Sentencia Penal Nº 1598/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 446/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 446-2012 RP

Juicio Oral nº 293-2009

Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe

SENTENCIA

Nº 1.598 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 3 de diciembre de 2013

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 446/12 contra la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2012 , aclarada por auto de fecha 22 de junio de 2012, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 293/09, interpuesto por la representación de Ezequiel y por la representación de don Gustavo , recursos a los que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 15 de mayo de 2012 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que, el acusado, Ezequiel , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1970, con DNI nº NUM001 , y ejecutoriamente condenado como autor penalmente responsable de un delito de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil y de un delito de estafa, en virtud de la sentencia dictada con fecha 10 de enero del año 2005, firme el 11 de marzo del mismo año, por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Móstoles, en la causa 187/2004, el día 26 de agosto del año 2005, y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, de carácter ilícito, a costa de lo ajeno, se personó en las oficinas de la empresa 'Torres, Mobiliario y decoración', situada en la Calle Monegros n° 87, de la localidad de Leganés, regentada por Norberto , haciéndose pasar por otra persona, en concreto, por Raimundo , para lo cual, había falsificado un Documento Nacional de Identidad, del que éste último aparecía como titular, y lo hizo, acompañado del otro acusado, Gustavo , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM002 de 1975, con DNI n° NUM003 y sin antecedentes penales, manifestando ambos, su interés en la adquisición de unos muebles, cuyo valor, ha sido posteriormente tasado en la suma de Cinco Mil Trescientos (5.300) Euros

SEGUNDO.- Con el fin de aparentar una solvencia de la que carecía, el primero de los acusados, Ezequiel , facilitó a una tercera persona desconocida, una fotografía suya. Con objeto de que fuera falsificado el Documento Nacional De Identidad, a nombre de Raimundo , y provisto de ese documento, y de un contrato de trabajo y unas nóminas a nombre de Raimundo , se personó en las oficinas de la Caja de Madrid, aportando la citada documentación, obteniendo la financiación correspondiente, tras firmar el oportuno contrato bancario, para la adquisición de los muebles más arriba mencionados.

TERCERO: Una Vez, que por la empresa 'Torres, Mobiliario y Decoracion', se recabó, la correspondiente confirmación de que, por la entidad 'Caja de Madrid', se había concedido la financiación, se procedió a hacer entrega de los muebles adquirido, a los acusados, que los cargaron en la furgoneta marca Mercedes, matrícula ....- MFN .

La referida furgoneta, había sido previamente alquilada, ese mismo día en la que cargaron los muebles, por el acusado Gustavo , a la empresa Lambea, situada en la localidad de Fuenlabrada, para lo cual, se identificó con un Documento Nacional De Identidad, y un permiso de conducir, confeccionado a nombre de Juan Ignacio , y en los que aparecía la fotografía del acusado Gustavo , tras haber firmado el oportuno contrato de alquiler del vehículo, en el que figuraba como arrendatario, no el acusado, sino Juan Ignacio , y tras pagar el importe del alquiler en efectivo, retiro la furgoneta.

Seguidamente se procedió por los acusados, a la venta de los muebles adquiridos, a una tercera persona desconocida y ambos acusados, se apropiaron del producto de la venta'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Gustavo , y Ezequiel , como autores, de un delito de falsedad en documento oficial, en concurso con un delito de estafa, previstos y penados en los artículos 390,1 , 10 y 30, en relación con el artículo 392, ambos del Código Penal , y a su vez en relación con los artículos 74 248 y 249, también del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto del acusado Gustavo , y con la agravante de reincidencia, en el acusado, Ezequiel , a la penas de, DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , al acusado Gustavo , y a las penas de, DOS AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, a razón de quince euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , al acusado, Ezequiel .

Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa 'Torres, mobiliario y decoración' en la cantidad de 5.300 euros que incrementará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

Así mismo se condena a los acusados, al pago, por mitades e iguales partes, a las costas de este juicio'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Ezequiel , por la representación de don Gustavo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente don Gustavo interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba y que debe corregirse la ponderación efectuada por el juzgador de instancia ante su interpretación lógica del material probatorio obrante en la causa, que es más documental que testifical, cuestionando que se declare probado que el alquiler de la furgoneta de la empresa Lambea se atribuya a don Gustavo , y que se alquiló con un Documento Nacional de Identidad y un permiso de conducir confeccionado a nombre de Juan Ignacio , en los que aparecía la fotografía del acusado don Gustavo , conclusión errónea pues afirma que la persona que alquiló la furgoneta a nombre de Juan Ignacio , lo hizo con el DNI y el permiso de conducir del señor Juan Ignacio sin alterar o cambiar la fotografía en dichos documentos tal y como consta. Afirma que en el folio 24 de las actuaciones donde figuran dichos documentos con la foto de la persona titular de los mismos y de nadie más, y menos don Gustavo , y que de la única prueba pericial practicada en es en relación a la falsedad del DNI utilizado por don Ezequiel para cometer la estafa en la tienda de muebles a nombre Raimundo , sin que exista informe pericial ni ratificación del mismo, lógicamente, sobre el de DNI de Juan Ignacio .

También se afirma que incurre en un error en la valoración de la prueba al afirmar que el acusado don Ezequiel se personó en las oficinas de la empresa Torres Mobiliario y Decoración en compañía del acusado don Gustavo , pues don Ezequiel niega rotundamente este hecho y que el único testigo que podría acreditara tal extremo, Norberto , no depuso en el plenario, puesto que no compareció a pesar de estar citado, sin que la declaración prestada por el testigo en la fase de instrucción se reprodujera en el acto del juicio oral y fuera sometido a contradicción bajo los principios de inmediación y oralidad, concluyendo que nadie puede relacionar que don Ezequiel fuera la persona acompañante de Ezequiel en la negociación de la compra de los muebles en base a una documentación falsa, momento en que se materializa la estafa y en la que no tuvo ninguna intervención el recurrente don Gustavo .

Como alegación segunda del recurso se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, y que se condena al ahora recurrente por la prueba de indicios, exigiéndose para enervar dicho principio que todos los indicios estén plenamente acreditados, existiendo un palmario error al considerar acreditado que la persona que alquiló la furgoneta en la empresa Lambea lo hizo valiéndose de un DNI cuyo titular resultó ser don Ezequiel , un DNI y un permiso de conducir, originales y sin el alteración alguna, y que como indicio nº 2, al invocar como indicio la declaración del testigo don Prudencio , empleado de la empresa de alquiler de automóviles Lambea, afirma que vio a la persona que la alquiló y la reconoció, siendo el acusado don Gustavo , extremo que afirma el recurrente que del visionado del vídeo se desprende que no realizó dicha afirmación, sin que en ningún momento, ni a preguntas de ninguna de las partes, identificó a esa persona con el acusado presente en la sala, cosecha propia del juzgador, sin que existiera nunca rueda de reconocimiento, existiendo únicamente un reconocimiento fotográfico que tampoco se exhibió al testigo en el plenario, número cinco de los indicios invocados en la sentencia para dictar la sentencia condenatoria.

Cuestiona la valoración que hace el Magistrado de instancia de los indicios señalados con los números 3 y 4 de los invocados en la sentencia recurrida respecto de la posible intervención de don Gustavo , sin que don Gustavo haya negado nunca su relación con la empresa Lambea, relación comercial y profesional a través del concesionario de coches hermanos Viñarás y la gestoría para la que el señor Gustavo trabajaba, lo que puede justificar el reconocimiento de testigo señor Prudencio , invocando el principio in dubio pro reoen cuanto al reconocimiento de este testigo como persona que pudo estar presente en las oficinas de la empresa Lambea.

