Sentencia Penal Nº 16/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 174/2004 de 07 de Enero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante (J.O. nº 304/04 )

Procedimiento Abreviadonº 15/04 (Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 174/04

SENTENCIA Núm. 16

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a Siete de enero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 288, de fecha 23 de septiembre de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 15/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig por delito de Robo con Intimidación, habiendo actuado como partes apelantes David , Federico , Héctor adheriendose a todos los anteriores Jesús , representados por Los Procuradores Dña. Mª. Teresa Ripoll Moncho, D.Fernándo Jover Sánchez, D. Fernándo Fernández Arroyo y Dña. Mª. Victoria Pérez Ros de forma respectiva y defendidos por los Letrados D. José Mª. Gómez Rodríguez, D. Miguel García-Serna Colomina, D. Joaquín Lacy Pérez de los Cobos y D. Aureliano Sanchiz Rico también respectivamente y como parte apelada El Ministerio Fiscal..

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado, Héctor , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin que consten la existencia de antecedentes penales, al que se le conoce con el apodo de " Cabezón ", trabajó para la mercantil "Tratamientos Arquitectónicos Españoles S.L.", sita en la calle Rosas de la localidad de El Campello, desde el día 26 de junio hasta el día 11 de julio de 2003. El acusado, con el pretexto de que necesitaba una copia de nomina para solicitar un préstamo, llamó, por medio de una mujer que dijo ser su esposa, por teléfono a dicha mercantil días antes del 10 de septiembre de 2003, y tras mantener una breve conversación con el trabajador, Javier , éste le informó que se entregaba el dinero en efectivo para pago de las nóminas el día 10 de cada mes.

El acusado, obtenida dicha información, la puso en conocimiento de los acusados: David , al que se le conoce con el apodo de " Chapas " y Jose Carlos , conocido como " Bola ", (ambos mayores de edad, naturales de Ecuador, sin que se haya acreditado su situación de ilegalidad en nuestro territorio, y sin antecedentes penales), además de algún otro individuo en situación de ignorado paradero y alguno no suficientemente identificado, que, puestos de común acuerdo, y con ánimo de ilícito beneficio, sobre las 12,30 horas del día 10 de septiembre de 2003 se trasladaron con un vehículo, del que se desconoce la marca y matrícula, a las proximidades de dicha mercantil, y, mientras alguno de los individuos no identificados les aguardaba en actitud vigilante dentro del vehículo, los otros dos acusados accedieron al interior de dicha empresa, tras coger David una pistola, Jose Carlos un revolver, cuyo funcionamiento no consta, y un tercero una bolsa de plástico, éste se colocó una camiseta roja en la cabeza. En el interior de las oficinas se encontraban su gerente, Jose Carlos y una empleada Frida , a los que los acusados, tras exigirles que se tiraran al suelo, les apuntaron con las armas, y les pidieron la entrega de los sobres de las nóminas con el dinero. Los tres acusados, tras registrar los cajones de la oficina, se apoderaron de: 2200€ en metálico; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo 7650 y una emisora de radio-afincionado, propiedad de la empresa, tasados en 320,20€; y destrozaron dos teléfonos fijos, cuyo valor se desconoce; Íñigo , temiendo por su integridad, les entregó un reloj de pulsera de la marca Tag Heuer, valorado en 2120€; Frida , un teléfono móvil marca Siemens modelo C-35 tasado en 90,15€, y, de un fuerte tirón el tercer individuo no juzgado le arrancó del cuello una cadena de oro, valorada en 190,15€. Los tres acusados exigieron que las dos víctimas se introdujeran en el cuarto de baño, donde les encerraron. Los acusados, tras salir al exterior e introducirse en el vehículo que les aguardaba, se alejaron del lugar.

