esas primeras rentas sino que, una vez cesada la Sra. Vicente como administradora de las tres sociedades, su padre no emprendió ninguna reclamación judicial o extrajudicial de las rentas sucesivas hasta el burofax remitido el 12 de febrero de 2015, que se dirigió deliberadamente al domicilio profesional del Sr. Pedro Francisco, que el acusado no ignoraba que había dejado de ser asesor de las repetidas sociedades, cuando el domicilio de estas en Marbella le constaba sobradamente (y así figuraba en las facturas emitidas en abril de 2014). Está claro así que esa reclamación torticera no tenía otro objetivo que evitar que las demandadas pudieran enervar la acción de desahucio mediante el pago de las supuestas rentas adeudadas ( artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que redunda en el carácter doloso de toda la actuación del acusado, con la cooperación necesaria de su hija.

2.- Frente a estos datos indiciarios que abonan la hipótesis acusatoria de nada valen los argumentos del recurso, frente a los que cabe replicar lo siguiente:

a)Es cierto que la sentencia incurre en un error cuando atribuye al Sr. Pedro Francisco (el asesor aludido más arriba) haber declarado en juicio que los contratos de arrendamiento se prepararon en su despacho 'el 1 de mayo' (de 2014), cuando en realidad dijo el 1 de enero, como puede comprobarse en la grabación de la vista; pero el error es intrascendente, porque este testigo dio en su declaración hasta tres fechas distintas: enero de 2015 y principios de 2014 a preguntas de la acusación particular y la fecha precisa de 1 de enero de 2014 a pregunta sabiamente dirigida de la defensa, lo que hace su testimonio muy poco fiable sobre este punto.

Esa fiabilidad disminuye aún más si se tiene en cuenta que el testigo tenía un interés personal en situar la elaboración de los contratos, en la que reconoce haber participado, en una fecha anterior al cese como administradora de la Sra. Flor, vicisitud que, como asesor de las sociedades, difícilmente podía desconocer.

Desde luego, parece inverosímil que los contratos, como afirmó el Sr. Pedro Francisco, se redactaran en su despacho en una fecha tan festiva -por no decir de resaca- como el día de Año Nuevo, pero en todo caso lo cierto es que también precisó que no se firmaron en su presencia, lo que supone que se limitó a preparar un borrador o minuta, tanto da cuándo lo hiciera.

b)Para el objeto de esta causa son por completo irrelevantes las explicaciones del acusado y su defensa acerca del derecho que tenía el Sr. Vicente a percibir una compensación económica por la aportación de sus fincas a la planta fotovoltaica, pese al pacto inicial de cesión gratuita (en resumen, el cambio de circunstancias, al triplicarse la dimensión de la explotación y con ello el valor de su aportación, amén de que ese pacto se suscribió solo al constituir la primera sociedad). Justificadas o no esas explicaciones, tales circunstancias no le autorizaban en ningún caso, ante la voluntad opuesta de sus socios, a confeccionar unos contratos de arrendamiento enteramente simulados y aportarlos como base de una demanda de desahucio. Como, con relación a la estafa procesal, señala la sentencia del Tribunal Supremo 206/2021, de 5 de marzo (FJ. 3.3), ' el tipo[...]no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta o ficticia sino contra el uso de mecanismos procesales que puedan determinar la decisión del tribunal. No se protege frente a una pretensión sin razón normativa sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas'

3.- En definitiva, la conclusión del tribunal acerca de la falsedad de los contratos de arrendamiento y, por consiguiente, de la aportación de pruebas documentales falsas al proceso civil, resulta irrebatible, por lo que debe ser mantenida, con desestimación del motivo del recurso, y ratificada la tipicidad penal de la conducta falsaria imputada, pues la finalidad de preconstituir con fines probatorios contenidos negociales esenciales pero inexistentes es lo que dota a la simulación del grado de lesividad necesario para considerarla incursa en el tipo del artículo 390.1-2.º del Código Penal cuando sea realizada por particulares, desbordando la mera falsedad ideológica impune (así, sentencias del Tribunal Supremo 309/2012, de 12 de abril , FJ. 1.º-3 y 4 , 234/2019, de 8 de mayo, FJ. 3 .º y 232/2022, de 14 de marzo , FJ. 16, dictada esta última, por cierto, en un supuesto de hecho muy similar al aquí enjuiciado, aunque en ella el contrato simulado y antedatado por el administrador ya destituido era de agencia).