Cuestiona la conclusión incriminatoria en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, y que incluso en el supuesto de que se admitiera hipotéticamente tales indicios como ciertos, de ellos no se puede inferir la participación el delito de estafa por el simple hecho (hipótesis) de que efectivamente el ahora recurrente adquirió una furgoneta y que acompañó al acusado a recoger los muebles, pues de ello no se desprende que don Gustavo conociera o supiera las intenciones del señor Ezequiel , concluyendo que no se ha practicado prueba válida suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al señor Gustavo

2.-Sendos motivos del recurso de apelación, Primero y Segundo, ponen de manifiesto la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado 'don Ezequiel ... el día 9 de octubre... el día 26 de agosto de 2005, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, a costa de lo ajeno, se personó en las oficinas de la empresa Torres, Mobiliario y Decoración, situado en la calle Monegros nº 87 de la localidad de Leganés, regentada por don Norberto , haciéndose pasar por otra persona, en concreto, por Raimundo , para lo cual había falsificado el Documento Nacional de Identidad del que este último aparecía como titular y lo hizo acompañado de otro acusado, don Gustavo ,... manifestando ambos su interés por la adquisición de unos muebles cuyo valor ha sido posteriormente tasado en la suma de 5.300 euros... Con el fin de aparentar una solvencia de la que carecía, el primero de los acusados Ezequiel facilitó a una tercera persona desconocida una fotografía suya. Con objeto de que fuera falsificado el Documento Nacional de Identidad a nombre de Raimundo y provisto de su documento, de un contrato de trabajo y unas nóminas a nombre de Raimundo , se personó en las oficinas de Cajamadrid aportando la citada documentación, obteniendo la financiación correspondiente tras firmar el oportuno contrato bancario para la adquisición de los muebles más arriba mencionados... Una vez que por la empresa Torres, Mobiliario y Decoración se recabó la correspondiente confirmación que por la entidad Cajamadrid se había concedido la financiación, se procedió a la entrega de los muebles adquiridos a los acusados, que cargaron en la furgoneta marca Mercedes, matrícula ....- MFN ... La referida furgoneta había sido previamente alquilada ese mismo día en la que se cargaron los muebles por el acusado Gustavo , a la empresa Lambea, situada en la localidad de Fuenlabrada, para lo cual se identificó con un documento nacional de identidad y con un permiso conducir confeccionado a nombre de Juan Ignacio , en los que aparece la fotografía del acusado Gustavo , tras haber firmado el oportuno contrato de alquiler del vehículo, en el que figuraba como arrendatario no el acusado, sino Juan Ignacio y, tras pagar el importe del alquiler en efectivo, retiró la furgoneta... seguidamente se procedió por los acusados a la venta de los muebles adquiridos a una tercera persona desconocida y ambos acusados se apropiaron del producto de la venta...'.

Considera el Magistrado de instancia que la conducta de los acusados debe considerarse constitutiva de los delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, en concurso medial con un delito de estafa.

Llega a dicha conclusión en base al concreto reconocimiento de los hechos por parte de Ezequiel y en relación a la coautoría del acusado don don Gustavo razona que aunque el acusado Ezequiel manifiesta que don Gustavo no era la persona que le acompañaba 'la lógica y experiencia demuestra claramente que en principio no puede atribuírsele plena credibilidad y será el resto de los indicios lo que permita valorar la realidad de esa afirmación', relacionando y enumerando hasta cinco indicios que considera y valora incriminatorios del acusado don Gustavo : la negativa por parte del acusado de haber cometido los hechos, de ir a la tienda, aunque admite conocer a Ezequiel ; que el testigo don Prudencio declaró en el acto de juicio oral que 'un viernes una persona alquiló una furgoneta y presentó un DNI con la fotografía que luego resultó que no le pertenecía al titular del DNI... al observar más tarde que la edad del titular del DNI no coincidía con la que aparentaba la persona que se había presentado para alquilar la furgoneta, y que el lunes siguiente trataron de ponerse en contacto con él y luego vio la furgoneta aparcada, añadiendo que vio a la persona que la alquiló y la reconoció, siendo el acusado Gustavo ; el testimonio don Juan Ignacio que manifiesta le sustrajeron el DNI y el pasaporte en el mes de agosto 2005 y que no lo recuperó y que sabe que el DNI lo utilizaron para alquilar una furgoneta; la declaración de los agentes de Policía Nacional con número profesional NUM004 y NUM005 que expusieron que realizaron un informe sobre un DNI y el soporte del mismo era auténtico y sobre él habían sobrepuesto un fotografía y fotografía distinta de la del titular (informe que obra al folio 109 a 119); y además consta en los folios 137 y 138 reconocimiento fotográfico del testigo Prudencio que realizó al acusado don Gustavo como la persona a la que alquiló la furgoneta y la que presentó con el DNI de Juan Ignacio '.