El acusado, Federico , conocido como " Nota " o " Chato ", mayor de edad y de nacionalidad ecuatoriana, sin antecedentes penales, tras mantener conversaciones con algún trabajador de la empresa " DIRECCION000 ", sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de San Vicente del Raspeig, y propiedad de Bruno , pudo averiguar que se realizaba la entrega de los sobres de las nóminas os días 5 y 20 de cada mes. En la tarde del día 5 de noviembre de 2003, Federico concertó una cita con David , que se había desplazado desde Madrid, y con el acusado Jesús , (mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, cuya residencia ilegal en España, y sin que consten la existencia de antecedentes penales), y éste les recogió en la Avda. Oscar Esplá de Alicante con el vehículo turismo marca Peugeot modelo 405 matrícula K-....-KH , propiedad de Jose Carlos , dirigiéndose los tres hacia la localidad de San Vicente del Raspeig, guiados por el acusados, Federico , que les explicaba la hora y el itinerario que debían seguir para llegar a dicha mercantil. Los acusados, tras regresar de nuevo a Alicante, estacionaron el vehículo en las proximidades de la Iglesia de los Angeles y se reunieron con el otro acusado Héctor , al que comunicaron sus intenciones de sustraer los sobre de las nóminas.

Sobre las 17.00 horas de ese día, los acusados, Héctor , Jose Carlos y Federico , puestos de común acuerdo con los otros dos acusados, y con ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron a bordo del vehículo Nissan modelo Sunny matrícula U-....-NN , propiedad del primero, hacia las proximidades de la empresa descrita de la localidad de San Vicente, con el fin de acceder al interior de las oficinas y exigir a sus empleados la entrega del dinero y todo lo que de valor encontraren, no consiguiendo su propósito al ser detenidos por agentes de la Guardia Civil, que se encontraban de vigilancia en las proximidades.

En la rotonda de Villafranqueza se encontraba aguardándoles el acusado Jesús , siendo detenido por agentes de la Guardia Civil que se encontraban en las proximidades. David fue detenido cerca de la iglesia de Los Angeles cuando se encontraba a la espera de los otros acusados.

A los otros acusados se les ocupó, además de los dos vehículos, teléfonos móviles, relojes de pulsera, así como dinero y documentación varia.

Sobre las 14.45 horas del día 6 de noviembre de 2003 se practicó por la Comisión Judicial Entrada y Registro, previa autorización judicial, en la vivienda sita en el NUM001 , bajo del nº NUM002 de la CALLE001 de la localidad de Alicante, ocupada para esas fechas por Jose Carlos , hallándose en el interior: un teléfono móvil de la marca Siemens, otro de la marca Nokia y un teléfono fijo, sobre un armario, una pistola plateada de juguete con la inscripción "Captain" y en otra dependencia de la casa, un reloj de pulsera de la marca "Seiko" y otro de la marca "Duard".

Íñigo y Frida recuperaron sus teléfonos móviles, pero no el resto de los objetos sustraídos, por lo que reclaman la indemnización que pudiera corresponderles.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "1º Que ABSUELVO a David , del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, del que venía siendo acusado, declarando 1/9 parte de las costas de oficio.

2º Que ABSUELVO a Federico , del delito de robo con intimidación consumado, del que venía siendo acusado, declarando 1/9 parte de las costas de oficio.

3º Que CONDENO a David , Jose Carlos y Héctor como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y al pago de 3/9 partes de las costas procesales causadas.

4º Que CONDENO a Jose Carlos , Héctor , Federico Y Frida como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UNF AÑO DE PRISIÓN Y AL PAGO DE 4/9 PARTES DE LAS COSTAS.

Para el cumplimiento de las penas abónese a los condenados el total tiempo transcurrido en prisión provisional de no haber sido aplicado al cumplimiento de otras posibles responsabilidades.

En concepto de responsabilidad los condenados por el delito consumado indemnizarán conjunta y solidariamente al legal representante de "Tratamientos Arquitectónicos Españoles S.L." en la cantidad de dos mil cuatrocientos treinta euros (2.430 €); a Frida en la cantidad de ciento noventa euros con quince céntimos (190,15 €), y a Íñigo en la de dos mil ciento veinte euros (2.120 €), más los intereses legales correspondientes del art. 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por David , Federico , Héctor y adheriendose a los anteriores Jesús los presentes recursos de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 4.1.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente La Iltma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Discrepan las representaciones legales de los acusados de la sentencia condenatoria dictada por varios motivos que sucintamente expuestos son los siguientes:

En primer término, la defensa de los acusados David y Jose Carlos alegan: 1º vulneración del derecho fundamental al secreto de las conversaciones telefónicas con vulneración del art. 11 de la LOPJ por no darse en el presente supuesto los requisitos que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo exigen para legitimar la citada privación o restricción de derechos fundamentales; en particular, entienden los citados recurrentes que no concurren en el caso los requisitos de: a) proporcionalidad; b) indicios suficientes de criminalidad sobre la persona titular de la línea telefónica intervenida, que se reducen a meras sospechas; c) motivación del auto de intervención y de sus respectivas prórrogas, defectos todos ellos por los que entiende debía haberse decretado la nulidad de las conversaciones telefónicas. 2º error en la actividad probatoria por cuanto no hay pruebas evidentes de la autoria de los acusados y ello porque aquellos tan solo fueron reconocidos en el reconocimiento fotográfico y en el llevado a cabo en el acto del juicio pero no en el reconocimiento en rueda practicado en sede judicial en la fase de instrucción.

El último argumento es mostrar su discrepancia por la improcedente aplicación de la agravación del uso de armas a que hace referencia el art. 242 al no haberse encontrado el arma en cuestión.

En el recurso presentado por el acusado Federico se cuestiona: 1º la intervención telefónica practicada a la que acusa de carecer de los requisitos mínimos de legalidad ; 2º la vulneración del principio de presunción de inocencia por cuanto de la prueba practicada en el juicio oral no se ha deducido la autoría de este acusado a quien se considera el jefe del grupo; 3º en tercer lugar estima que el robo del que se le acusa, en realidad, es impune pues no llega a alcanzar el grado de tentativa; por último se opone a la apreciación de la modalidad agravada de intimidación en las personas al no haber sido ésta probada

En el recurso presentado por la defensa de Héctor se alegan los siguientes motivos de discrepancia: 1º vulneración del art. 18.3 de la Constitución por vulneración del secreto de las comunicaciones por falta de proporcionalidad, falta de índicios suficientes sobre la comisión de un ilícito que permita sacrificar el secreto de las conversaciones telefónicas, falta de motivación u y de control judicial; 2º vulneración de la presunción de inocencia al no existir en el acto del juicio pruebas suficientes que permitan llegar a la conclusión de la autoria del recurrente.3º indebida aplicación de los arts. 237, 242.1, 16 y 62 del código penal al no haber llegado el ilícito penal a la categoría delictiva de tentativa siendo igualmente improcedente la agravación del uso de arma no hallada.

Por último en la representación legal de Jesús se adhirió a el recurso presentado por el resto de los acusados.

Examinadas las actuaciones, leídas las declaraciones que figuran en el acta de juicio, los razonamientos de la sentencia y los expuestos por los respectivos recurrentes, esta Sala no encuentra ningún motivo de índole legal que permita la revocación de la sentencia impugnada.

Segundo.- Todos los recurrentes alegan como principal motivo de impugnación de la resolución impugnada diversos argumentos en contra de las intervenciones telefónicas practicadas respecto de las que alegan no sólo la ausencia de los requisitos legales sino también la carencia de los requisitos de la doctrina constitucional; sin embargo, un examen de los datos concretos de las presentes actuaciones impide llegar a la conclusión que postulan los recurrentes. Así, en primer término, la representación legal de los recurrentes David y Jose Carlos se cuestionan los aspectos siguientes: a)proporcionalidad de la intervención telefónica por entender que en el caso presente los hechos que dieron pié a las presentes actuaciones pudieron ser investigados de otra forma sin necesidad de vulnerar el secreto de las conversaciones telefónicas.

La propia argumentación de los recurrentes indicados hace alusión profusa a la doctrina del T.C. y del T.S. acerca de la existencia de proporcionalidad y que, en síntesis, consiste en que, desde la óptica de la legitimidad constitucional de la medida ésta sólo puede acordarse cuando se considere necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo como, entre otros lo es el de la defensa del orden y prevención de delitos calificados como graves siempre y cuando tal medida se repute imprescindible para la investigación.

Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos con la comisión de una serie de delitos graves, cometidos por varias personas respecto de las que existen sospechas acerca de su autoría y es con tales datos con los que cuenta la solicitud policial para pedir las diversas intervenciones telefónicas que fueron acordadas judicialmente con perfecto conocimiento de causa, con perfecta y prolija motivación y a través de cuya escucha permitieron la perfecta identificación de los autores de los robos imputados, dando lugar así a que, a posteriori, la intervención telefónica acordada fuera considerada necesaria para la averiguación de la autoría de los robos cometidos; por lo tanto, no cabe sino corroborar en esta alzada la proporcionalidad de la medida acordada.