CUARTO.-Sobre el carácter mercantil o no de los documentos

En la rúbrica del único motivo de impugnación, la defensa de los apelantes cita como infringidos los artículos 77 y 8 del Código Penal (se entiende que por aplicación indebida el primero y por inaplicación el segundo), pero luego no desarrolla en el contenido del recurso ninguna línea argumental relacionada con los preceptos invocados. No obstante, esta referencia crítica a las normas que rigen, respectivamente, el concurso de delitos y el de leyes nos brinda la oportunidad, sin apartarnos de la voluntad impugnativa del recurrente, de plantearnos la naturaleza típica de los documentos sobre los que recae la conducta falsaria.

Esta determinación es especialmente necesaria porque la penalidad notablemente mayor de la falsedad en documento mercantil respecto a otras conductas falsarias, unida además a su relevancia concursal con los delitos defraudatorios - concurso medial de delitos, si se trata de documentos mercantiles, y concurso de leyes si son privados- obliga a una delimitación muy precisa, y estricta, del concepto de documento mercantil, para que esa mayor penalidad responda en cada caso a la razón que la justifica.

1.-Pues bien, ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia vino considerando tradicionalmente como documento mercantil cualquiera que plasme o acredite las actividades que se efectúan en el ámbito propio de una empresa mercantil, sin más distinciones, esto es, desde títulos-valores o libros de comercio hasta simples recibos o albaranes de entrega ( sentencias, por ejemplo, 1027/1992, de 8 de mayo, FJ. 9.º, o 337/2001, de 6 de marzo, FJ. 3.º).

Sin embargo, esta línea tradicional ha convivido con otra más restrictiva, representada por sentencias como la de 31 de mayo de 1991 (ROJ: STS 2857/1991), que en su fundamento único, con referencia al artículo 303 del Código Penal entonces vigente, afirma que ' esta disposición se refiere a documentos mercantiles merecedores de una especial protección porque su materialidad corporiza una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público' , siendo esta equivalencia funcional lo que justifica la asimilación con estos a efectos penales, de suerte que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio'. Estas mismas expresiones se reproducirán en la más reciente sentencia 788/2006, de 22 de junio, FJ. 1.º

Esta tesis más restrictiva se ha ido consolidando en la jurisprudencia más reciente, en la dirección de limitar el concepto de documento mercantil a efectos penales a aquellos ' que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado, que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel', en palabras de la sentencia 571/2005, de 4 de mayo, FJ. 2.º, que luego se reproducirán en la 159/2018, de 5 de abril, FJ. 3.º, la 755/2018, de 12 de marzo de 2019 ( sic), FJ. 6.º-2, o la 695/2019, de 19 de mayo de 2020 (sic), FJ. 10.º-4.

2.-Pues bien: la línea que acota el concepto penal de documento mercantil a aquellos dotados de una especial eficacia jurídica, sea por su valor ejecutivo, sea por la exigencia de ciertas formalidades para su otorgamiento, ha recibido un espaldarazo, entendemos que definitivo, en la importante sentencia 232/2022, de 14 de marzo -ya citada a otro propósito en el fundamento anterior-, que parece dictada con la voluntad de establecer una doctrina jurisprudencial exhaustiva y permanente sobre la cuestión que nos ocupa, como lo demostraría su avocación al pleno de la Sala Segunda -sin que cuente con votos particulares- y que aborde dicha cuestión sin que el recurso la planteara.