Con toda la referida prueba, al Magistrado de instancia razona que 'aplicando las leyes de la lógica y experiencia de los anteriores indicios ha de llegarse a la conclusión sin ningún género de dudas de que el acusado Gustavo es quien acompañó al otro acusado cuando retiraron los muebles y que fue quien alquiló la furgoneta, así como que fue quien directa o a través de un tercero, sustituyó la fotografía suya en el DNI de don Juan Ignacio y que lo utilizó para, sustituyendo su personalidad, alquilar la furgoneta realizando la falsificación de dicho DNI, y con el engaño que producen en el gerente la empresa Torres Mobiliario y Decoración producir la disposición patrimonial que supone la entrega de los muebles'.

4.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados don don Ezequiel y don Gustavo , y también las declaraciones de los testigos don Prudencio , don Juan Ignacio y los funcionarios de Policía Nacional NUM004 y NUM005 . Además hemos examinado la prueba pericial documentada y la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral.

Conforme a la prueba documental incorporada consta el folio 23 de las actuaciones fotocopia del contrato de alquiler de la furgoneta con número de matrícula ....- MFN , entre la empresa Lambea, propietaria de la furgoneta, y Juan Ignacio . Consta celebrado el día 29 de agosto de 2005, y figura como hora de salida ese mismo día a las 15:33 horas.

Figura a continuación (folios 24 y 25), la documentación adjunta con el contrato y que debió entregarse a la empresa de alquiler, fotocopia de un permiso de conducción a nombre de Juan Ignacio y un DNI a nombre de Juan Ignacio .

Igualmente consta en el folio 26 a 29 de las actuaciones cuatro fotogramas de las cámaras de la seguridad existente en la empresa Lambea realizada el día 29 de agosto de 2005, entre las 15:10 y las 15:14 horas.

5.-Conforme a dicha prueba, en revisión de la valoración que ha realizado el Magistrado de instancia, no estamos de acuerdo en tomar en consideración como prueba de cargo el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial por el testigo don Prudencio , que según doctrina del Tribunal Constitucional puede admitirse como medios de investigación policial, fundamentalmente de tipo prospectivo, pero que no es una diligencia de prueba con las plenas garantías de inmediación, contradicción y defensa que exige el proceso penal.

También es cierto que no hemos encontrado ningún informe pericial que haya estudiado la documentación entregada por la persona que el día 29 de agosto de 2005 alquiló la furgoneta en la empresa Lambea, lo cual es perfectamente razonable pues lógicamente que la empresa Lambea solo archivaría en la empresa las fotocopias del permiso de conducir y del DNI, precisamente las que obran en el folio 24 de las actuaciones (25 los reversos), ya que la empresa de alquiler no se quedaría con dichos documentos originales necesarios para su normal actividad por el supuesto titular. Y por ello resultaría difícil o de escasa fiabilidad cualquier informe pericial realizado sobre unas simples fotocopias.

No obstante, el Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que la persona que alquiló la furgoneta 'se identificó con un documento nacional de identidad y con un permiso conducir confeccionado a nombre de Juan Ignacio en los que aparece la fotografía del acusado don Gustavo '.