Se discute igualmente, la insuficiencia de los indicios de criminalidad sobre las personas titulares de los teléfonos, que quedan relegados a meras sospechas. Tampoco esta alegación es aceptada toda vez que la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de la autoría; de ahí que sea suficiente, como sucede en el presente supuesto que exista una línea de investigación sobre la comisión de los hechos delictivos que, exija, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que sólo puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Es decir, se trata de que, al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucional se aporten cualquier dato fáctico o- como dicen algunas sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en concreto, las de 6 de septiembre de 1978 o la de 5 de junio de 1992, - " buenas razones o fuertes presunciones", sin necesidad de que alcancen la categoría de los indicios racionales que exige el art. 384 de la LECrim. En consecuencia, en el presente supuesto, las intervenciones telefónicas no están justificadas ni amparadas para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o de descubrir delitos o para despejar las sospechas que surjan contra alguien sin base objetiva alguna, sino, porque tras la investigación policial posterior a la comisión de un primer delito grave, hay razones suficientes que apuntan a que los titulares de los teléfonos pueden haber cometido un delito.

El tercer motivo de impugnación dentro de este mismo apartado de las intervenciones telefónicas se circunscribe a la falta de motivación de la resolución judicial y de sus prórrogas. Tampoco esta objeción es aceptada. En cuanto a los autos de intervención que aparecen en las actuaciones, se constata suficientemente no sólo en que recogen y analizan los motivos expuestos en la petición policial, sino que examinan, pormenorizan y aplican toda la serie de cautelas que la doctrina constitucional viene exigiendo y además, tales exigencias no se debilitan cuando otorgan las prórrogas, pues antes de su otorgamiento, se pusieron en conocimiento del juez de instancia el resultado de las investigaciones obtenidas en el periodo de vigencia de la intervención, de tal forma que cumplidos tales requisitos, las prorrogas acordadas resultan perfectamente legítimas y legales.

El segundo motivo de impugnación es la no identificación de los dos acusados por parte de los dos testigos amenazados en la diligencia de reconocimiento en rueda mientras que ambos fueron reconocidos en el reconocimiento fotográfico y posteriormente uno de ellos los reconoció, sin género de duda en el acto del juicio. Ciertamente lo normal y lógico hubiera sido que ambos testigos reconocieran a los acusados en la citada diligencia de reconocimiento en rueda y , posteriormente y en todo caso, en el acto del plenario, pero, teniendo en cuenta que, por otra parte, ambos acusados actuaban con la cara tapada, y por otra, que los testigos se encontraban muy nerviosos cuando efectuaron tal reconocimiento, se puede explicar perfectamente que uno de los testigos presenciales reconociera únicamente los rasgos físicos de los acusados que ratificó en el acto del juicio y la otra testigo, les reconociera perfectamente; obviamente sólo si los testigos presenciales no hubieran reconocido ni en el acto del juicio ni en la diligencia de reconocimiento en rueda a ninguno de estos dos acusados, los recurrentes tendrían razón, pero tal disparidad de reconocimientos , en el presente caso, ha sido perfectamente aclarada por aquellos que los reconocieron y ha sido igualmente razonada en la sentencia impugnada; por lo tanto, no hay el menor asomo de duda de la autoría de los dos acusados a los que se refiere este primer recurso.

El último argumento de la discrepancia es la agravación que supone el uso de armas bajo el argumento de que estas no han sido halladas. El motivo decae por sí mientras existan pruebas directas, objetivas, presenciales y contundentes que hayan permitido que el Juez de instancia llegara a la conclusión acerca del citado extremo. En el presente supuesto, basta leer las declaraciones de los testigos de cargo para ratificar que los citados testigos directos y presenciales declararon que fueron amenazados con armas, permitiendo al Juzgador llegar a la conclusión lógica de que eran merecedores de la agravación punitiva aplicada.

Tercero.- El segundo de los recurrentes es Federico quien discrepa de la sentencia dictada con tres tipo de argumentos.