En esta sentencia (FJ. 21) se parte para la delimitación del concepto de una interpretación teleológica, basada en el bien jurídico protegido por el tipo, que es pacífico que no es otro que la seguridad del tráfico mercantil, ' lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado',siendo esa proyección lo que justifica el mayor reproche punitivo. A este argumento principal se añade el de interpretación sistemática, en tanto que los documentos mercantiles se mencionan en el artículo 392 del Código Penal junto a los públicos y oficiales, ' lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo';y aún un argumento de interpretación histórica, aduciendo que el artículo 303 del Código Penal de 1973 se refería a la falsedad cometida 'en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles', lo que sugería una relación de analogía o similitud con esos títulos valores.

La conclusión de esa triple perspectiva hermenéutica (FJ 22) es clara: ' La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo,contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros.[énfasis añadido]'.

A continuación (FJ. 23), la sentencia 232/2022 proporciona una amplia enumeración ejemplificativa de los documentos que, conforme al parámetro establecido, tendrían carácter mercantil a efectos penales, pero esa lista no es necesaria a nuestro propósito; sí en cambio, la conclusión que el pleno de la Sala Segunda extrae para el caso objeto de su resolución (FJ. 24), que como hemos dicho, guarda muchos puntos de contacto con el que lo es de la nuestra. Tras preguntarse si el contrato de agencia simulado es documento mercantil a los efectos típicos del artículo 392 del Código Penal, la respuesta negativa es rotunda:

'La simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo. Por ello, la simulación habida debe reputarse recaída sobre documento privado a los efectos típicos del artículo 395 CP , cuyo elemento subjetivo, la intención de causar perjuicio a tercero, concurre.'

Sin más que cambiar la referencia al contrato de agencia por el de arrendamiento, el pasaje transcrito es plenamente aplicable al caso aquí enjuiciado. La falsedad por la que han sido condenados los apelantes debe considerarse cometida en documento privado, lo que arrastra las importantes consecuencias en la relación concursal con el delito de estafa procesal que a continuación habremos de explicitar.

QUINTO.-Sobre la relación concursal entre el delito de falsedad (en documento privado) y el de estafa procesal intentado y su penalidad.

En efecto, desde el momento en que el artículo 395 del Código Penal exige ya para el delito de falsedad en documentos privados el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo, la falsificación de documentos de esta clase como medio para cometer una estafa no implica un concurso medial de delitos entre el de falsedad y el de estafa, sino un concurso de leyes, a resolver a favor de la infracción más gravemente penada, que en este caso es la primera, al haber quedado la estafa procesal en grado de tentativa; solución concursal ésta que establece una inconcusa doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo las sentencias 975/2002, de 24 de mayo (FJ. 3º), y 1443/2003, de 6 de noviembre ( FJ. 4º), con las que en ellas se citan, así como la tan repetida 232/2022 (FF.JJ. 31 y 34), que considera tan evidente el concurso de leyes que no se detiene a justificar su apreciación.

Procediendo, pues, una pena única por el delito de falsedad en documento privado, al que el artículo 395 del Código Penal asigna una pena de seis meses a dos años de prisión, no acompañada de pena pecuniaria, estimamos adecuado, para recoger el mayor desvalor de la conducta implicado en el uso procesal del documento simulado, fijar la duración de la pena en su punto medio de un año y tres meses de prisión.

Con este limitado pero no despreciable alcance, el recurso de los acusados debe ser parcialmente estimado, con la consiguiente declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Cotoruelo Bandera, en nombre de los acusados Vicente y Flor, contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de procedimiento abreviado n.º 5 de 2019, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto esta condena a los acusados como autor y cooperadora necesaria de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, manteniendo los hechos probados de la sentencia de instancia.

Y, por esos mismos hechos, debemos condenar y condenamos a los susodichos apelantes, como autores de un delito de falsedad en documento privado, a la pena de un año y tres meses de prisión,manteniendo los pronunciamientos de la sentencia impugnada en materia de penas accesorias y costas y declarando de oficio las de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a trece de junio de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 159/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'