El Magistrado del juicio oral ha tenido delante, a escasa distancia, y ha podido identificar a don Juan Ignacio y a don Gustavo , pues la grabación del juicio oral simplemente refleja plano general de la Sala -casi gran angular-, que impide a este Tribunal de apelación reconocer con detalle la fisonomía del acusado y del testigo, por lo que debemos asumir la inmediación del Magistrado del Juzgado de lo Penal que ha identificado al acusado don Gustavo como la persona que aparece en las fotografías del permiso de conducir y del DNI, cuyas fotocopias obran en el folio 24 de las actuaciones.

El mismo respeto a la inmediación debemos tomar en consideración solo la identificación directa del Magistrado de instancia de los fotogramas de las cámaras de seguridad en los folios 26 a 29 de las actuaciones con la persona del acusado don Gustavo , fotogramas que consta corresponde a la fecha y hora exacta del contrato de alquiler.

La justificación que hace la defensa del acusado de que era cliente habitual de la empresa de alquiler Lambea no puede considerarse verosímil, no solamente porque el interrogatorio del Abogado defensor al testigo don Prudencio se refieren a otros clientes, no al acusado como cliente, si no porque de forma espontánea el testigo don Prudencio afirma que a la persona que alquilaba esa furgoneta su compañero le abrió ficha de cliente, lo que excluye su consideración como cliente habitual.

Si el Magistrado del Juzgado de lo Penal concluye que en el permiso de conducir y el DNI presentado para alquilar la furgoneta, ambos documentos a nombre de Juan Ignacio , figuraba la fotografía del acusado don Gustavo , es conclusión lógica obligada que dichos documentos tuvieron que ser manipulados, falsificados.

6.-Conforme a los anteriores razonamientos, no apreciamos dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testifical y documental, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

7.-La conclusión incriminatoria de don Gustavo se basa en pruebas de cargo -directas e indirectas- practicadas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, pruebas procesalmente hábiles para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse la alegación segunda del recurso.

Segundo. 1.-Como motivo tercero del recurso de apelación se alega infracción de ley por errónea aplicación del artículo 390,1.1 º y 3º del Código Penal , ya que la posible manipulación colocando la foto del acusado para actuar bajo la identidad del titular del DNI, sería constitutivo de un delito de falsedad en documento oficial tipificado en el artículo 390, afirmando que no consta acreditado que en ninguna persona manipulara el DNI y el carnet de conducir de don Juan Ignacio colocando la foto de don Gustavo , pues es la persona que alquiló el vehículo a nombre y con la documentación de don Juan Ignacio lo hizo con documentación original sin alterar ningún elemento.

2.-Consideramos que la alegación tercera del recurso invocando infracción de precepto penal no hace sino cuestionar los hechos probados que ya han sido objeto de estudio en la anterior alegación invocando error en la apreciación de la prueba y desestimado en el anterior razonamientos.

La conclusión fáctica que acabamos de confirmar en segunda instancia fundamenta la calificación y correcta aplicación del artículo 392 del Código Penal en relación con artículo 390.1.1º y 3º.

Tercero.1-En cuarto lugar se alega infracción de ley por errónea aplicación del artículo 74 del Código Penal , pues se desconocen los motivos por los cuales se ha condenado por un delito continuado de falsedad y un delito continuado de estafa ya que únicamente se produce una falsedad, de uno o varios documentos falsificados en un mismo acto o momento utilizados una sola vez, y únicamente se produce una estafa, siendo la primera medio necesario para consumar o conseguir la consumación de la segunda, pero solamente una, sin que el Magistrado de instancia fundamente la calificación como delito continuado.

2.-No nos consta que se califiquen los hechos como delito continuado de estafa.

Lo impediría el principio acusatorio a la vista de la calificación del Ministerio Fiscal que solo califica como continuado el delito de falsedad.

Si la concentración de dos falsedades en un mismo acto calificable como un solo delito de falsedad podría apoyarse en una asilada sentencia del Tribunal Supremo, no podemos perder la perspectiva que en el supuesto enjuiciado se está atribuyendo a los dos acusados todas las acciones delictivas enjuiciadas, no solamente la falsedad de los documentos para alquilar la furgoneta, si no también la falsedad de los múltiples documentos -falsos- aportados en Cajamadrid para conceder la financiación para la compra de los muebles.