En primer término, el relativo a la carencia de que la intervención telefónica carecía de los requisitos mínimos de legalidad. El segundo por vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse deducido en el acto del juicio su autoría ni que el citado recurrente ostentara la condición de jefe del grupo. En tercer término discrepa de la calificación delictiva del robo en grado de tentativa por cuanto, a su entender, éste debería ser impune al no haber alcanzado tal entidad y por último, discrepa de la modalidad agravada de la intimidación en las personas porque ésta no resultó probada.

En relación al primero de los argumentos, y no habiéndose aportado ningún otro tipo de razonamiento distinto al presentado por los dos primeros recurrentes, se dan por reproducidos los anteriormente expuestos.

Con respecto al segundo argumento, en ningún momento de los hechos probados se indica que el ahora recurrente, Federico , ostente la condición de jefe del grupo, sino que simplemente y a estos efectos, se recoge que su apodo era " Nota o Chato ". En cuanto al tercer argumento, esto es, a que el delito imputado no llegó al grado de ejecución necesaria para ser punible, los hechos demuestran que tal criterio resulta absolutamente equivocado y ello por dos motivos: en primer lugar, porque las conversaciones telefónicas permitieron detectar que el citado acusado junto con David y Jesús iba a realizar " un trabajo" dando datos precisos que permitieron a la fuerza actuante estar en el lugar al que se dirigían, esperándoles, e impidiendo así la consumación delictiva. Es decir, la intervención policial no tuvo lugar en la fase de preparación delictiva, sino cuando los tres acusados se encontraban en el lugar a donde iban a llevar su " trabajo", de tal modo que sin la presencia de la policía en el lugar, éste, es decir, " el trabajo" se habría consumado. Por lo tanto, la fase de ejecución delictiva era de una auténtica y propia tentativa y no de ningún acto preparatorio anterior y, como tal, impune.

Cuarto.- El tercero de los recurrentes es Héctor quien alega los siguientes motivos de discrepancia: 1ºVulneración del art. 18.3 de la CE por falta de proporcionalidad de la medida y de indicios suficientes sobre la comisión de un ilícito penal . 2º Vulneración del principio de presunción de inocencia al no haber pruebas bastantes acerca de la autoría del recurrente. 3º indebida aplicación de los arts. 237, 242.1, 16 y 62 al no haber llegado a la fase de tentativa, siendo igualmente improcedente la agravación del uso de arma.

De los citados motivos ya se ha tratado del primero y del tercero de los aludidos; por lo tanto, sólo queda tratar si existen pruebas que demuestren la autoría del recurrente. La autoría del presente recurrente es doble por cuanto el relato de hechos probados lo involucra tanto en el robo con intimidación que se llevaba a cabo en la mercantil " Tratamientos Arquitectónicos Españoles S.L." como en la empresa " DIRECCION000 .".

En relación al primero fue reconocido perfectamente por una empleada, por lo tanto, y al igual que sucedió con respecto al primero de los recursos donde se explicó el porqué no fue reconocido en la diligencia de reconocimiento en rueda, la aseveración de la víctima de los hechos en el primero de los robos sin duda alguna en el acto del plenario, con sometimiento y perfecto cumplimiento del principio de contradicción y dando todo tipo de explicaciones sobre el particular, constituye prueba directa, objetiva, lícitamente obtenida y practicada con todas y cada una de las formalidades legales a través de la que se permite deducir con arreglo a las reglas de la razón la autoría del primer delito de robo con intimidación cometido por el recurrente, intimidación perfectamente acreditada a través de las declaraciones de las víctimas del atraco pese a no conocerse con precisión si el tipo de armas era o no real.

La autoría del segundo es absolutamente clara al ser detenido junto con el resto del " comando" en el lugar al que iban a atracar, deducción esta última extraída de las conversaciones grabadas; hecho delictivo este último que rebasó ampliamente la fase de preparación delictiva para integrarse en la ejecución iniciada y frustrada del robo como consecuencia de encontrarse esperando la policía actuante.

Quinto.- El ultimo de los recurrentes, es Jesús quien se adhirió a los anteriores recursos y por lo tanto, y en lo que aquí afecta se da por reproducido los argumentos ya expuestos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por David , Federico , Héctor y adherido a la apelación Jesús , contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 15/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio el pago de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.