No apreciamos por lo tanto una calificación arbitraria ni errónea.

Cuarto.1.-En quinto lugar se alega infracción de ley por errónea aplicación del artículo 28 del Código Penal .

2.-Consideramos que se cuestiona la autoría de don Gustavo , cuestión fáctica ajena a la invocada cuestión jurídica sobre el precepto aplicable a los hechos declarados probados y confirmados en segunda instancia.

Debemos remitirnos la fundamentación realizada frente a la alegación de errónea apreciación de la prueba.

3.-Si se le atribuye al acusado la falsificación del DNI y del permiso de conducir con su propia fotografía, tal actuación ya supone su responsabilidad en el concepto amplio de autor que establece el artículo 28 del Código Penal , bien como autor directo, bien en otro caso por necesaria cooperación -facilitando su personal fotografía- bien como inducción -provocando la falsedad del documento por él utilizado-.

Pero no podemos olvidarnos que se declara probada una actuación conjunta del recurrente don Gustavo con el coacusado don Ezequiel , que sugestivamente también utilizó la falsificación de DNI y otros documentos en la dinámica de de estafa, por lo que consideramos que conforme a la declaración de Hechos Probados se adecua la atribución de la responsabilidad de don Gustavo en concepto de autor, en tanto participó en la consumación de la estafa alquilando la furgoneta utilizada para el transporte de los muebles.

Quinto. 1.-En sexto lugar se alega infracción de ley por errónea aplicación del artículo 77 del Código Penal , pues afirma que no sería de aplicación el concurso medial cuestionando la relación que podría tener la presunta falsedad cometida en el alquiler de la furgoneta con la estafa llevada a cabo en la tienda de muebles, que la falsedad fuera medio para cometer la estafa, reiterando que don Gustavo no tuvo ninguna intervención en los hechos.

2.-Olvida el recurrente -o pretende que olvidemos- que don Gustavo ha sido acusado y condenado como coautor de todos los hechos enjuiciados. No solamente los relativos a la furgoneta.

Vuelve a plantear el recurrente una cuestión fáctica en un motivo que denuncia una infracción en la aplicación del derecho, incongruente por lo tanto con el motivo invocado.

Sexto. 1.-En séptimo lugar se alega vulneración del principio de proporcionalidad pues afirma que se impone una pena mucho más dura que al autor confeso de los hechos, y que incluso asumiendo la autoría del recurrente, don Gustavo tiene una actuación más secundaria, sin ningún dominio del hecho y sin ningún efecto práctico que la intervención de don Ezequiel , calificándolo de desproporcionado e inaudito.

2.-El criterio discriminatorio debe reprochárselo el recurrente al Ministerio Fiscal que es el que ha determinado la reducción de la pena de don Ezequiel , según razona, ante el reconocimiento de los hechos.

No olvidemos el valor que en otras fases procesales reconoce el Código Penal a la confesión de los hechos.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal está limitado -extensivamente- por la pena reclamada por el Ministerio Fiscal ( artículo 789.3 del Código Penal ).

3.-El delito continuado de falsedad ya exige aplicar la pena en su mitad superior (artículo 74.1) y en concurso con el delito de estafa (artículo 77.2), a su vez también, la pena resultante en su mitad superior.

No infringe el Magistrado de instancia los límites legales de la pena ni las reglas para su determinación.

Por lo tanto, con la pena aplicada y justificada, dentro de los limites legales, el invocado principio de proporcionalidad deberá reprochárselo el recurrente al legislador, quien establece la ley penal, no al juez, que ha aplicado la pena dentro de los límites típicos legales.

Séptimo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Gustavo mediante escrito presentado en fecha 29 de junio de 2012, y por don Ezequiel mediante escrito presentado en fecha 21 de junio de 2012.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 15 de mayo de 2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 293/09.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-